SUMÁRIO: 1. Legislação aplicável às concessionárias de serviços de televisão por radiodifusão. 2. Sentido e alcance da expressão “publicidade comercial” presente na Lei n. 4.117/1962 e no Decreto n. 52.795/1963. 3. Veiculação de conteúdo de autoria de terceiros, em coprodução, pela concessionária do serviço de televisão por radiodifusão. 4. Direitos e deveres da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão. 5. Regime constitucional da TV privada por radiodifusão: os direitos fundamentais à liberdade de expressão, à liberdade de comunicação, à liberdade de culto religioso e à liberdade de radiodifusão. 5.1. Liberdade de expressão (art. 5º, inc. IV) e Liberdade de comunicação (art. 5º, inc. IX). 5.2. Liberdade de culto religioso (art. 5º, inc. VI). 5.3. Da Comunicação Social. Garantias constitucionais à livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação: a proibição à censura na veiculação de programas com conteúdo cultural-religioso pela concessionária do serviço de televisão por radiodifusão. 5.4. Da liberdade de radiodifusão da empresa concessionária do serviço de televisão. 5.5 Princípios da Produção e Programação das emissoras de televisão no art. 221 da Constituição. 5.6. Penalidades das Leis n. 8.987/1995 e n. 8.666/1993 não se aplicam à concessionária do serviço de televisão por radiodifusão. 6. De lege ferenda: atualização das normas sobre infrações e sanções aplicáveis às concessionárias dos serviços de televisão por radiodifusão do setor privado, nos aspectos de produção de conteúdo por terceiros e respectiva veiculação. 7. Conselho de Comunicação Social: manifestação sobre eventual iniciativa de atualização das infrações e penalidades. 8. Conclusão.
1. Legislação aplicável às concessionárias de serviços de televisão por radiodifusão
A empresa de televisão privada, na condição de concessionária do serviço de televisão por radiodifusão (radiodifusão de sons e imagens), está vinculada ao regime jurídico da Lei n. 4.117/1962.[3] Segundo esta, o serviço de radiodifusão é aquele destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo a radiodifusão sonora e a televisão.[4] O serviço de televisão por radiodifusão (radiodifusão de sons e imagens) é objeto de concessão sob regime jurídico especial.[5] O regime do serviço de televisão por radiodifusão, prestado por empresa privada, é definido por aquela lei específica, com regras e princípios diferentes dos adotados no regime geral das concessões de serviços públicos, previstos na Lei n. 8.987/1995. A concessão do serviço de televisão por radiodifusão, portanto, não se amolda à figura clássica da concessão de serviço público.[6]
No âmbito legislativo, a própria Lei Geral de Concessões de Serviços Públicos, em seu art. 41, preceitua expressamente sobre a sua não aplicação aos serviços de radiodifusão de sons e imagens.[7] Ou seja, a Lei Geral de Concessões delimitou, claramente, o seu âmbito de incidência de modo a não alcançar a concessão do serviço de televisão por radiodifusão. Uma vez remarcado o alcance da Lei Geral de Concessões ao serviço de televisão por radiodifusão, é necessária a adequada apreensão do sentido das normas contempladas na Lei n. 4.117/1962.
