Resumo: O movimento iniciado pelos membros da AGU denominado ‘acordo zero’, visando chamar a atenção para as deficientes condições de trabalho da instituição, já causou polêmica. Mas afinal, o advogado público é obrigado a conciliar?
Palavras-chaves: Direito Administrativo. Servidor público federal. Membros da AGU. Obrigatoriedade do ato conciliatório.
Os membros da Advocacia-Geral da União (AGU) iniciaram recentemente um movimento denominado ‘acordo zero’, mediante o fundamento de que, em razão das precárias condições de trabalho, mormente ante a falta de carreira de apoio de há muito prometida pela União, não está lhe sendo garantida a necessária segurança jurídica para viabilizar o ato conciliatório.
Isso causou reações por parte da Administração Pública Federal, tendo a cúpula da AGU declarado que o órgão iria iniciar processos disciplinares contra os membros que se recusassem a propor acordo, nos casos em que o prejuízo à União fosse verificado[1].
Pois bem. De início, cabe pontuar que esse movimento possui impacto quase que praticamente limitado às lides previdenciárias, responsáveis por algo em torno de 80% dos processos que tramitam no judiciário brasileiro[2], e desses, quase a totalidade processados perante o rito do Juizado Especial Federal.
A AGU faz levantamento regular da denominada ‘arrecadação indireta’, que diz respeito ao deságio presente nas propostas de acordo, incidente sobre as parcelas atrasadas (desde o requerimento administrativo, em regra, até o reconhecimento do direito em sede judicial), e a computa como ‘economia’ para os cofres públicos.
A Lei 10.259/2001, no parágrafo único do seu Art. 10, habilita o representante judicial da União, Autarquias, Fundações e Empresas Públicas Federais a conciliar, transigir ou desistir nos processos que seguem o rito do Juizado Especial Federal, verbis:
“Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não.
Parágrafo único. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais.”
Registre-se que a “conciliação”, do latim conciliatione, significa pacificação de um conflito, e inclui suas várias formas processuais: a) renúncia do autor ao direito sobre o qual se funda a ação; b) reconhecimento do réu quanto a procedência do pedido e c) transação, que é o negócio jurídico pelo qual as partes litigantes põem fim a um conflito existente, relacionado a direitos patrimoniais de caráter privado, mediante concessões mútuas. Logo, transação é gênero de conciliação, e é possível que exista essa sem que haja concessões mútuas; bastando para tanto que o autor renuncie ao seu direito ou que o réu reconheça o direito do autor. Inclusive, no âmbito da AGU, há hipóteses previamente autorizadas de dispensa de apresentação de recursos em determinadas matérias, o que também pode por fim ao litígio, incluindo-se tal hipótese no conceito de conciliação em sentido amplo, não deixando de ser uma forma de reconhecimento tácito do direito do autor.
Nas lides previdenciárias, essa atribuição conciliatória incumbe ao Procurador Federal, exceto raras exceções em que os prepostos atuam com essa prerrogativa, quando presentes nas audiências. Mas o membro da AGU é obrigado a conciliar? E um pouco mais além: o Procurador Federal é obrigado a transacionar (obviamente com deságio) em prejuízo do administrado, mesmo quando patente o reconhecimento de seu direito?
Vejamos. Forçoso esclarecer, de plano, que os membros da AGU são advogados que possuem vínculo estatutário com a União. Como tal e até mesmo por previsão expressa, a eles se aplicam o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB)[3].
E é no EOAB que encontramos a primeira pista para elucidar o questionamento:
Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.
§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.
Independência em qualquer circunstância inclui, certamente, o dever-poder de análise subjetiva e acurada do caso concreto, inclusive no que diz respeito à prática ou não do ato conciliatório. Destaque-se, porém, uma especificidade no caso dos membros da AGU: como se submetem a um regime híbrido de advocacia, em razão da natureza do cargo que ocupam, eles não podem contrariar súmula, parecer normativo ou orientação técnica adotada pelo Advogado-Geral da União, nos termos do Art. 28, II da Lei Complementar 73/93.
Mas não há súmula da AGU que imponha ao procurador a prática do ato conciliatório. Ainda que houvesse, seria de constitucionalidade e legalidade extremamente questionáveis. Há sim, Portarias e até mesmo um Manual de Conciliação, os quais visam fixar “diretrizes” para melhor padronização na atuação dos membros da AGU no ato conciliatório.
