INTRODUÇÃO
O presente estudo discorrerá acerca da relação entre a Responsabilidade Civil na Administração Pública e as práticas fiscalizatórias realizadas cotidianamente por seus agentes públicos.
As questões de responsabilização solidária do Ente público durante o contencioso trabalhista tem sido motivo de grande preocupação nos contratos públicos de terceirização de serviços, tendo em vista que a consumação de tal responsabilização causa grande prejuízo ao erário.
Por tratar-se de tema extenso e complexo, o presente estudo aprofundar-se-á na Responsabilidade Civil da Administração nos contratos administrativos de terceirização de serviços a fim de dirimir possíveis danos ao erário por incorreções tanto nos atos comissivos quanto omissivos dos agentes públicos.
Ademais será uma revisão da literatura sobre o tema e utilizará o método teórico-explanatório para sua consecução.
RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
À primeira face, do ponto de vista etimológico, o termo “Responsabilidade” possui o teor de uma obrigação de responder pelas ações próprias, de outros ou pelas coisas confiadas1. Ademais, sob a ótica jurídica, sua significação perpassa pela aplicação cotidiana e aprofunda-se no sentido de uma obrigação jurídica derivada ou, até mesmo, um dever sucessivo em decorrência de um fato jurídico em sentido lato.
Outrossim, aprofundando-se às questões relativas à Responsabilidade Estatal, infere-se que sua fundamentação guarda esteio na repartição isonômica do ônus indenizatório, por todos os cidadãos, dos prejuízos causados pelas atividades desempenhadas pelo Estado, as quais fundamentam-se no interesse comum.
O instituto da Responsabilidade Civil, também denominada como responsabilidade extracontratual, tem sua origem no Direito Civil a tomar, por exemplo, art. 927. e Parágrafo único:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”1
Cumpre observar que, no âmbito do Direito Público, existe o instituto da Responsabilidade Civil da Administração Pública consubstanciada na obrigação do Estado em indenizar os eventuais danos físicos, morais ou patrimoniais que seus agentes, atuando no exercício de suas funções, causem à esfera jurídica do particular.
A responsabilização civil traduz-se, diferentemente da administrativa e penal, na obrigação do Estado em reparar economicamente o dano patrimonial causado a terceiro, assim, a consolidação econômica desta reparação exaure o direito do particular na esfera cível.
Sobre o tema, a própria Constituição Federal de 1988 aborda-o através de seu art. 37, §6°: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”2
Impera salientar que, ao curso da história, a doutrina e jurisprudência acerca do tema tem sido inconstante perpassando, desse modo, por alguns estádios evolutivos da relação Estado versus Cidadão. Nesse trilho, Alexandrino (2013) classifica a evolução da responsabilidade em fases históricas distintas: Irresponsabilidade do Estado; Responsabilidade com culpa civil comum do Estado; Teoria da culpa administrativa; Teoria do risco administrativo; e Teoria do risco integral.
A teoria da irresponsabilidade do Estado fora característica inexorável dos Estados Absolutistas e partia do pressuposto de que o Governo, na figura divina do Rei, jamais causaria quaisquer danos aos seus súditos, consubstanciando-se na expressão: “Le roi ne peut mal faire”. Na história do direito brasileiro, essa teoria esteve presente na Constituição de 1824 promulgada por Dom Pedro I, a qual, nas palavras de Priscila Petereit de Paola Gonçalves (2008), adotava a teoria regalista, impondo o fato de que o Estado não detinha qualquer responsabilidade sobre os danos causados por seus agentes a terceiros como se depreende de seu art. 179, XXIX:
“ Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
XXIX. Os Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos.” (Destaquei)3
Com o advento do liberalismo político e econômico no contexto científico da humanidade, surgiu a teoria da responsabilidade com culpa civil comum do Estado partindo do pressuposto da equiparação do Estado com o indivíduo. Desse modo, reconhecendo que o Estado atua por meio de seus agentes somente haveria a responsabilidade de indenização caso o agente possuísse dolo ou culpa no fato gerador do prejuízo ao terceiro. Outrossim, o ônus da prova de existência desses elementos subjetivos cabia ao terceiro prejudicado.
