INTRODUÇÃO
Ronald Dworkin, em sua obra Levando os Direitos a Sério, de 1997, objetiva construir uma teoria que refute o sistema que ele próprio denomina “positivismo jurídico”. É no segundo capítulo da obra, denominado Modelo de Regras I, que reproduz sem muita modificação o seu ensaio intitulado O Modelo de Regras, publicado originalmente em 1967, que o autor apresenta esta sua intenção, ao mesmo tempo em que reconhece o aperfeiçoamento poderoso dado pelo Professor H. L. A. Hart a tal sistema, motivo pelo qual este é apontado como alvo principal das críticas, a partir de então.
Dworkin começa por apresentar os preceitos chaves que sustentam a teoria positivista, para depois posicionar cada um deles diante de seus argumentos, visando expor que a inconsistência de tal sistema tem origem na própria forma em que ele foi estruturado, sendo-lhe intrínseca.
A argumentação do filósofo norte-americano a favor do abandono do modelo positivista está arquitetada em torno da forma como o positivismo concebe o direito. Dworkin desenvolve uma concepção da teoria positivista que pode ser resumida nos seguintes pontos:
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a) O positivismo trabalha com o direito como se este fosse um conjunto de normas que prevê uma consequência jurídica a determinados atos;
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b) Essas normas são identificadas como tal de acordo com sua origem, ou “pedigree”;
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c) Quando elas se apresentam insuficientes na resolução de conflitos, entra em cena a discricionariedade judicial.
Analisemos, criticamente, a partir desta definição, cada ponto de referência tomado por Dworkin, visando concluir se sua argumentação realmente encontra sustento na crítica ao sistema positivista de Hart.
1 A CONCEPÇÃO DE DIREITO
Ronald Dworkin, ao iniciar o leitor em termos de positivismo, prefere começar a expô-lo de acordo com o modelo de Austin, pelo qual “as regras de uma comunidade são ordens de caráter geral apresentadas por seu soberano” [1]. Em diante, apresenta as fraquezas de uma teoria tão simples, apesar de, por isso, ser bela, ao descrever a versão positivista de Hart, em toda a sua complexidade. Dworkin faz questão de reconhecer o peso de tal teoria e sua importância inovadora ao distinguir normas de tipos lógicos diferentes, confirmando o surgimento de um sistema mais bem elaborado, digno de ser considerado um dos melhores aperfeiçoamentos do positivismo.
Apesar de todo o reconhecimento, Dworkin pretende nos mostrar que a concepção positivista do direito é ainda muito limitada. O autor quer provar que o direito vai muito além do conjunto de normas da consideração positivista, possuindo toda uma conjuntura moral, ao contrário do que, segundo ele, alegam os positivistas, sendo também composto por princípios, que não podem estar separados da noção de norma jurídica.
Dworkin, ao combater o ideal positivista nesse ponto, defende a ideia de que existem princípios que não se originam necessariamente das decisões dos tribunais ou do poder legislativo, mas que se fazem valer simplesmente por serem aceitos pelos indivíduos ao longo do tempo. No entanto, ao descrever o sistema de regras de Hart, o próprio Dworkin cita como fontes possíveis para a autoridade de uma regra tanto a norma secundária de reconhecimento, que confere validade à regra, quanto o fator de aceitação da regra, por parte do grupo, como padrão de conduta[2].
Hart, ao admitir o caráter da aceitação, defende justamente aquilo que Dworkin pretende nos ensinar como sendo argumento contra as teses positivistas. As regras que o grupo reconhece como obrigatórias e fixam como motivo suficiente para repreender quem as descumpre, dizem respeito, direta ou indiretamente, às práticas morais da sociedade.
Acerca de tais considerações, fundamentou Carrió:
Dworkin argues that according to Hart the ultimate rules that establish the criteria of legal validity of a given system enable us to identify subordinate rules only by their manner of creation or "pedigree," not by their content. That is why, he argues, in Hart's conception principles are left out of the picture. In Hart's view, the criteria of legal validity enforced in a given community derive from the practices of officials, particularly judges, and, in a complementary fashion, from the acquiescence of the rest of the population in the results of those practices.[3]
Além disso, Hart admite, em sua obra, O Conceito de Direito que a escolha do juiz é amiúde guiada pela consideração de que a regra que está interpretando não pretende criar injustiças ou ofender princípios morais existentes[4]. Esta afirmação pressupõe, então, que, mesmo que se pudesse contestar, como Dworkin o fez, o caráter moral dado às regras, de acordo com o sistema de Hart, no momento da sua criação, não seria pretensioso afirmar que o filósofo britânico reconhece que tal caráter ser-lhes-ia conferido no andamento de sua aplicação. Em suas palavras, “nenhum ‘positivista’ poderá negar estes factos, nem que a estabilidade dos sistemas jurídicos depende em parte de tais tipos de correspondência com a moral” [5].
