É necessário evidenciar a justeza e legitimidade da ideia da separação, autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito, como ideia geral, e, no governo do Estado democrático de direito brasileiro, como ideia particular, ideias estreitamente ligadas.

[...] A justiça é a primeira virtude das instituições (...) leis e instituições... devem ser reformadas ou abolidas se são injustas (...) A democracia deliberativa [participativa] também reconhece que, sem instrução [educação] ampla sobre os aspectos básicos do governo democrático para todos os cidadãos, e sem um público informado a respeito de problemas prementes, decisões políticas e sociais cruciais simplesmente não podem ser tomadas (...) Numa sociedade democrática... o tribunal de última instância não é o judiciário, nem o executivo, nem o legislativo, mas sim a cidadania, o eleitorado como um todo (John Rawls).

 

Resumo. Este artigo tem como objetivo propor e defender a autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito, como ideia geral, e no governo do Estado democrático de direito brasileiro, como ideia particular. Para isso, afirmando o princípio da separação de funções, critica e rejeita o que denomina de mito dos três poderes separados, de Montesquieu.

 

Abstract. This study aims to propose and defend the constitutional autonomy and independence of the education and other essential functions to justice in the government of the Democratic State of Right, as general idea, and in the government of Brazilian Democratic State of Right, as particular idea. In order to this, affirming the principle of separation of functions, it criticizes and rejects what it calls Montesquieu’s myth of the three separated powers.

 

Palavras-chave. Justiça; Filosofia do Direito; Filosofia Política; Direito Constitucional; Estado democrático de direito.

 

Keywords. Justice; Philosophy of Law; Political Philosophy; Constitutional Law; Democratic State of Right.

 

Sumário. Introdução. 1. Distinção entre o princípio da separação de funções e o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. 1.1. A confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder”. 1.2. A confusão dos autores quanto ao uso dos termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina”, etc. 2. A grande confusão dos autores: a confusão do princípio da separação de funções com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. 3. O princípio da separação de funções como sinônimo do princípio da divisão do trabalho. Origem desse princípio. 4. Críticas ao princípio da separação de funções porque confundido com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. Necessidade de desfazer a confusão. 5. O mito dos três poderes separados, de Montesquieu, e as teorias de número de funções e órgãos separados de Platão, Aristóteles, Hobbes, Locke, Rousseau, Rawls e Walzer. 6. O princípio da separação de funções e o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, na Constituição brasileira de 1988. A contradição interna da Constituição. 7. Emenda constitucional ou nova Constituição: possibilidades reais para a autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça. Conclusão. Referências bibliográficas.


Introdução

Este texto é resumo de outro, que, pela sua vez, faz parte de uma obra maior, em elaboração, obra maior que objetiva a formulação de uma concepção paradigmática do direito, denominada por nós de direito interacionista2: justo, equitativo, educativo, preventivo, íntegro, dialógico, cooperativo, participativo. Essa concepção inclui uma teoria de um verdadeiro Estado democrático de direito, um Estado democrático de direito bem-governado, isto é, governado (planejado, organizado, liderado, dirigido, coordenado e controlado) pelo povo e ou por princípios, essencialmente, princípios da justiça ampla, preventiva e social, construídos e reconstruídos pelo povo e para o benefício do povo, da cidadania, dos indivíduos e cidadãos e futuros cidadãos, de todos. Trata-se, pois, de um Estado democrático da justiça, da justiça ampla, preventiva e social, não apenas jurisdicional ou judicial. Tal concepção de direito e Estado está baseada, principalmente, nas teorias ético-jurídico-políticas da justiça, reformuladas, de Rousseau, Kant, Rawls e Walzer, juntos. Independentemente do seu nome ou “rótulo”, porém, trata-se de um Estado aberto ao mundo e à vida, à sociedade, à cidadania, ao povo, com os quais interage, dialoga e coopera, fundamentado, justificado, legitimado e governado pelos, entre outros, seguintes princípios: (1) soberania popular: poder soberano do povo, uno, indivisível, indelegável; (2) exercício do poder ou governo do povo, pelo povo e ou junto ao povo, com a participação do povo, em comunhão, interação e diálogo com o povo, sempre em benefício do povo; (3) separação de funções, traduzido como princípio da separação de funções da justiça, da justiça ampla, preventiva e social, não apenas jurisdicional ou judicial; (4) moralidade, dialogicidade, eficácia e eficiência; (5) educacionalidade3, significando uma educação justa e para a justiça e paz, democrática, interativa, cooperativa, dialógica, formadora da cidadania, de indivíduos e cidadãos justos e pacíficos uns com os outros; (6) cidadania justa e pacífica: democrática, interativa, dialógica, cooperativa, participativa, formada por indivíduos e cidadãos justos e pacíficos uns com os outros: amorosos e respeitosos uns com os outros, éticos, íntegros, equitativos, livres e iguais, fraternos e solidários, interativos, dialógicos, cooperativos, democráticos e participativos, moral (ética), jurídica e politicamente autônomos e independentes, e fins, sujeitos ativos e autores do direito interacionista; (7) sociedade justa e pacífica: democrática, interativa, dialógica, cooperativa e participativa; (8) dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, fraternidade, solidariedade; (9) pluralismo; (10) respeito e garantia dos direitos humanos, incluindo os direitos das minorias; (11) constitucionalidade, que expressa uma constituição justa e pacífica; (12) um sistema de garantias, direitos e liberdades individuais fundamentais junto, em comunhão, harmonia, diálogo e cooperação com um sistema de garantias e direitos sociais também fundamentais; (13) legalidade, expressando leis justas e pacíficas.