Prosseguindo a evolução doutrinária, seguiu-se a teoria da culpa administrativa que nas palavras de Meirelles (1996), caracteriza-se como:
“A teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. É o estabelecimento do binômio falta do serviço-culpa da Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma culpa especial da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa.”4
No entanto, com a evolução do entendimento doutrinário, surge a teoria do risco administrativo pautando-se na premissa da responsabilização da reparação civil do dano causado a terceiro independentemente da existência de falta do serviço ou culpa ou dolo de determinado agente público. Assim, a gênese da obrigação indenizatória pelo Estado consubstancia-se pela ocorrência do fato jurídico atrelado ao nexo de causalidade do dano ocorrido. Outra inovação doutrinária referente a esta teoria é a transferência do ônus da prova para o Estado, o qual, com fins de afastar sua obrigação de reparação, deve provar a existência dos excludentes de culpabilidade, saber: culpa exclusiva da vítima; força maior ou caso fortuito; e culpa de terceiros. Em tempo, caso a Administração prove que a culpa fora dela e do particular, ao mesmo tempo, a obrigação de indenizar é atenuada de maneira proporcional.
Por último, a teoria do risco integral consiste na assunção total da responsabilidade administrativa. Assim, havendo nexo causal entre o fato jurídico e o dano ao terceiro surgirá a obrigação indenizatória do Estado, com a inovação da ausência de possibilidade da exclusão de culpabilidade da Administração.
Oportuno se faz destacar a adoção da teoria do risco administrativo na Constituição de 1988, conforme corrobora-se em seu art. 37, § 6°: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”5
Não obstante o posicionamento da doutrina acerca da adoção da teoria do risco administrativo, existem casos em que são adotados a teoria do risco integral, como leciona Alexandre Mazza (2011) nos casos de relações de trabalho de emprego público onde o servidor seja vítima de acidente de trabalho, indenização coberta pelo seguro obrigatório de veículos automotores (DPVAT), atentados terroristas em aeronaves, dano ambiental e dano nuclear.
É de verificar-se tal posicionamento quando são analisadas decisões e jurisprudências acerca do tema, como exemplifica-se em decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça6:
RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DANO AMBIENTAL. ROMPIMENTO DO POLIDUTO "OLAPA". POLUIÇÃO DE ÁGUAS. PESCADOR ARTESANAL. PROIBIÇÃO DA PESCA IMPOSTA POR ÓRGÃOS AMBIENTAIS. TEORIA DO RISCO INTEGRAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PETROBRAS. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS. PROIBIÇÃO DA ATIVIDADE PESQUEIRA. PESCADOR ARTESANAL IMPEDIDO DE EXERCER SUA ATIVIDADE ECONÔMICA. APLICABILIDADE, AO CASO, DAS TESES DE DIREITO FIRMADAS NO RESP 1.114.398/PR (JULGADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC). QUANTUM COMPENSATÓRIO. RAZOÁVEL, TENDO EM VISTA AS PARTICULARIDADES DO CASO.
1. No caso, configurou-se a responsabilidade objetiva da PETROBRAS, convicção formada pelas instâncias ordinárias com base no acervo fático-documental constante dos autos, que foram analisados à luz do disposto no art. 225, § 3º, da Constituição Federal e no art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.114.398/PR, da relatoria do senhor Ministro Sidnei Beneti, sob o rito do art. 543. -C do CPC, reconheceu a responsabilidade objetiva da PETROBRAS em acidentes semelhantes e caracterizadores de dano ambiental, responsabilizando-se o degradador em decorrência do princípio do poluidor-pagador, não cabendo, demonstrado o nexo de causalidade, a aplicação de excludente de responsabilidade.(Destaquei)
No âmbito da Administração Pública as responsabilidades podem ser divididas em Objetiva e Subjetiva.