Vê-se, portanto, que a falta de sustento da tese de Dworkin contra a teoria positivista está na sua própria falha ao construir o seu argumento. Adicionalmente, mesmo que se deixasse escapar esse engano cometido pelo autor, a crítica ao seu argumento ainda seria sustentada pela verdadeira concepção da correspondência entre moral e direito de fato descrita por H. L. A. Hart em sua obra.
2 O TESTE DE “PEDIGREE”: REGRAS x PRINCÍPIOS
Dworkin tece a crítica o fato de que o positivismo, ao determinar uma regra secundária como o teste fundamental para o reconhecimento de regras jurídicas, acaba por ignorar certos princípios e outros padrões jurídicos que são levados em conta pelo juiz, principalmente nos chamados “casos difíceis”, nos quais parecem atuar com toda força. Segundo o autor, o sistema positivista de Hart não sustenta os princípios como pertencentes ao conjunto de regras jurídicas, porque o teste de “pedigree” descrito por Hart não se propõe a reconhecê-los como tal.
Dworkin firma a ideia de que os princípios têm uma dimensão que as regras não possuem: a da importância, pois as regras funcionam à maneira do “tudo ou nada”: ou funcionam para um caso, e fornecem uma resposta direta, que deve ser aceita, ou não. Já os princípios, que podem ser selecionados de acordo com seu grau de importância para o caso, oferecem direções pelas quais a resolução pode seguir, como orientações a serem tomadas visando alcançar uma resposta satisfatória. No entanto, como observa Luís Pietro Sanchís[6], o autor acaba por conjecturar, ao contrário do que pretendia, que as regras, já que se constituem razões suficientes para sua aceitação ao apontarem uma resposta, são padrões jurídicos fortes, o que não acontece com os princípios, que acabam sendo considerados padrões fracos, que podem apenas servir como orientação, fazendo necessária sua combinação a outros padrões, para que possam formular decisões. Ao admitir isso, aliás, Dworkin vai de encontro à sua própria teoria de que os princípios podem operar de forma mais autônoma.
Ora, se os princípios não determinam as condições que tornam necessária a sua aplicação, se, ao contrário das regras, eles apenas enunciam uma razão que pretende guiar um argumento em certa direção, que será tão melhor aceita quanto mais relevante for tal princípio, então é mister concluirmos que os princípios não necessitam de um teste específico que os reconheça como tal, como Dworkin quer que entendamos.
As regras jurídicas, sim, realmente precisam de algum critério que as identifique como válidas ou não, por disporem da força de apontar uma resposta ao caso sem a necessidade da complementação por outros padrões, por simplesmente servirem ou não a cada caso, não sendo possível a sua distinção por importância. Por cada regra ser única e não ser possível a existência de uma que contrarie outra, o seu reconhecimento verdadeiramente é imprescindível para que aconteça a decisão correta em cada caso. Do contrário, se regras “quaisquer” pudessem ser consideradas padrões jurídicos aceitos sem qualquer critério, validar-se-iam determinações que apontam para soluções diferentes, e as regras tomariam valores de princípios, já que, de acordo com o próprio Dworkin, duas regras contrárias nunca podem ser, ambas, válidas. E, além disso, contrariar-se-ia a própria tese do autor de que uma questão judicial jamais pode apresentar mais de uma solução correta.
Já os princípios não precisam – nem poderiam – ser reconhecidos por um teste semelhante ao das regras jurídicas, justamente porque eles podem sobreviver, entre si, mesmo apontando para direções diferentes. Não importa que um princípio contrarie outro se este for mais importante para o caso do que aquele. Ao contrário do que acontece com as regras, dois princípios podem entrar em conflito sem que, necessariamente, um deles seja invalidado por isso – ele apenas será considerado menos importante, e não será utilizado no caso. O teste de “pedigree”, que firma a validade das regras, não tem eficiência se for utilizado no caso dos princípios, porque, se assim fosse, ele teria que validar, de forma igual, argumentos que podem pender para lados diferentes, e assim não seria possível a distinção de princípios quanto a sua importância, nem, consequentemente, a existência de princípios que se opõem. Dessa forma, ao tentar-se adequar tais princípios até seu reconhecimento poder ser feito através de um teste de “pedigree”, como Dworkin o conhece e exige que seja feito, acabaríamos por reduzi-los até chegarmos, por fim, a um conjunto de padrões com todas as características de regras.
