Problematização I: Tício fez um procedimento cirúrgico denominado neocolpovulvoplastia alterando genitália masculina para feminina, ato contínuo, Tício, através de uma ação judicial, muda seu nome para Tícia e, consequentemente, todos seus documentos são alterados. Posteriormente, em uma discussão motivada pela opção sexual de Tícia, Seprônio disparou 05 tiros, assassinando-a.
Pergunta-se: Seprônio será denunciado por homicídio com a qualificadora do inciso VI (Se o homicídio é cometido: VI – contra a mulher por razões de gênero)?
Problematização II: Tícia, entendendo que psicologicamente é do sexo masculino, interpõe ação judicial e, muda seu nome para Tício, consequentemente, todos seus documentos são alterados. Posteriormente, em uma discussão motivada pela opção sexual de Tício, Seprônio disparou 05 tiros, assassinando-o.
Pergunta-se: Considerando que a vítima é biologicamente mulher, mas foi registrada como Tício, Seprônio será denunciado por homicídio com a qualificadora do inciso VI (Se o homicídio é cometido: VI – contra a mulher por razões de gênero)?
Problematização III: Tício, tem dois órgãos genitais, um feminino e outro masculino. O órgão genital biologicamente prevalente é o masculino. Certo dia, em uma discussão motivada pela condição sexual de Tício, Seprônio disparou 05 tiros, assassinando-o.
Pergunta-se: Considerando que a vítima também tem um órgão genital feminino, Seprônio será denunciado por homicídio com a qualificadora do inciso VI (Se o homicídio é cometido: VI – contra a mulher por razões de gênero)?
1.A neocolpovulvoplastia e o feminicídio
A cirurgia de redesignação sexual ou de transgenitalização consiste nos procedimentos cirúrgicos denominados neocolpovulvoplastia e neofaloplastia. Ela permite a mudança do aparelho sexual importando apenas em alterações estéticas e não genéticas. A neocolpovulvoplastia é a mudança da genitália masculina para feminina; consiste, basicamente, em duas etapas: na primeira, o pênis é amputado e são retirados os testículos do paciente e, em seguida, faz-se uma cavidade vaginal; a segunda etapa é marcada pela constituição plástica: com a pele do saco escrotal são formados os lábios vaginais. A operação inversa, ou seja, a transformação do aparelho masculino para feminino se denomina neofaloplastia, mas ela está autorizada pela mencionada Resolução, ainda a título experimental, tendo em vista as dificuldades técnicas ainda presentes para a obtenção de bom resultado tanto no aspecto estético e funcional destas. [1]
2.O conceito jurídico de mulher para caracterização do feminicídio
Tema muito novo, mas já antecipo que haverá 03 (três) posições, pois a doutrina vai elaborar 03 (três) critérios para identificar a mulher com escopo de aplicar a qualificadora do feminicídio.
1º posição: o critério psicológico.
Haverá defesa no sentido de identificar como mulher toda aquela em que o psíquico ou o aspecto comportamental é feminino.
Adotando-se esse critério, matar alguém que fez o procedimento de neocolpovulvoplastia ou que psicologicamente acredita ser uma mulher enseja aplicação da qualificadora do feminicídio.
2º posição: o critério jurídico cível.
O amigo Rogério Greco[2], comentando o crime de estupro, defende que deve ser considerado o sexo que consta no registro civil, in verbis:
Entendemos que, nesse caso, se a modificação se der tão-somente no documento de identidade, com a simples retificação do nome, aquela pessoa ainda deverá ser considerada pertencente ao gênero masculino, não sendo, pois, passível de ser considerada vítima do delito de estupro. No entanto, se houver determinação judicial para a modificação do registro de nascimento, alterando-se o sexo do peticionário, teremos um novo conceito de mulher, que deixará de ser natural, orgânico, passando, agora, a um conceito de natureza jurídica, determinado pelos julgadores.
3º posição: o critério biológico.
Entendo que deve ser sempre considerado o critério biológico, ou seja, identifica-se a mulher em sua concepção genética ou cromossômica. Neste caso, como a neocolpovulvoplastia altera a estética, mas não a concepção genética, não será possível a aplicação da qualificadora do feminicídio.
O critério biológico identifica homem ou mulher pelo sexo morfológico, sexo genético e sexo endócrino: a) sexomorfológico ou somático resulta da soma das características genitais (órgão genitais externos, pênis e vagina, e órgãos genitais internos, testículos e ovários) e extragenitais somáticas (caracteres secundários – desenvolvimento de mamas, dos pêlos pubianos, timbre de voz, etc.); b) sexo genético ou cromossômico é responsável pela determinação do sexo do indivíduo através dos genes ou pares de cromossomos sexuais (XY – masculino e XX - feminino) e; c) sexo endócrino é identificado nas glândulas sexuais, testículos e ovários, que produzem hormônios sexuais (testosterona e progesterona) responsáveis em conceder à pessoa atributos masculino ou feminino. [3]
O grande problema de usarmos o critério psicológico para conceituar “mulher” é que o mesmo é formado pela convicção íntima da pessoa que entende pertencer ao sexo feminino, critério que pode ser, diante do caso concreto subjetivo, algo que não é compatível com o direito penal moderno.
O critério jurídico cível, data venia, também não pode ser aplicado, pois as instâncias cível e penal são independentes, assim a mudança jurídica no cível representaria algo que seria usado em prejuízo do réu, afrontando o princípio da proibição da analogia in malam partem, o corolário da legalidade proíbe a adequação típica “por semelhança” entre fatos.
Ademais, o legislador, mesmo sabendo que existem outros gêneros sexuais, não incluiu os transexuais, homossexuais e travestis, sendo peremptório ao afirmar:
Considera-se que a há razões de gênero quando o crime envolve: “menosprezo ou discriminação à condição de mulher”.
3. Hermafroditas e o feminicídio:
Também chamadas de intersexuais ou sexo dúbio, são pessoas que possuem órgãos sexuais dos dois sexos. Usando o critério biológico, entendemos que a qualificadora do feminicídio só pode ser aplicado se o órgão feminino for prevalente.
AD CONCLUSIO
Vítima homossexual ou o travesti: não haverá feminicídio, considerando que o sexo biológico continua sendo masculino.
Vítima lésbica: haverá feminicídio, considerando que o sexo biológico sendo feminino.
Vítima transexual que realizou o procedimento de neocolpovulvoplastia: não haverá feminicídio, considerando que sob os aspectos morfológico, genético e endócrino continua sendo do sexo masculino.
Vítima hermafrodita: pode haver feminicídio, dependendo da análise do sexo biológico prevalente.
Notas
[1] (No mesmo sentido: Cleide Aparecida Nepomuceno, no artigo “Transexualidade e o direito a ser feliz como condição de uma vida digna”, publicado no http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9896).
[2] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, p. 478.
[3] (Fonte de pesquisa: DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 4º ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 231-257).