É fundamental, igualmente, a compreensão da natureza do ato de outorga do serviço de televisão por radiodifusão (de sons e imagens). De acordo com o regime jurídico desenhado na Lei n. 4.117/1962, o poder concedente (no caso, a União) delega à iniciativa privada o direito à exploração do serviço de radiodifusão de sons e imagens, inclusive o direito de transmitir os programas de televisão, por meio da radiodifusão. Esse direito à transmissão de programação televisiva é exercido por meio do uso do canal de frequências do espectro. A outorga da concessão do serviço de televisão por radiodifusão tem como objeto principal o direito à transmissão dos programas televisivos.[8] A identidade do serviço de televisão por radiodifusão decorre de técnica de prestação mediante sua utilização como meio de transmissão dos sinais de vídeo e áudio. Essa transmissão de programação televisiva ocorre por ondas terrestres hertzianas, em uma infraestrutura de rede de antenas.[9]
Compete à União gerir e outorgar o direito do uso das frequências do espectro necessárias para a execução dos serviços de radiodifusão. As frequências do espectro são uma espécie de bem público,[10] cujo uso pode ser privado, público ou estatal. A responsabilidade da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão é a de assegurar a transmissão da programação, nos padrões técnicos definidos pelo poder público.[11]
A propósito do conceito de transmissão, inerente ao serviço de televisão, por radiodifusão, o Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.944/DF, ao decidir pela constitucionalidade do Decreto que instituiu o padrão de TV digital, afirmou:
“A televisão digital, comparativamente com a TV analógica, não consiste em novo serviço público. Cuida-se da mesma transmissão de sons e imagens por meio de ondas radioelétricas. Transmissão que passa a ser digitalizada e a comportar avanços tecnológicos, mas sem perda da identidade jurídica”.[12] – gn.
Ao final, o STF, na mesma ADI 3.944/DF, decidiu que o Decreto n. 5.820/2006, que adotou o Sistema Brasileiro de TV Digital, “(...) não outorga, não modifica, nem renova concessão, permissão ou autorização de serviço de radiodifusão de sons e imagens”. [13] O que é valioso destacar desse julgamento é a identidade jurídica do serviço de televisão por radiodifusão, a partir do elemento “transmissão de sons e imagens”.
Vale dizer, o poder concedente, no caso a União, tem a competência para disciplinar os aspectos técnicos relacionados à forma de prestação do serviço de televisão por radiodifusão. Não há, todavia, na Lei n. 4.117/1962, aplicável à concessão do serviço de radiodifusão, regras sobre os programas de televisão, pois as atividades relacionadas à produção de conteúdo não são objeto da concessão do serviço de radiodifusão.[14] A produção de programas de televisão é uma atividade protegida no âmbito normativo da liberdade de radiodifusão da empresa concessionária.[15]
Obviamente, a Lei n. 4.117/1962 há de ser interpretada a partir da Constituição de 1988.[16] Tratando-se de uma lei recepcionada pela Lei Fundamental, a sua interpretação está condicionada à observância dos princípios e regras constitucionais específicos sobre os serviços de televisão por radiodifusão.[17]
O Documento Constitucional faz a distinção entre o regime dos serviços de telecomunicações (art. 21, inc. XI) e o regime dos serviços de radiodifusão de sons e imagens (art. 21, inc. XII, letra “a”). Esta divisão entre o setor de telecomunicações e o setor da radiodifusão decorre da Emenda Constitucional n. 8/1995. Portanto, há a Lei Geral de Telecomunicações,[18] editada sob o contexto da Constituição pós-Emenda Constitucional n. 8/1995, e existe a Lei n. 4.117/1962, anterior à Constituição, que dispõe dos serviços de televisão por radiodifusão. Esta, porém, foi recepcionada pela Constituição, segundo reconhece a jurisprudência do STF.[19]
Reprise-se que, enquanto o serviço de televisão por radiodifusão integra o regime da Comunicação Social, o serviço de telecomunicações dele não faz parte.[20] No âmbito da Comunicação Social, há regras de proteção à difusão de conteúdos, com limites expressos à regulação estatal das mensagens transmitidas pelos veículos de comunicação social. A Constituição, no seu art. 223, reconhece o gênero “serviço de televisão por radiodifusão”, e as seguintes espécies: “radiodifusão privada”, “radiodifusão pública” e a “radiodifusão estatal”.[21]
Sobre a questão da aplicação da técnica de concessão de serviço público para regular os serviço de televisão por radiodifusão, na ADPF 130, tratando da não recepção da Lei da Imprensa, o Min. Relator Carlos Ayres Britto escreveu:
“Não menos certo, porém, que essa diferenciação entre mídia impressa e mídia radiodifusora e televisiva (eletrônica, dissemos), atende à consideração de que somente as duas últimas é que são constitucionalmente tipificadas como serviços públicos, próprios da União Federal. Serviços públicos sempre titularizados pela União, frise-se, porém complementarmente prestados pela iniciativa privada, mediante contratos de concessão, ou permissão, tanto quanto por ato unilateral e precário de autorização. É como está alínea a do inciso XI do art. 21 da nossa Lei Fundamental, em combinação com a cabeça do art. 223 da mesma Carta Magna (...).”