Com base nesses princípios, o objetivo deste texto é a defesa da ideia da separação, autonomia e independência constitucionais da educação4 e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito, como ideia geral, bem como a defesa da ideia da separação, autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito brasileiro, formando órgãos constitucionais separados, autônomos e independentes do órgão (“poder”) executivo e dos outros órgãos e funções governamentais constitucionais, como ideia particular.

Para cumprir com esse objetivo, assumindo a defesa do princípio da separação de funções, criticamos e rejeitamos o que aqui chamamos de mito (ideia falsa, irracional) ou doutrina mítica ou mística (crença religiosa) da tripartição dos poderes ou dos três poderes separados, de Montesquieu.


1 Distinção entre o princípio da separação de funções e o mito dos três poderes separados, de Montesquieu

Nos tratados existentes sobre o assunto, verificamos que a imensa maioria dos autores não distingue a ideia do princípio da separação de funções da ideia do mito dos três poderes separados, de Montesquieu; antes, as confundem. Em nosso conceito, essa confusão está ligada a duas confusões básicas, que serão abordadas a seguir.

1.1 A confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder”

Ao tratar sobre a matéria, a maioria dos autores faz confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder”, e respectivos plurais. Como exemplos, citemos Pedro Abramovay e Habermas. Abramovay, no seu livro Separação de poderes e medidas provisórias, escreve:

[...] as críticas sobre... as medidas provisórias... se vinculam ao princípio da separação de Poderes para justificar o ataque ao Executivo, que estaria... a usurpar funções do Legislativo (...) A leitura da edição de medidas provisórias... que não represente uma divisão estanque de funções, afasta a visão... de que o Executivo não pode legislar por ser esta uma função exclusiva do Legislativo (...) os problemas que existem na edição das medidas provisórias não dizem respeito a uma usurpação de poder de legislar... (ABRAMOVAY, 2012, p. 2) (negritos nossos).

Por seu lado, Habermas, na sua obra Facticidad y Validez, sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, diz:

[...] diferenciação... que se expressa na constituição de poderes do Estado separados (...) A divisão... de poderes se explica considerando a... diferenciação das funções do Estado (...) Da divisão funcional... resulta... uma determinação de tarefas (...) a lógica da divisão de poderes só se explica porque a separação funcional assegura... (HABERMAS, 1998, pp. 241, 255 e 256) (negritos e tradução livre nossos).

Observemos a confusão: “separação de poderes”, “divisão de funções”; “usurpar funções”, “usurpação de poder”; “poderes do Estado”, “funções do Estado”; “divisão de poderes”, “divisão funcional”.

Paulo Bonavides, na sua obra Do Estado Liberal ao Estado Social, informa-nos da “preferência” de outros autores quanto ao uso do termo “função” em lugar de “poder”. Diz ele: “Há tratadistas e expositores que preferem, ao termo poder, o termo função” (BONAVIDES, 2001, p. 73) (negritos nossos).

Em nosso entendimento, não se trata de “preferência”, mas de abordar o tema de forma correta, apropriada, pois, em verdade, o poder do Estado é só um, uno, indivisível e indelegável. Não se divide nem se separa, nem se desdobra, nem se desmembra em poderes, nem em funções, nem em órgãos. O que se divide ou separa em funções (não em poderes) para serem delegadas (distribuídas, atribuídas) a órgãos (que tampouco são poderes) é o exercício do poder ou governo do Estado e não o poder do Estado ou soberania. A propósito, Aristóteles já ensinava: “Uma das espécies de justiça... é a distribuição de funções... de governo (...) O governo é o exercício do poder... do Estado” (ARISTÓTELES, 1992, p. 95; e 1998, p. 105) (negritos nossos). Daí, porque em todo e cada Estado existe só um poder, não é correto falar em “poderes do Estado”, em “divisão do poder em órgãos”, em “órgãos de soberania”, em “separar o poder em funções”, em “distribuição de poderes”, etc.

