O Direito Administrativo no serviço público e agências reguladoras - Jus.com.br

Considerações sobre o Direito Administrativo no Serviço público e Agências Reguladoras.

Serviço Público

É um serviço essencial prestado pelo Estado ou indiretamente, por delegação, pelas pessoas jurídicas de direito privado, submetido ao regime jurídico de direito público, visando o atendimento do interesse público, sem finalidade lucrativa (o que não impede que a pessoa jurídica de direito privado a tenha).

Quando o serviço é público isto significa que ele é dever o Estado. Assim, o que diferencia um serviço para que o legislador tenha o atribuído como dever do estado é a sua essencialidade. O serviço será público quando for essencial.

A Constituição Federal delimita quais são os serviços essenciais, por sua vez o que são serviços públicos. A delimitação é esparsa na CF.

Vale lembrar o acrônimo “LIMPE” (impessoalidade, moralidade, publicidade, etc.) que são os princípios que regentes da administração pública. Tais encon6tram-se no caput do art 37 da CF:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).”

1) Princípio da continuidade da prestação do serviço público:

O princípio da continuidade da prestação do serviço público estabelece que o Serviço publico não pode ser interrompido tendo em vista sua essencialidade

Entretanto, na prática é impossível não interromper qualquer serviço público.

Assim, por exemplo, a falta de pagamento pode gerar a interrupção do fornecimento, pode ocorrer o corte de energia, mas a pessoa deverá ser notificada, após 3 meses de não pagamento, de seu inadimplemento e da possibilidade de corte. Não ocorrendo a quitação do débito, só então é que poderá ser realizado o corte.

O STJ já se posicionou que o princípio da continuidade não impede o corte de energia. Todavia, estando envolvido serviço essencial, ex. saúde - hospitais, não pode haver interrupção. Prevalecendo às exceções, o argumento é o princípio da continuidade, é o direito à vida. O direito à vida deve prevalecer sobre o direito da iniciativa privada.

Resta a dúvida, quem presta serviço público tem direito de greve?

Art. 37 da CF - Autoriza a greve dos servidores públicos em seu inc. VII:

“VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.

Porém, não foi editada lei para regulamentar. Assim, se o poder público deveria ter editado lei, mas não o fez, o remédio para alguém que tem o direito assegurado, mas não foi editada lei que o regule é o Mandado de Injunção.

Em matéria de greve no serviço público, é importante lembrar a decisão do STF, diante de Mandado de Injunção impetrado (MI 718), sobre esse assunto:

Pode exercer direito de greve no serviço público, nos limites da lei de greve para a iniciativa privada, para os impetrantes, para todos, até que venha lei específica.

Assim, o STF firmou uma posição concretista geral, isto significa que efeito erga omnis a uma decisão concreta.

Greve de servidores públicos em serviços essenciais e segurança pública: Requer preservação de um mínimo da prestação do serviço, a atividade não pode ser paralisada completamente. Deve haver um mínimo de policiais nas ruas, médicos em hospitais, etc.

Conclui-se que o princípio da continuidade é uma diretriz, mas existem muitas exceções que se fazem necessárias diante de determinadas situações.

2) Princípio da modicidade das tarifas na prestação do serviço público

Serviço público é dever do Estado. Assim, a prioridade é o Estado. Dessa forma, se o Estado exercê-lo diretamente deverá ser cobrado uma taxa para custear esse serviço, mas ao estabelecer um padrão de taxa, esse valor deve corresponder ao custo da realização desse serviço, visto que o Estado não tem fins lucrativos.

Quando uma pessoa jurídica de direito público prestar o serviço público por delegação do Estado, estipulará tarifa para custear seus serviços. Entretanto, também deverá seguir a diretriz trazida pelo princípio da modicidade das tarifas, logo, poderá considerar dentro dos parâmetros da tarifa uma margem de lucro reduzida, não exorbitante, tendo em vista esse princípio.

3) Princípio da Universalidade do Serviço Público

Ainda que não utilizado, ele é passível de utilização. O Estado deve deixar à disposição, ainda que não utilize efetivamente.

Sendo assim, é permitido ao Estado cobrar pela utilização potencial, mas deve ser razoável, apenas pela manutenção, pelo serviço de deixar à disposição. É o que caracteriza o serviço público prestado pelo Estado ser remunerado por taxa.

A diferença entre um serviço público prestado pelo Estado e qualquer outro serviço é a universalidade.