Em que pese a manifestação do STF cuidando do serviço de televisão por radiodifusão sob a técnica regulatória da concessão, há abertura do texto constitucional para que o legislador defina o modelo regulatório adequado à espécie. Tal conclusão decorre da interpretação mais atualizada do princípio da complementaridade dos três sistemas de radiodifusão: o privado, o público e o estatal.
A Constituição não exige a qualificação legislativa de todas as espécies de serviços de televisão por radiodifusão sob o regime do serviço público. Por isso, a conclusão decorre de uma interpretação harmônica e sistemática da competência legislativa da União para regular os serviços de radiodifusão (art. 21, inc. XII), à luz do regime da Comunicação Social, previsto nos arts. 220, 221, 222, 223 e 224, da CF. A Constituição possibilita ao legislador a definição de quais são as atividades de radiodifusão que podem ser submetidas ao regime econômico privado, e não ao regime de serviço público na sua forma clássica.[22] Parte-se do pressuposto de que os serviços de televisão por radiodifusão substanciam atividades que devem ser repartidas e compartilhadas entre o mercado, a sociedade e o Estado. Daí a configuração constitucional de televisões privadas, televisões públicas e televisões estatais.
Quanto à competência administrativa para fiscalizar os serviços de radiodifusão e os serviços de telecomunicações, a legislação respeita a diferenciação regulatória entre os dois serviços. O serviço de televisão por radiodifusão é objeto de fiscalização pelo Ministério das Comunicações, enquanto o serviço de telecomunicações é fiscalizado pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Pela lei, esta apenas detém competência para fiscalizar aspectos técnicos do serviço de televisão por radiodifusão, mas não dispondo de poder para fiscalizar infrações às regras relativas à edição e à veiculação da programação da televisão por radiodifusão.[23]
No capítulo da Comunicação Social (Capítulo V), a Constituição prevê o regime especial do serviço de televisão por radiodifusão. A Constituição contém regras sobre: (i) as outorgas dos serviços de radiodifusão pelo Poder Executivo, de modo conjugado com o Congresso Nacional;[24] (ii) a propriedade das empresas de radiodifusão de sons e imagens;[25] (iii) os princípios da produção e programação das emissoras de televisão;[26] (iv) o cancelamento judicial do ato de outorga;[27] (v) o princípio da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal.[28]
Aqui, são importantes breves considerações sobre o princípio da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal.[29] Esse princípio contém as bases para a organização da Comunicação Social que se faz em três setores diferentes de regimes jurídicos de televisão por radiodifusão: TV privada, TV pública e TV estatal. Trata-se de um princípio setorial de organização e garantia do pluralismo de emissoras de televisão e do pluralismo de conteúdos audiovisuais, no âmbito da Comunicação Social.[30]
Portanto, a concretização legislativa da complementaridade dos sistemas de radiodifusão demanda o cumprimento do dever de respeitar as diferenças constitucionais entre a TV privada, a TV pública e a TV estatal, todas espécies de serviços de radiodifusão.
Desse modo, o setor privado de radiodifusão, regulado pela Lei n. 4.117/1962, é integrado por empresas privadas, com finalidade lucrativa, financiadas pela publicidade comercial. O serviço de televisão privada não é sustentado com recursos decorrentes da cobrança de tarifas dos usuários, tal como ocorre no serviço público tradicional.[31] Portanto, ao contrário do regime das demais concessões de serviços públicos, não há uma receita pública para o financiamento dos serviços da concessionária de televisão por radiodifusão privada.