Dalmo de Abreu Dallari, no seu livro Elementos de Teoria Geral do Estado, reforça o entendimento de que o poder é diferente do exercício do poder ou governo do Estado e de que o correto é falar em distribuição de funções e não em distribuição de poderes:

[...] é ponto pacífico que o poder do Estado é uno e indivisível. É normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder... do Estado, mas a unidade do poder não se quebra por tal circunstância. Outro aspecto importante... é... a relação estreita entre as ideias de poder e de função do Estado, havendo mesmo quem sustente que é totalmente inadequado falar-se numa separação de poderes, quando o que existe de fato é apenas uma distribuição de funções (...) Como evidencia Loewenstein, desde o século XVIII se pratica o parlamentarismo, que não aplica o princípio da separação de poderes, a qual, no seu entender não passa mesmo de uma simples distribuição de funções... (DALLARI, 2012, pp. 214, 215 e 219) (as cursivas são do autor; os negritos, nossos).

Citando Hegel, Paulo Bonavides, na sua obra Ciência Política, também nos esclarece que o correto é falar em “distribuição de funções” e não em “separação de poderes”:

[...] a razão estava com Hegel quando este filósofo político... asseverou que a... separação de poderes destruiria a unidade do poder estatal, por sua natureza indivisível (...) O princípio vale unicamente por técnica distributiva de funções distintas entre órgãos relativamente separados... (BONAVIDES, 2003, pp. 186 e 187) (negritos nossos).

No seu tratado Teoria Geral do Estado, Marcus Cláudio Acquaviva corrobora o entendimento de que o correto é usar o termo “função” em lugar de “poder”:

[...] Assim, a expressão separação de Poderes passa a ter conotação meramente política, porque juridicamente é equivocada. Não há, na verdade, separação de Poderes no Estado, porque o poder político é, naturalmente, uno é indivisível. Daí ser mais apropriado o termo função, em vez de poder. (ACQUAVIVA, 2010, p. 46) (as cursivas são do autor).

De tudo isso, o correto é falarmos em funções do governo do Estado ou, abreviadamente, funções do Estado, e não em poderes do Estado.

1.2 A confusão dos autores quanto ao uso dos termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina”, etc.  

Confundindo a ideia da separação de funções (“poderes”) com a ideia dos três poderes separados, de Montesquieu, os autores, quando se referem à ideia dos três poderes separados, de Montesquieu, usam, confusamente, os termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina”, “técnica”, “sistema”, etc. Um exemplo disso é Bonavides:

Montesquieu foi... um clássico do liberalismo burguês. O que há de mais alto na sua doutrina da separação dos poderes (...) A separação de poderes é... técnica em declínio (...) É possível... em abono da teoria de Montesquieu, afirmar que o princípio evolveu... para conceituação aprimorada (...) Pretender conservá-lo, porém como dogma... é o que nos parece inaceitável... (BONAVIDES, 2001, pp. 49, 64, 65 e 73) (negritos nossos).

Cezar Saldanha Souza Júnior também é exemplo dessa confusão:

A teoria... da tripartição de poderes é de Montesquieu (...) Montesquieu propõe um modelo... aí está... o princípio da separação de funções (...) A tripartição de Montesquieu foi erigida, no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em dogma do constitucionalismo... (SOUZA JÚNIOR, 2002, pp. 55, 56, 58, 61 e 62) (negritos nossos).

Mais um exemplo é José Afonso da Silva:

O princípio da separação de poderes já se encontrava... em Aristóteles. John Locke e Rousseau também conceberam uma doutrina da separação de poderes, que, afinal... veio a ser definida... por Montesquieu. Teve objetivação positiva... concretizando-se... na Constituição dos Estados Unidos de 17.9.1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional... (SILVA, 1996, p. 110) (negritado por nós).

Para nós, a ideia da separação de funções é muito diferente da ideia dos três poderes separados, de Montesquieu. Por isso, damos à ideia da separação de funções, corretamente, o nome de princípio, de princípio da separação de funções, porque, por ser universal, geral, abstrato, indeterminado, inespecífico, aberto, não exigindo, nem sugerindo um número determinado, específico, concreto e fechado de funções separadas é, realmente, princípio. Por outro lado, damos à ideia dos três poderes separados, de Montesquieu, também corretamente, porque baseada na premissa falsa de que o poder do Estado é divisível em poderes, e pior ainda, em apenas três poderes5, o nome de mito (ideia falsa, irracional) ou doutrina mítica ou mística (religiosa) dos três poderes separados, de Montesquieu. Usamos o termo teoria para designar as teorias de número de funções ou órgãos separados de outros autores que não Montesquieu, mesmo que confundam as funções e órgãos do governo com “poderes”, “cargos”, etc. É que os outros pensadores, como Platão, Aristóteles, Hobbes, Locke, Rousseau, etc., não foram autores do mito dos três poderes separados.