Os princípios, portanto, não devem ser validados pelo mesmo teste de reconhecimento que se presta a validar uma regra jurídica. Não na concepção que o próprio Dworkin tem de princípios e regras, não pela leitura e interpretação que o autor deu à noção de regra atribuída ao Professor H. L. A. Hart.
Pois, em sua crítica à argumentação de Ronald Dworkin, intitulada Professor Dworkin’s Views on Legal Positivism, Genaro R. Carrió atenta para o fato de que o autor de Levando os Direitos a Sério não soube interpretar da maneira adequada o que Hart entende por “regras”. Segundo Carrió[7], o modelo de Hart não se refere a “regra” como sendo exclusivamente padrões do tipo “A máxima velocidade legalmente permitida na auto-estrada é noventa quilômetros por hora”. Esta regra específica é somente um exemplo dos vários tipos de regras que compõem o sistema. Não há nada no significado hartiano de “regra” que impeça que um padrão tal como “Nenhum homem pode beneficiar-se de seu próprio delito” possa ser considerado uma regra de um ordenamento jurídico. Isso depende de outras considerações. Dworkin, portanto, falhou ao levar em conta o “modelo de regras” realmente utilizado por Hart em O Conceito de Direito. Em todo o caso, no entanto, inclusive no de regras específicas, existe o que Hart denomina de “textura aberta”, que será melhor especificada no tópico a seguir.
3 O PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ
Ronald Dworkin descreve a doutrina positivista do poder discricionário do juiz como uma teoria segundo a qual em um caso difícil, aquele para o qual não se pode encontrar regra específica, deve entrar em cena a discricionariedade judicial. O autor sustenta que o sentido de discricionariedade tal como é empregada pelo positivismo confere ao juiz um verdadeiro poder de criar o direito ex post facto, o que, em sua visão, além de conferir ao judiciário um poder legislativo, cria normas com efeitos retroativos aos fatos, sendo ao mesmo tempo antidemocrático e injusto.
Com tal argumento, o autor pretende apoiar, mais uma vez, a ideia de que o sistema positivista é fraco por não admitir que os princípios jurídicos sejam tratados da mesma forma que as regras jurídicas, já que a alternativa ao caráter escasso e omisso das regras é justamente a utilização dos princípios. Assim, não seria necessário agir discricionariamente, muito menos agir de forma “injusta”, como Dworkin considera.
O que Dworkin, em seu Modelo de Regras I, apenas cita, sem conferir a devida importância, é a “textura aberta” do direito, conceito desenvolvido por Hart que aborda a origem das noções de casos fáceis e difíceis e as considerações acerca da discricionariedade judicial.
H. L. A. Hart, em sua obra O Conceito de Direito, formula a teoria de que em todos os campos, e não somente no das regras, a linguagem pode ser utilizada de maneira a orientar as determinações de formas distintas, dependendo da forma como é entendida e interpretada. Essa é uma maneira pela qual Hart diferencia casos fáceis de casos difíceis (não apenas casos jurídicos, mas qualquer construção linguística de significado valorativo), de acordo com a clareza da linguagem utilizada:
Em todos os campos de experiência, e não só no das regras, há um limite, inerente à natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer. Haverá na verdade casos simples que estão sempre a ocorrer em contextos semelhantes, aos quais as expressões gerais são claramente aplicáveis (“Se existir algo qualificável como um veículo, um automóvel é-o certamente”) mas haverá também casos em que não é claro se se aplicam ou não (“A expressão ‘veículo’ usada aqui inclui bicicletas, aviões e patins?”). Estes últimos são situações de facto, continuamente lançadas pela natureza ou pela invenção humana, que possuem apenas alguns dos aspectos dos casos simples, mas a que lhes faltam outros. [8]
É a linguagem que, sendo imprecisa e geral, confere à norma uma característica de discricionariedade tão ampla que o resultado de sua aplicação pode ser entendido como uma verdadeira escolha do aplicador. Isso não acontece, no entanto, somente com o juiz que decide sobre um caso (e não somente em casos difíceis), mas em toda e qualquer ponderação sobre o entendimento de um excerto linguístico.
Para Hart, sempre existirão casos em que o direito é significativamente lacunoso, não podendo oferecer resposta para todas as especificidades de ocorrências de forma completa. Para suprir tal carência, é que deve entrar em cena o papel discricionário do juiz. Hart, no entanto, ao optar pela palavra “escolha” pode não se ter feito claro o suficiente para o seu crítico.
Essa “escolha” não se trata da criação de uma orientação qualquer e sem critérios para o caso. Muito além disso, trata-se de aproveitar-se das opções que a linguagem aberta oferece para decidir o seu possível significado que apresente uma solução satisfatória, sempre tomando como base determinados padrões jurídicos relativamente precisos, que podem, inclusive, limitar a discricionariedade judicial.