4) Demais princípios trazidos pelos doutrinadores, como Princípio da modernização / adaptabilidade da demanda: O serviço publico deve estar adequado, proporcional, adequado a nova demanda e aos novos tempos.

Serviço Público

Conceito:

Sentido amplo - Atividade, organização e funções Estatais.

Sentido estrito - Atividade exercidas pelo administração pública.

Critérios de conceituação:

Critério subjetivo:

O estado presta a atividade, porém, o Estado delega ao particular, na maioria das vezes.

Critério material:

A atividade exercida: Satisfação de necessidades públicas básicas conforme a lei. Havendo atividades econômicas também.

Critério formal:

Regime jurídico: Público, o regime jurídico pode ser público, mas pode ser privado, havendo delegação.

Art. 21 e 25 da CF - Estabelece quais são os serviços públicos.

Art. 21. Compete à União:

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

II - declarar a guerra e celebrar a paz;

III - assegurar a defesa nacional;

IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;

VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;

VII - emitir moeda;

VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;

IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:”.

Além disso, existem outros serviços públicos ao longo da CF.

Nas palavras do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruivel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de direito público, instituídos em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.”

Além do art. 21 e 25 da CF, Também consiste em prestação de serviço público:

Art. 205 - Educação é direito de todos e obrigação da família e do Estado.

Art. 217 - Incentivo ao esporte, inclusive com destinação de recursos

Art. 225 - Defesa e proteção do Meio ambiente

Art. 227 - Assegurar determinados direitos à criança e ao adolescente (obrigação da família, da sociedade e do Estado).

Regime Jurídico

“Art. 175 - prestação de serviço público pode se dar diretamente pelo Estado ou pela iniciativa privada, por delegação por concessão ou permissão, na forma da lei e sempre através de licitação”.

Desta forma, sem a licitação não é possível a prestação de serviço público por delegação ao particular.

A permissão é ato administrativo unilateral, mas continua sendo assim com o advento do art. 175, passando a necessitar de licitação? Assim, qual é a natureza jurídica da permissão com a CF de 88? Passou a ser contrato administrativo, perdendo sua característica de ato? Discute-se e diverge-se. Parte diz que não, que a natureza jurídica permanece sendo de ato jurídico, porém precedido de licitação. Parte diz que sim, que agora é contrato administrativo.

Ato administrativo precário, por prazo indeterminado. A qualquer momento poderá perder a permissão, ser revogada, sem que gere indenização. Pode ser delegado à pessoa física (diferentemente do contrato de concessão).

A Lei 8987/85 - Lei de concessão e permissão veio para dirimir as discussões. Esta, manteve a natureza jurídica da permissão. Pode assinar contrato de permissão

Ou seja, a diferença entre ambos permanece.

Concessão: delegação apenas à pessoa jurídica; prazo determinado; modalidade concorrência; não há precariedade (tem a ver com a possibilidade de indização, o prazo é determinado, assim, gera indenização se rescindido unilateralmente)

Permissão: delegação à pessoa física ou jurídica; prazo indeterminado; não há exigencia de modalidade; há precariedade (pode ser revogada a qualquer momento, não cabendo indenização).

Relação jurídica da concessionária com o poder concedente.

Como o poder concedente está sempre submetido à letra da lei ,não deixa de ter o dever de prestar o serviço público, ainda que a concessionária o faça. A titularidade do dever ainda é dele, por isso tem a obrigação de fiscalizar o serviço. Assim, essa relação dá o poder dever ao Estado de prestar o serviço público.

Quando a concessionária assume a prestação do serviço, ela se responsabiliza perante o Poder Concedente e também perante o usuário. Ou seja, se na execução do serviço a concessionária ocasionar um dano ao usuário, ela é quem responderá perante o usuário. Possuiu responsabilidade OBJETIVA, independente da prova de culpa. Não só pela definição legal do art. 2, mas também porque essa relação jurídica entre a concessionária e o usuário está submetida ao CDC.

O Estado também poderá vir a responder perante o usuário, mas a responsabilidade é SUBSIDIÁRIA. (Não é solidária).

A título de exemplo:

Quem estava dentro do ônibus e se machucou é usuário. É uma relação direta. A responsabilidade é objetiva da concessionária. O Estado responderia apenas subsidiariamente, se necessário.