Alterações introduzidas na Lei 9.469/97 buscaram dar maior efetividade na busca da conciliação no âmbito da Administração Pública Federal. Esse diploma legal, assim como a Lei Complementar 73/93, atribui competência ao Advogado-Geral da União para conciliar[4], o qual delegou ao Procurador-Geral Federal a regulamentação dos atos conciliatórios na esfera da Procuradoria-Geral Federal (PGF), culminando, dentre outras mais específicas, com a edição da Portaria PGF nº 915/2009, que dá o tom desse nesse campo.
Em nenhum desses diplomas normativos citados, se impõe aos membros da AGU a ‘obrigação’ em conciliar. De outra ponta, há sim, ‘restrições’ aos atos conciliatórios, v.g.: exigindo-se autorizações específicas para conciliações a partir de determinada alçada de valores; impedindo-se a conciliação nos casos de inexistência de prévio requerimento administrativo; impedindo-se a propositura de acordos que contrariem um sem fim de outras Orientações, Pareceres e Portarias editadas sistematicamente pelo órgão, que são praticamente inviáveis de se acompanhar para se alcançar a devida segurança jurídica, dentre outros. Portanto, o ato conciliatório na esfera da AGU é um ato muito mais restritivo do que permissivo e, não raro, coloca o membro atuante no processo em uma posição de maior exposição do que quando ele se abstém de conciliar.
No tocante ao valor da alçada, a mencionada Portaria PGF nº 915/2009, em seu Art. 1º, I, se alinhando ao valor de alçada estipulado para a competência dos Juizados Especiais Federais, estipulou o limite de até 60 (sessenta) salários mínimos, para que os Procuradores Federais que atuam diretamente na causa possam conciliar sem a necessidade de prévia e expressa autorização dos superiores (Chefes, Procuradores Regionais etc), prevendo, a partir desse montante, a necessidade de autorizações.
Portanto, embora não esteja obrigado a conciliar, o Procurador Federal atuante no processo poderá fazê-lo, de forma discricionária, caso se convença do direito do administrado, até o limite de 60 salários-mínimos, sem a necessidade de autorização. Mas a prática desse ato é por sua conta e risco, eis que, além de analisar as peculiaridades do caso concreto confrontadas com as exigências legais aplicáveis ao objeto da causa, ele tem que estar atento ao intricado arcabouço normativo interno, pois também não pode contrariá-lo, sob pena de responsabilização funcional.
E aí exsurge um requisito indispensável para a prática esse ato: uma condição de trabalho que lhe possibilite conciliar com segurança jurídica.
Nesse particular, a sensata orientação do próprio órgão é de que, caso o Procurador Federal esteja se sentindo inseguro para a prática do ato conciliatório deve, se ainda houver tempo e condição hábil, requerer: pesquisas complementares nos sistemas corporativos, diligências adicionais, juntadas de novos documentos pela parte autora; ou seja, se cercar de toda segurança prévia que justifique e corrobore o seu ato conciliatório. Mas não é ele, o procurador atuante no processo, quem tem o dever de providenciar esses subsídios. Essa é uma atribuição dos servidores que prestam apoio ao membro da AGU. E é exatamente essa a bandeira que originou esse movimento: melhoria da condição de trabalho, mormente através da criação e o preenchimento das vagas da carreira de apoio da AGU, promessa antiga da Administração Pública Federal, até então não cumprida.
Nessa toada, cabe registrar que o TCU, ao fazer um levantamento ‘por amostragem’ sobre ‘Benefícios com indícios de irregularidade concedidos por decisão judicial’, reconheceu a precariedade das condições de trabalho na AGU, bem como que essa situação está impactando negativamente no aumento do déficit da previdência, eis que, também em razão de acordos mal elaborados, milhares de benefícios estão sendo concedidos indevidamente em sede judicial, causando prejuízo ao Erário. Eis excerto do Relatório do TCU[5]:
“2.6 - Benefícios com indícios de irregularidade concedidos por decisão judicial.