O direito que, como parcialmente lacunoso e incompleto, confere ao juiz o poder de atuar, nos casos de omissão da lei, com uma discricionariedade limitada, ao mesmo tempo lhe restringe esse poder. O caráter injusto e antidemocrático da discricionariedade judicial não é, portanto, tão grave quanto Dworkin argumenta, já que o poder discricionário encontra os seus limites dentro do próprio direito.
Ao fazer uma analogia do direito com um caso de um jogo, Hart deixa bem claro:
Podemos distinguir um jogo normal de um jogo de “discricionariedade do marcador” simplesmente porque a regra de pontuação, embora tenha, como outras regras, a sua área de textura aberta em que o marcador deve exercer uma escolha, possui contudo um núcleo de significado estabelecido. É deste núcleo que o marcador não é livre de afastar-se e que, enquanto se mantém, constitui o padrão de pontuação correcta e incorrecta, quer para o jogador, ao fazer as suas declarações não-oficiais quanto ao resultado, quer para o marcador nas suas determinações oficiais. É isto que torna verdadeiro dizer que as determinações do marcador não são infalíveis, embora sejam definitivas. O mesmo é verdade quanto ao direito. [9] (grifo nosso)
Assim, a partir dessa leitura de Hart, conclui-se que o juiz, ao exercer o seu poder discricionário, não está autorizado a libertar-se da lei para criar uma regra nova que possa guiar a sua decisão. Muito pelo contrário, deve-se admitir todo o conjunto legal como o próprio limite da discricionariedade, que será tão abrangente quanto a lei permitir.
Hart, de fato, ao contrário do que afirma Dworkin, nunca sugere que, ao lidar com casos difíceis, os juízes deixam de lado o material da lei e passam a se comportar como legisladores. Pelo contrário, o juiz, ao desfrutar do seu poder discricionário, sustenta-se sempre nos padrões legais vigentes, pois, mesmo sendo a lei insuficiente para certos casos, ela não pode, nunca, ser considerada totalmente inutilizável.
CONCLUSÃO
A conclusão que se tira de todo este desenvolvimento argumentativo, desde o seu início, é óbvia: Ronald Dworkin foi extremamente infeliz em sua leitura da teoria positivista hartiana. A inconsistência de suas críticas está calcada em sua própria concepção e em seu entendimento do que significa esse modelo.
O que prova-se aqui é que a teoria positivista de H. L. A. Hart, bem como sua obra O Conceito de Direito, não sustenta o seu próprio fracasso, como Dworkin procura firmar, mas, sim, a sua glória. É a partir dela, e, curiosamente, exclusivamente dela, que pode-se refutar tudo aquilo que Dworkin tanto batalhou para destruir.
A falta de maiores citações de outros autores demonstra justamente como pode-se, de maneira simples, combater as teses dworkianas na leitura atenta e objetiva da própria teoria que ele visa criticar. Note-se que, propositalmente, não foi utilizado o Pós-escrito de Hart para dar sustento aos nossos argumentos. Isso não fez-se necessário. De fato, o que Hart pretende, ao adicionar um Pós-escrito a sua brilhante obra, é justamente externar o que foi humildemente concluído a partir deste pequeno trabalho: a leitura pobre e mal executada que sua obra teve a partir dos olhos do grande filósofo Ronald Dworkin.
REFERÊNCIAS
CARRIÓ, Genaro R. Professor Dworkin’s View on Legal Positivism. Indiana Law Journal, vol. 5, nº. 2, 1979-1980.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes,
2007.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito (com Pós-escrito editado por Penelope A. Bulloch e Joseph Raz). Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986.
SANCHÍS, Luís Pietro. Teoria del derecho e filosofia política en Ronald Dworkin.
Revista Española de Derecho Constitucional, v.5, n.14, p.353-377, mayo/ago. 1985.
REMISSÕES
[1] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 29.
[2] Idem, p. 32-33.
[3] CARRIÓ, Genaro R. Professor Dworkin’s View on Legal Positivism. Indiana Law Journal, vol. 5, nº. 2, 1979-1980, p.233.
[4] HART, Herbert L. A. O conceito de direito (com Pós-escrito editado por Penelope A. Bulloch e Joseph Raz). Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986, p. 220-221.
[5] Idem, p. 220.
[6] SANCHÍS, Luís Pietro. Teoria del derecho e filosofia política en Ronald Dworkin. Revista Española de Derecho Constitucional, v.5, n.14, p.353-377, mayo/ago. 1985, p. 357.
[7] CARRIÓ, Genaro R., op. cit., p. 232.
[8] HART, Herbert L. A. op. cit., p. 139.
[9] HART, Herbert L. A. op. cit., p. 157-158.