Quem está trafegando com seu carro e é atingido por um ônibus não é usuário. É uma relação indireta. A jurisprudência divergia quando a responsabilidade da concessionária. Hoje em dia é pacífica a posição de que há responsabilidade objetiva da concessionária também perante terceiros. O Estado responderia apenas subsidiariamente, se necessário.

Obs.: O art. 176 - o tipo de concessão aqui descrito não é esse tipo de contrato de concessão de prestação de serviço público. Concessão de lavra, não se confunde com concessão de serviço publico.

Art. 7 da lei - Direitos do Usuário, advém dos princípios do "LIMPE" do art. 37 da CF.

Direitos: O usuário tem direito à serviço adequado,

Deveres: O usuário tem o dever de pagar a tarifa estipulada, cumprir sua parte na relação contratual entre ele e a concessionária (o pagamento da tarifa), usar o serviço da maneira adequada.

Para que serviço seja interrompido é preciso que existe 3 meses de mora e prévia comunicação da interrupção.

A lei 8666 traz como modalidades de julgamento da licitação: melhor preço, melhor técnica e melhor preço e técnica.

A lei 8987/95, no art. 15, por sua vez, utiliza-se da modalidade acima descritas, mas realizando algumas associações entre essas modalidades. Por isso, amplia os tipos de licitação.

Agências Reguladoras

Art. 174 CF - atuação do Estado diretamente na ordem econômica. Necessidade de atuação emergencial do Estado. O Estado possui um regime jurídico quanto a ordem econômica. Ele só atua diretamente na ordem econômica, por meio de sociedade de econômica mista e empresas públicas.

Art. 175 CF - prestação de serviço publico pelo Estado, e nesse caso o regime jurídico é estritamente de publico.

Art. 174 - o Estado terá funções de normalização e regulamentação, e dessa forma vai exercer três funções: fiscalização, incentivo e planejamento. A atividade de planejamento não é uma atividade que nos interessa no momento. O incentivo aqui tem um viés muito mais político e tributário, como por ex: incentivo do Estado diminuir a tributação. Mas o nosso objeto está na fiscalização: através da normalização e regulamentação que será exercida pelas agências reguladoras.

Temos que ter em mente que agências reguladoras fazem parte da estrutura administrativa, sendo que essa estrutura pode ser direta, e pode ser indireta, em que pessoas jurídicas são criadas para exercem determinadas atividades que o Estado deve exercer. As agências reguladoras são indiretas, portanto, são pessoas jurídicas, autarquias especiais.

Se são autarquias especiais, há algum diferencial em relação as demais autarquias. Se são autarquias somente podem ser criadas por LEI (essa lei da objeto, forma de constituição, e se tiver que extinguir só essa lei poderá fazer).

ANATEL - art. 21, XI da CF. Base para criação da ANATEL.

ANP - art. 177 CF. Base para criação da ANP.

Conceito Agências Públicas: autarquias especiais --> função específica --> disciplinar e controlar determinadas atividades --> exercício da atividade econômica serviços públicos (concedidos ou permitidos).

Diferença de regulamentação e regulação: Regulação - conceito econômico (poder executivo). O poder de regulamentar é poder limitado pela lei, que lei? Lei vem do poder normativo.

Regulamentação - conceito jurídico (poder normativo criando regras).

Lei n 9.986/2000 - dispõe sobre a gestão de de recursos humanos nas agências reguladoras.

Lei 10.871/2004 - organização dos cargos dentro das agências reguladoras.

O que há de especial nas agências reguladoras? A) possuem uma autonomia em relação a administração direta, ou seja, ainda que faça parte da administração indireta, possui autonomia gerenciar, orçamentária e fincaneria;

B) independência política dos dirigentes (nomeação pelo chefe do Poder Executivo com aprovação do poder legislativo);

C) estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo - prazo determinado);

D) independência decisória. Cada agência reguladora terá uma estrutura.

Processo administrativo: devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Olhando a estrutura do órgão administrativo é que será possível verificar se a ampla defesa e o contraditório estão sendo observados.

Quem controla as autarquias? Ministério correlato a administração publica direta. Se tenho autarquia especial, ainda que seja especial, ela está correlata a determinado Ministério, posto que é autarquia.

O decreto 200/67 será utilizado por agências reguladoras, porque são autarquias, ainda que especiais.

E) independência administrativa.

Agência Executiva

É agência reguladora que forma o contrato de gestão com a administração publica direta. Esse contrato tem como objetivo atingir maior eficiência e redução de custos

Art. 37, parágrafo 8 CF - fundamento legal.