Nas palavras de Carvalho Filho (2009), configura-se obrigação indenizatória por natureza objetiva se houver três condicionantes, a saber:
“1) ocorrência do fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público; 2) ocorrência de dano. Não importando a natureza, podendo ser dano patrimonial ou moral; 3) nexo causal entre o fato administrativo e o dano. Ao lesado cabe apenas provar que o dano sofrido ocorreu devido a conduta estatal.”7
Assim, a assunção de obrigação de natureza objetiva caracteriza-se pela obrigação da Administração de indenizar terceiro por lesão em sua esfera jurídica desde que haja a ocorrência do fato administrativo, do dano e o nexo causal entre ambos.
Tal dispositivo encontra-se inscrito no §6° do art. 37. da CF/88 (mencionado acima) e possui esteio na modalidade da teoria do risco administrativo.
Impende observar que este dispositivo constitucional não abarca todas as formas de condutas comissivas ou omissivas da Administração, porquanto a essa espécie de responsabilidade alcança tão somente às hipóteses de danos causados pelo Estado na figura de seus agentes.
Ao revés, existe o instituto da responsabilidade subjetiva, visto que ao Estado incumbe a imputação de reconhecimento dos danos causados por condutas omissivas. Embora, não haja dispositivo constitucional explícito sobre tal regramento, a doutrina e jurisprudência pátria consolida o entendimento que deve haver, sim, uma responsabilização pelo Poder Público quanto à omissão de seus atos.
“PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POROMISSÃO. NATUREZA SUBJETIVA. PROVA NECESSÁRIA. INDEFERIMENTO IMPLÍCITO. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO DE OFÍCIO. SENTENÇA CASSADA. 1.A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO É SUBJETIVA E DEMANDA A PROVA DA OMISSÃO E DO NEXO CAUSAL COM O DANO. 2.A PROVA DO NEXO CAUSAL ENTRE A EXISTÊNCIA DO BURACO NA PISTA E OS DANOS SOFRIDOS PELO VEÍCULO É INDISPENSÁVEL AO ESTABELECIMENTO DO DEVER DE INDENIZAR. 3.REQUERIDA A PROVA, O SILÊNCIO DA SENTENÇA ACERCA DA PRODUÇÃO DA MESMA, NÃO SUPRIDA POR OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS IMPLICA EM CERCEAMENTO DE DEFESA. 4.RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA CASSADA. 5.SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.”
(TJ-DF - Apelação Cível do Juizado Especial ACJ 20130110281963 DF 0028196-54.2013.8.07.0001)8
Nessa hipótese, adota-se a teoria da culpa administrativa, cabendo portanto à pessoa que sofreu o dano provar que a falta do serviço (ato omissivo do Poder Público) fora a causa de tal prejuízo. Destarte, diferentemente da responsabilidade objetiva, o ônus da prova recai sobre o terceiro afligido.
Nesse trilho, Márcio Pestana (2008) exemplifica em sua obra:
“Exemplifique-se, com a omissão da autoridade pública que, negligentemente deixa de exercer a vigilância das instalações de depósitos de materiais explosivos, que, subsequentemente, explodem, danificando as moradias circundantes. Neste caso, inequivocamente, há que se responsabilizar o Estado.”9
A FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUA RESPONSABILIZAÇÃO
A prerrogativa de controlar e fiscalizar os contratos, em que a Administração figura-se como contratante, surge dos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público, os quais asseveram a ela determinados poderes que se distinguem daqueles contratos celebrados na esfera privada.
O objetivo dessa espécie atividade destina-se a acompanhar a execução do contrato quanto aos aspectos de conformidade da prestação dos serviços onerados de forma que sejam assegurados o perfeito cumprimento das avenças estipuladas e, por conseguinte, das necessidades da Administração.
