Não são raros os casos em que se verifica a existência de cláusula arbitral ou cláusula compromissória em Contratos de Compromisso de Venda e Compra de imóvel na planta, através da qual a vendedora determina que, se houver, no futuro, qualquer discussão entre as partes, o litígio será resolvido por um Juiz ou Tribunal Arbitral.
Existem duas modalidades da cláusula compromissória. Uma delas é chamada de expedita e indica apenas um árbitro, como a cláusula contratual que diz: “qualquer divergência oriunda deste contrato será resolvida por arbitragem, constituindo-se o juízo arbitral por árbitro único”. A outra é chamada de conselho arbitral e indica sempre mais de um árbitro em quantidade ímpar, como a cláusula contratual que prevê: “qualquer divergência oriunda deste contrato será resolvida por arbitragem, constituindo-se o tribunal arbitral de três árbitros, devendo cada parte nomear um de sua confiança e estes o terceiro”.
A parte que der início à aplicação da arbitragem deve notificar a outra, indicando seu árbitro de confiança e o objeto do litígio, tendo a outra parte o prazo de 15 dias para nomear seu árbitro de confiança. Caso na cláusula compromissória tenha sido eleita uma Câmara Arbitral, as partes estarão vinculadas aos regramentos da câmara, bastando então que a parte notificante apresente suas alegações por escrito, pedindo pela convocação da parte contrária para a assinatura do compromisso arbitral a que alude o artigo 9º da Lei nº 9.307/96.
Quando inserida no Contrato a cláusula compromissória, se surgir qualquer controvérsia, as partes não poderão recorrer ao Poder Judiciário para solucioná-la, tendo que se sujeitar à decisão proferida pelo árbitro ou tribunal arbitral por elas eleito, sob pena de sobrevir uma sentença judicial que converterá aquela cláusula em compromisso arbitral, conforme disposição dos artigos 6º e 7º, da Lei de Arbitragem.
A cláusula compromissória, na quase unanimidade dos Contratos que a prevê, está inserida no lugar da tradicional cláusula que elege o Foro competente para apreciar qualquer controvérsia que eventualmente possa vir a surgir entre as partes.
Grandes e médias incorporadoras utilizam, em larga escala, a arbitragem como método alternativo para a solução de discussões apresentadas pelos compradores.
Contudo, nem sempre é possível a aplicação da Lei nº 9.307/1996 (Lei de Arbitragem nacional) em Contratos de Compromisso de Venda e Compra de imóvel na planta, pelo fato de se tratar de matéria protegida pelo Código de Defesa do Consumidor e por determinar a observação de requisito especial para isso.
O artigo 51, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor dispõe como: “nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem.”.
Tratando-se de Contrato de Adesão, em que as cláusulas são estabelecidas previamente e unilateralmente pelo promitente-vendedor, sem que o compromissário-comprador possa discuti-las ou modificá-las, a cláusula que imponha a utilização da arbitragem é entendida pelos Tribunais como nula.
Assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do Recurso Especial n° 819.519, oriundo do Tribunal de Justiça de Pernambuco, cujo Relator foi o Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 09 de outubro de 2007; bem como a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do recurso de apelação cível nº 596.489.4/8, em que foi Relator o Desembargador Maia da Cunha.
A validade de cláusula compromissória ou cláusula arbitral em um Contrato de Adesão que verse sobre relação típica de consumo, tal como é a venda e compra de imóvel na planta, deve observar algumas formalidades que são exigidas pela própria Lei de Arbitragem, destacando-se o fato de que essa cláusula só tem validade se o aderente (comprador) tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição, desde que por escrito, em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto especialmente para essa cláusula, tal como determina expressamente o §2º, do artigo 4º da Lei nº 9.307/1996.
Nos casos de cláusula compromissória envolvendo consumidor através de Contrato de Adesão, pode-se observar que existe todo um cuidado especial, uma vez que a relação de consumo adesiva é tida como uma relação desequilibrada entre as partes contratantes, sendo certo que, em tais avenças, não cabe discussão por parte do consumidor, o qual, se quiser alcançar aquilo que deseja, deverá simplesmente aderir àquele contrato previamente confeccionado.
Para que a cláusula compromissória tenha eficácia em Contratos de Compromisso de Venda e Compra de imóvel na planta, é indispensável a manifestação livre das partes, sendo que esse consentimento ou acordo prévio é da essência do ato jurídico perfeito, devendo existir documento anexo ao Contrato ou a previsão da cláusula em negrito, com assinatura específica para isso.
Vale esclarecer, também, que a cláusula compromissória deve ser tão completa quanto for possível; portanto, deve estipular quem será o árbitro ou o tribunal arbitral encarregado de solucionar eventual controvérsia e constar todos os demais elementos que se fazem indispensáveis para o bom desenvolvimento da arbitragem.
Caso não haja essas observações, não há que se falar em possibilidade de solução da discussão pela via da arbitragem e o consumidor deverá levar seu caso perante o Poder Judiciário, uma vez que a instituição compulsória da arbitragem será nula.