Entes Paraestatais

É um ente que atua em paralelo com o Estado. Significa dizer, exerce uma atividade de colaboração e parceria com o Estado, para satisfação do interesse público.

Se alguém vai atuar no lugar do estado, será que vai atuar gratuitamente?

Uma característica desse ente é sua atuação sem fins lucrativos, via de regra.

Art. 37, p. 8 da CF - Autonomia gerencial - Trouxe fundamento para determinadas pessoas jurídicas que colaboram para a administração pública, ou tendo em vista a realização de determinadas metas.

Contratos que estabelecem determinadas metas, objetivos a serem atingidos = contrato de gestão

Contrato de cooperação entre os entes, formas cooperativas estabelecidas entre eles = termo de parceria

O que os diferencia é a o que move a assinatura desse contrato, o objetivo. No termo de parceria o fim é a cooperação, estipular as ações. No contrato de gestão o fim é o cumprimento da meta.

Terceiro Setor

Aquela parte ocupada por entidades com finalidade do atendimento de interesse público, sem finalidade lucrativa.

Pessoa jurídica de direito privado, autônoma, que atua em cooperação com o Estado, sem finalidade lucrativa, visando atender o interesse público.

Primeiro Setor. = Estado

Segundo Setor = Mercado

Terceiro Setor = entidades civis de interesse público sem finalidade do lucro.

Característica:

Ausência de finalidade lucrativa.

Entretanto, são pessoas de direito privado e não fazem parte dos quadros da Administração Pública, muito embora exerçam o papel que a Adm. Púb. deveria exercer.

Se é possível que essa pessoa de direito privado pode exercer aquela atividade, significa que não é uma atividade exclusiva da Administração Pública.

No conceito de Hely Lopes Meirelles:

"Entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica, com patrimônio público ou misto, para realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado".

Entes Paraestatais

- Serviços sociais autônomos: ligados a setores de atividades econômicas específicas.

- Entidades de apoio

- Organizações Sociais

- OSCIP

Serviços S. Autônomos

Sistema S. -> Pessoas jurídicas de Direito privado de cooperação.

Assistência ou ensino a categorias ou grupos profissionais. Oferecendo suporte para determinado setor econômico ou profissional, ex. Cursos.

Ex.: Senac, Senai, Sesi, Sesc, Sebrae.

Característica especial:

Autonomia admistrativa e orçamentária: mantidos parcialmente por tributos específicos, art. 140 da CF.

Há obrigatoriedade de licitar?

Ex.: Senac vai comprar computadores, precisa licitar?

Submetidas às normas de Direito Público - licitações, controle do TCU.

Obs.: Decisão do TCU 907/97 entendeu que não estão sujeitos aos estritos procedimentos da Lei 8666/96 e podem expedir regulamentos, dando-lhes publicidade.

Entidades de Apoio

Exercem uma atividade de cooperação com a Adm. Púb. firmando um convênio com esta. Fazem pesquisa, levantamento de dados, etc. com a finalidade de prestar informações de interesse público.

Ex.: Fuvest - objetivo de elaborar e aplicar o vestibular para ingresso em universidades públicas.

Organizações Sociais

Lei 9637/98

Pessoas jurídicas criadas por lei com a finalidade específica relacionada ao ensino, saúde, pesquisa. É uma atuação de uma pessoa jurídica em uma área que seria de competencia do Estado (não exclusiva), sem finalidade lucrativa, visando o interesse público.

Sem finalidade lucrativa = tudo o que ganha investe na própria atividade objeto da sua existência, ou seja, na própria entidade ou atividades que prestam. Não podem distribuir lucros.

Criado para: Cumprir a meta estabelecida no contrato de gestão.

Organização da Sociedade civil de Interesse Público.

Lei 9790/99

Qualificadas pelo Min. da Justiça e celebração de termo de parceria com o poder público.

A diferença com a entidade anterior é que a OSCIP foi criada para resolver um problema dentro da própria administração público. Para solucionar a canalização de verba publica que era destinada as pessoas jurídicas que já atuavam em cooperação com o poder público, exercendo atividade que seria de competência da administração, visando o interesse público.

Bibliografia:

MEIRELLES, HELY LOPES. Direito administrativo brasileiro1º, ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 25. ed. Atlas. São Paulo, 2011.

BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.