A verificação da conformidade da prestação dos serviços é dever do Estado e o não cumprimento dessa exigência configura-se como ato antieconômico, fato execrado pelos princípios da Administração Pública e apurados com rigidez pelos órgaõs de controle do Estado.
Tal pressuposto encontra esteio em diversos extratos da Lei 8.666/93 – Lei Geral de Licitações – sendo oportuno transcrever art. 67. e parágrafos:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. (Destaquei)
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.10
Mais a mais, no que concerne aos aspectos da fiscalização, a própria Lei de Licitações enfatiza que o instituto da fiscalização de contratos não reduz tampouco exime a contratada de arcar com os eventuais danos, por culpa ou dolo, que venham a causar a terceiros, como traduz-se no art 70: “O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.”11
A leitura do dispositivo acima permite inferir a responsabilidade primária do contratado pela má execução do contrato.
Registra-se portanto que em primeira análise não há o que se falar em solidariedade, pela Administração, dos eventuais danos causados ao curso do contrato. Assim a responsabilidade do Estado é eventual e solidária, conforme palavras de Carvalho Filho (2009). No mais, os eventuais danos causados a terceiros devem ser designados ao Contratado e não à Administração Pública.
Impende relatar que a doutrina não é pacífica quanto a esse entendimento, todavia, com fins de não esgotar o tema e evitar digressões, o presente estudo aprofundar-se-á na esfera da responsabilização do Estado nos contratos de terceirizações de serviços.
Os serviços continuados que podem ser contratados pela Administração sob a forma de terceirização devem ser aqueles destinados exclusivamente ao apoio das atividades essenciais do respectivo órgão ou entidade pública, conforme dispõe art. 1° e parágrafos do Decreto 2.271/97:
Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.12
Em consonância com as orientações do Decreto, revela-se que o instituto da prestação de serviços continuados não gera qualquer vínculo empregatício entre o colaborador e o Estado sendo vedada, pois, relações que caracterizem pessoalidade e subordinação direta com a Administração.
Ademais, o objeto da contratação deve, em todos os casos, prever que as eventuais contratações públicas destinam-se exclusivamente à prestação de serviços, sendo vedadas as contratações de mão de obra conforme impõe art. 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil.
No que tange aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, a responsabilidade recai sob o contratado de acordo com art. 71. da Lei 8.666/93: “O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.”
Ainda em análise no art. 71, vale lembrar que os encargos previdenciários resultantes do contrato, recaem solidariamente à Administração, nos termo de seu §2°: “A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31. da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”
Em primeira vista, deduz-se que as outras espécies de encargos não são responsabilidade do Estado, conforme prevê §1°: “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas , fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.” (Destaquei)
Em sentido contrário, o TST fixou jurisprudência no intento de que a Administração se responsabilizar subsidiariamente pelos encargos trabalhistas das empresas contratadas.
Diante do conflito normativo com o jurisprudencial, o STF no julgamento do ADC 16/DF, consolidou que em regra a Administração não possui responsabilidade pelos encargos trabalhistas nos contratos de terceirização de serviços, excluindo apenas a hipótese de comprovada falta de fiscalização estatal no cumprimento das referidas obrigações.
Consoante posicionamento doutrinário do STF, o TST modificou sua posição doutrinária (Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003) e, por conseguinte, a redação da Súmula 331, a qual transcreve-se os incisos IV e V a seguir:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.(Destaquei)13
Verifica-se que através da pacificação doutrinária e jurisprudencial restaram evidenciados os casos em que a Administração responderá pelos encargos trabalhistas e previdenciários, consolidando, desse modo, o instituto da “culpa in vigilando 14” nos contratos de terceirização de serviços.
É nesse passo que surgem os diversos procedimentos a serem tomados pelos fiscais de contratos administrativos com o efeito de mitigar a responsabilização pelos encargos trabalhistas e previdenciários no curso do contrato e, desse modo, evitar a omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações avençadas no contrato.