Diversamente, o setor público de radiodifusão é integrado por uma empresa pública de comunicação (Empresa Brasil de Comunicação - EBC), sem finalidade lucrativa, e com financiamento proveniente da publicidade institucional. Seu regime é definido na forma da Lei n. 11.652/2008 e não comporta a publicidade comercial como forma de suporte financeiro.[32] Registre-se que a Lei da radiodifusão pública (Lei n. 11.652/2008) não adota sequer o modelo de concessão para a delegação da prestação do serviço de radiodifusão à Empresa Brasil de Comunicação - EBC.[33]
Da ideia de complementaridade dos sistemas de radiodifusão decorre não ser possível aplicar ao setor da radiodifusão privada um regime jurídico mais rigoroso do que aquele aplicável à radiodifusão pública. Vale dizer, a empresa pública (no caso, a Empresa Brasil de Comunicação - EBC), responsável pela execução do serviço de radiodifusão pública, não deve ter regime jurídico menos exigente comparativamente ao da empresa privada, responsável pelo serviço de televisão por radiodifusão de natureza comercial. Dessa forma, em princípio, justifica-se um regime de maior restrição à espécie de radiodifusão pública (serviço público).
Daí, repita-se, o dever fundamental da adoção de tratamentos normativos diferentes entre as diversas espécies de serviços de televisão (a privada, a radiodifusão pública e a radiodifusão estatal).[34] Nesse sentido, os sistemas de radiodifusão público e estatal representam as verdadeiras espécies de serviços públicos na matriz clássica do Direito Administrativo.
Partindo-se dessa premissa fundamentada no art. 223, da Constituição, ao sistema de radiodifusão privado não pode ser aplicado o tradicional regime de concessão de serviço público sem as necessárias cautelas quanto à sua adequada interpretação constitucional, sob pena de violação direta do regime dos direitos fundamentais à liberdade de expressão, à liberdade de comunicação social e à liberdade de radiodifusão.[35] Por conseguinte, existem limites constitucionais na proteção à liberdade de radiodifusão que afastam interpretações no sentido de se aplicar, de modo automático, as regras relativas à concessão de serviços públicos aos serviços de televisão por radiodifusão do setor privado.
Em outras palavras, os direitos fundamentais, compondo o bloco de constitucionalidade, restringem a interpretação da legislação quando se trata de justificar a atribuição de prerrogativas ao poder concedente para o controle do conteúdo da programação de televisão. Aliás, essa interpretação no sentido de assegurar a interferência no conteúdo da programação de televisão por radiodifusão não tem sequer fundamento na Lei n. 4.117/1962, que disciplina o regime do serviço de televisão por radiodifusão no setor privado.[36]
Em síntese, a Constituição Federal contém as bases do regime jurídico dos serviços de televisão por radiodifusão. A partir dos fundamentos constitucionais é que a Lei n. 4.117/1962, definidora do regime especial da concessão do serviço de televisão por radiodifusão, deve ser interpretada.[37]
2. Sentido e alcance da expressão “publicidade comercial” presente na Lei n. 4.117/1962 e no Decreto n. 52.795/1963
Cumpre analisar, agora, se a regra que trata do limite legal à veiculação de publicidade comercial, na programação de televisão por radiodifusão, tem o efeito de proibir a veiculação de conteúdo específico, inclusive de cultural-religioso, pela concessionária do serviço de televisão por radiodifusão.