2.6.1 – Situação encontrada:
O percentual de concessões por decisão judicial é de 24,3%, mas dentre os benefícios com indícios de irregularidade, abordados nos achados descritos nos itens 2.1, 2.2 e 2.3, 46% foram concedidos por decisão judicial.(....)
2.6.3 – Causas da ocorrência do achado:
Insuficiência de recursos materiais ou financeiros - Número insuficiente de procuradores e, especialmente, das equipes ou agências da Previdência Social que atendem às demandas judiciais, frente à expressiva quantidade de processos desse tipo. Nos benefícios concedidos por decisão judicial, muitas vezes, um indício de irregularidade que seria tratado em um processo administrativo não é abordado nem pelo juiz nem pela Procuradoria do INSS, como foi possível observar nos processos examinados (Tabela 7 do Anexo1). Em alguns casos, o procurador já busca a alternativa do acordo, que reduz o custo do processo para o INSS. (...)
2.6.4 - Efeitos/Consequências do achado: Prejuízos gerados por pagamentos indevidos (efeito potencial) - As concessões por demanda judicial respondem por 2.303 dos 4.990 benefícios que apresentaram indícios de irregularidade, o que representa uma despesa anual de R$ 16.316.755,00."
Em resumo, de acordo com a análise por amostragem realizada pelo TCU, dos benefícios concedidos que apresentam indícios de regularidade, em torno de 46% deles são concedidos em sede judicial, em grande parte via ato conciliatório. Se tomarmos como parâmetro o ano de 2012 onde foram realizados 100 mil acordos[6], chegaremos a um montante de 46.000 benefícios concedidos irregularmente, via judicial. Isso apenas em um ano, ficando até difícil de estimar o prejuízo total em valores nominais, eis que necessário calcular os valores atrasados, expectativa de duração média desses benefícios e seus respectivos valores mensais.
Portanto, fica claro que a Administração Pública Federal, a pretexto de fazer uma ‘arrecadação indireta’, finda por aumentar ainda mais o prejuízo ao Erário, pois não fornece o suporte necessário para que essas conciliações sejam realizadas com a segurança jurídica necessária para trazer os equívocos cometidos a um patamar minimamente aceitável.
Mas não se defende aqui a adoção de uma postura de ausência de predisposição ao ato conciliatório por parte da Administração Pública, eis que o administrado não pode ser penalizado por má gestão da máquina pública e falta de recursos e condições de trabalho.
Porém, de outra ponta, não há como condenar a postura criteriosa e responsável adotada pelos membros da AGU nesse legítimo movimento. Eles possuem a difícil missão de equalizar a pesada balança entre a proteção do Erário e o respeito ao direito dos administrados. Tudo isso, sem as condições de trabalho necessárias e sempre se colocando em posição de risco de responsabilização funcional.
Não obstante, se há segurança para oferecer acordo com deságio, deve haver também para reconhecer o direito do administrado, mormente nas lides previdenciárias, onde os valores dos benefícios encontram-se visivelmente combalidos, se apresentando irrazoável a implementação de uma estratégia em que se visa economizar à custa de um direito legitimamente reconhecido. Mas isso apenas nos raros casos em que as condições de trabalho possibilitar a indispensável segurança jurídica ao procurador, eis que esse não está obrigado a transacionar, muito menos em situações de risco.
Aliás, é exatamente aparelhando a AGU e valorizando seus membros que a Administração Federal pode potencializar a implementação das políticas públicas e o combate à corrupção, evitando e recuperando desvios e evasão de divisas, e fechando o ralo pelo qual se perde imensuráveis numerários, podendo essas providências sim, serem denominadas de ‘arrecadação indireta’.
NOTAS
[1] http://www.conjur.com.br/2014-nov-18/agu-investigar-politica-acordo-zero-luis-inacio-adams
[2] http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=10536
[3] EOAB. Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
[4] inciso VI do art. 4º da Lei Complementar nº 73/1993 e art. 1º da Lei nº 9.469/1997.
[5]http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/contas/contas_governo/Contas2013/docs/CG_2013_Relat%C3%B3rio%20Sess%C3%A3o.pdf#page=13
[6]http://www1.previdencia.gov.br/agprev/agprev_mostraNoticia.asp?Id=48943&ATVD=1&DN1=31/01/2013&H1=11:00&xBotao=0