De tudo isso, sendo o poder indivisível e indelegável, então, o princípio da divisão ou separação de poderes não existe. O que existe é o princípio da separação de funções.


2 A grande confusão dos autores: a confusão do princípio da separação de funções com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu

Presos a essas duas confusões mencionadas, ou a outras, grandes tratadistas confundem o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, com o princípio da separação de funções. Como exemplo, citemos três autores. Paulo Bonavides escreve:

[...] Três monumentos constitucionais consagraram, desde os séculos XVIII e XIX, o princípio da divisão ou separação de poderes, após a célebre teorização de Montesquieu: a Constituição dos Estados Unidos de 1787... também o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (...) o nosso Direito Constitucional... nunca se afastou de uma aliança solene e formal com aquela garantia básica, tão bem estampada e reiterada no art. 2º da Constituição Federal vigente... (BONAVIDES, 2010, pp. 554, 555 e 558) (negritos nossos).

Outro exemplo dessa confusão é Cezar Saldanha Souza Júnior:

[...] Montesquieu propõe um modelo institucional (...) Essa fórmula... articula... o Rei, com a função executiva, é o Poder Executivo; o Parlamento, com a função legislativa, o Poder Legislativo; os juízes com a função judiciária, o Poder Judiciário; aí está, stricto sensu, o princípio da separação de funções (...) De outro lado, a influência direta de Montesquieu sobre o Texto Maior americano é evidente (...) A tripartição de Montesquieu foi erigida, no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em dogma do constitucionalismo... (SOUZA JÚNIOR, 2002, pp. 56, 57, 58, 61 e 62) (negritos nossos).  

Mais um exemplo é José Afonso da Silva:

O princípio da divisão de poderes... é um princípio geral do Direito Constitucional que a Constituição inscreve como um dos princípios fundamentais que ela adota. Consta de seu art. 2º que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário... O artigo enuncia o princípio da divisão de Poderes, que foi sempre um princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro (...) O princípio da separação de poderes já se encontrava sugerido em Aristóteles.... que, afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. Teve objetivação positiva... concretizando-se... na Constituição dos Estados Unidos de... 1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional, a ponto de o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria constituição a sociedade que não assegura-se a separação de poderes... (SILVA, 1996, pp. 107 e 110; e 2009, p. 42) (os itálicos são do autor; os negritos, nossos).

Vejamos o que esse artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, citado por Paulo Bonavides, Cezar Saldanha Souza Júnior e José Afonso da Silva, diz:

Art. 16. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes estabelecida não tem constituição (FRANCE) (negritos e tradução livre nossos).

Analisemos: esse artigo 16 não registra nenhum número determinado, concreto e específico de “poderes” separados: nem três, nem quatro, nem cinco, nem seis, etc. Tampouco registra os nomes “legislativo”, “executivo” e “judiciário”. Nenhum artigo dessa Declaração fala dos três poderes do mito de Montesquieu. Assim, o que foi transformado em “dogma” por essa Declaração de 1789 é o princípio da separação de funções e não o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, então, sendo posterior à Constituição dos Estados Unidos de 1787, afirmou o princípio da separação de funções e rejeitou o mito dos três poderes separados, de Montesquieu.

Corrigindo os autores, então: o que foi positivado na Constituição dos Estados Unidos de 1787 foi o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. Já o princípio da separação de funções, princípio universal, criação da humanidade, historicamente existente desde antes de Aristóteles e Platão e pertencente a todos os povos do mundo, com a expressão separação dos poderes, sem o termo princípio e com o termo poderes em lugar de funções, foi positivado no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. No Brasil, o princípio da separação de funções, também com a expressão separação dos poderes, sem o termo princípio e com o termo poderes em lugar de funções, está registrado como cláusula pétrea no inciso III, do § 4º do Art. 60 da Constituição de 1988. O que se encontra no Art. 2º dessa Constituição é o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, criado por ele querendo evitar, como vermos mais adiante, que o poder do Estado e o governo do Estado e a educação caíssem nas mãos do povo.


Autor

  • Misael Alberto Cossio Orihuela

    Advogado concursado do Município de Canoas, RS, Brasil; Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica-PUCRS, Brasil; Licenciado em Letras pela UNILASSALE, Canoas, RS, Brasil; Licenciado em Ciencias Administrativas pela Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima-Perú; Mestre em filosofia, área ética e política, pela Pontifícia Universidade Católica-PUCRS, Brasil, com a dissertação: A justiça como equidade de John Rawls: um jusnaturalismo de gênese na educação para a autonomia jurídico-política da cidadania. Nessa dissertação já se defende a ideia da autonomia e independência da educação.

    Textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ORIHUELA, Misael Alberto Cossio. O princípio da separação de funções e a autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à Justiça. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4086, 8 set. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/31555>. Acesso em: 13 nov. 2018.

Comentários

0

Livraria