A Lei n. 4.117/1962, no art. 124, fixa que o tempo destinado na programação das estações de radiodifusão à publicidade comercial não poderá exceder de 25% (vinte e cinco por cento) do total da programação da emissora de televisão. De modo semelhante, o Decreto n. 52.795/1963, que aprova o Regulamento do Serviço de Radiodifusão, em seus arts. 28, 12, letra “d”, e 67, reproduz esse limite ao máximo de 25% (vinte cinco por cento) do tempo destinado à publicidade comercial na programação diária das emissoras de televisão por radiodifusão.[38]
A definição do sentido e do alcance do termo “publicidade comercial”, previsto no art. 124 da Lei n. 4.117/1962, é fundamental para a correta aplicação da norma. “Publicidade comercial” é termo associado à difusão de mensagens por empresas com a finalidade de vender produtos e serviços para os consumidores ou de promover a sua imagem/marca. Portanto, a publicidade comercial está relacionada à difusão de mensagens e informações com conteúdos publicitários sobre produtos e serviços.[39]
O sentido do termo “publicidade comercial”, constante do art. 124, da Lei n. 4.117/1962, relaciona-se aos conteúdos publicitários para a comercialização de produtos e serviços ofertados pelos anunciantes, especialmente mediante agências de publicidade. Por conseguinte, partindo-se de dados da realidade para a interpretação do texto normativo verifica-se que a publicidade comercial é uma atividade econômica que envolve relações entre o anunciante, a agência de publicidade e o veículo de comunicação social.[40] Dentro desse contexto, o veículo de comunicação social é o meio que difunde a mensagem publicitária aos consumidores. Em razão disso, o art. 124, da referida lei, alcança unicamente a comunicação publicitária, destinada à venda de produtos e serviços para os consumidores no serviço de televisão por radiodifusão. Logo, os conteúdos culturais-religiosos, veiculados pela concessionária de televisão por radiodifusão, não fazem parte do termo publicidade comercial, razão pela qual estão excluídos do âmbito normativo do art. 124 da Lei n. 4.117/1962.
Ademais, a finalidade do art. 124, da Lei n. 4.117/1962, é restringir a quantidade de conteúdos publicitários. A finalidade dessa restrição legal à publicidade comercial, no limite de 25% do tempo da programação de televisão por radiodifusão, é assegurar a proteção do público que assiste à televisão, uma vez que limita o tempo de exposição das pessoas aos conteúdos publicitários. Tal dispositivo legal sobre a publicidade comercial na televisão por radiodifusão, diversamente da publicidade comercial em outros veículos de comunicação social, deve respeitar o tempo de programação da televisão.[41]
A propósito dessa distinção, a Lei n. 4.117/1962 utiliza o termo “publicidade política”, para diferenciar da “publicidade comercial”.[42] Ou seja, dispôs-se sobre o gênero publicidade, com a diferenciação entre a publicidade comercial e a publicidade política. A natureza da publicidade (se comercial ou não), então, não pode ser ignorada quando da interpretação do texto legal.
Segundo Jónatas Machado: “A distinção entre publicidade comercial e não comercial, a despeito das zonas cinzentas a que possa dar lugar, continua a fazer sentido”.[43] A Constituição, no §4º, do art. 220, refere-se à possibilidade de restrição legislativa à propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias.[44] Também o seu art. 22, inc. XXIV dispõe sobre a competência legislativa privativa da União para disciplinar a propaganda comercial.
Ou seja, a partir das normas constitucionais é possível extrair um sentido mínimo para o termo propaganda/publicidade comercial, com a sua associação às atividades de vendas de produtos e serviços para os consumidores.[45] Tanto a Lei n. 4.117/1962, quanto o Decreto n. 52.795/1963, adotam o termo publicidade comercial para o efeito de proibir as emissoras de televisão por radiodifusão a veicularem conteúdos publicitários acima do limite dos 25% (vinte e cinco por cento) do tempo de programação diária. Dessa maneira, o sentido das normas, na Lei e no Decreto, sobre a publicidade comercial não alcança a veiculação de programas de televisão pelas concessionárias de serviços de televisão por radiodifusão.