Introdução
O presente estudo busca analisar a importância da adoção conjunta por casais homoafetivos, com a finalidade de alcançar o melhor interesse da criança e do adolescente, tornando efetivos os seus direitos, em observância aos princípios da proteção integral e o peculiar estado de desenvolvimento dos adotados.
Para tanto, observou-se neste estudo, não somente a possibilidade jurídica da adoção conjunta por casais homoafetivos, mas principalmente o teor dos discursos adotados, tanto favoráveis quanto desfavoráveis, a fim de se verificar a relevância destes em relação às diretrizes da prioridade absoluta da criança e do adolescente, contraposta aos direitos daqueles casais.
Verificou-se a necessidade de se abordar o tema, tendo em vista a crescente discussão acerca dos direitos homoafetivos e a propagação dos microssistemas, destinados a proteger os direitos das minorias, idosos, mulheres, etc., que reconhece a todos a prioridade, esvaziando assim o ideário protetor prenunciado pelo ECA, o que contrasta com a inércia legislativa sobre o tema em comento e as recentes interpretações dadas aos dispositivos constitucionais acerca deste tema.
Observando-se o magistério de Geraldo Claret de Arantes em que prenuncia a necessidade de uma análise mais profunda quanto as reais vantagem ao adotado, verificou-se a necessidade de analisar se tais vantagens são levadas em consideração, quando a adoção é requerida conjuntamente por casais homoafetivos.
Para viabilizar estes estudos, realizou-se pesquisas doutrinarias, a fim de se verificar o real escopo da adoção, enquanto instituto jurídico-sociológico e o posicionamento desta, quanto a viabilidade da adoção conjunta por casais homoafetivos e sua relevância como objeto de garantia dos direitos dos adotados.
Foram realizadas pesquisas jurisprudenciais no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, considerando o seu histórico conservadorismo, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por ser considerado um tribunal extremamente liberal, além dos Tribunais Superiores, a fim de aferir o entendimento das instâncias máximas de nosso sistema judiciário.
1. Adoção, conceito e requisitos.
Conceituar-se adoção não é tarefa das mais simples, haja vista a enorme carga cultural e histórica que esse pequeno verbete traz consigo.
A cada momento histórico foi dado uma destinação, um sentido a esse instituto, sendo em alguns momentos para dar filhos a quem não os possuía, em outros para ocultar filhos ávidos fora do casamento, porém, contemporaneamente fala-se em garantir direitos ao infante em sua completude, mesclando-se a necessidade de dar filhos a quem por vários motivos não pode gera-los.
Infere-se, pois, necessário buscar um conceito atual e interdisciplinar, haja vista a importância deste instituto jurídico e social, para o modelo democrático de direito, que hoje se adota em nosso ordenamento jurídico pátrio.
Espera-se também, com a busca desta conceituação, alcançar o verdadeiro escopo da adoção, a fim de verificar se este se coaduna com o objeto deste estudo.
1.1 Conceito
Antes de enveredar-se nos estudos sobre a possibilidade ou não de ser deferida a adoção a casais formados por pessoas do mesmo sexo e a contribuição dessa modalidade de adoção para o desenvolvimento da criança e do adolescente, faz-se necessário buscar entender a natureza conceitual do instituto da adoção e quais os requisitos observados à sua concessão.
Buscando a origem etimológica da palavra, vê-se que, de acordo com Gina Khafif Levinzon, a palavra “adotar” provem do latim “adoptare”, que significa considerar, cuidar, escolher. Tomando este conceito, vê-se, ainda de acordo com Levinzon que
"A adoção representa, de modo geral, uma forma de proporcionar uma família às crianças que não podem, por algum motivo, ser criadas pelos pais que a geraram. Representa, ainda, a possibilidade de ter e criar filhos para pais que apresentam limitações biológicas ou que optam pelo cuidado de crianças com quem não possuem ligação genética." (Levinzon, 2004, p. 12)
Sendo assim, verifica-se que a adoção, mais que uma modalidade de colocação de criança e adolescentes em família substituta, assim como definido pela nossa legislação, é principalmente uma forma de atender a necessidade do adotado, que se traduz na possibilidade de estar inserido no seio familiar. Essa inserção proporciona ao adotado afeto, cuidado, consideração, alem de garantir que as necessidades do adotante, que por diversos motivos optam por adotar, seja por não ter possibilidade de gerar filhos biológicos seus, seja por necessidade de afeto, ou qualquer motivo próprio, que não cabe mensurar neste estudo.
Observa-se também que o nosso sistema legislativo, não traz uma definição exata de adoção, porem os fins a que se destina são facilmente extraídos do conjunto de leis e princípios constantes em nosso ordenamento.
Verifica-se, dado isso, que os fins da adoção, nem sempre foram o da Proteção Integral ou do melhor interesse da criança e do adolescente, pois, é possível verificar que, conforme prescrevia o Código Bevilácqua (Código Civil de 1996) em seu artigo 3681 “Só os maiores de cinquenta anos podem adotar”, sendo posteriormente, em 1957, por meio da lei nº 3.133, reduzida para 30 (trinta) anos a idade mínima para o adotante2.
O fato de a legislação civil prescrever uma idade mínima e a ausência de prole legitima, claramente demonstrava a intenção do legislador em dar filhos àqueles que não os podia ter por meios naturais. Tal conceito foi claramente alterado pelas deposições constitucionais constantes do paragrafo 6º do artigo 227 sendo reforçado pelo disposto no artigo 41 e parágrafos e 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3
Por meio dos dispositivos legais atuais, vemos que o escopo da adoção é, precipuamente dar uma família àquela criança ou adolescente que não possui, dando a elas as mesmas condições de filho (nome, herança, afeto, etc...) e aos adotantes, os mesmos deveres de pais, quais sejam, zelar, guardar etc.
Quanto a idade mínima para adoção, vê-se que atualmente (art. 42 do ECA) é exigido o mínimo de dezoito anos, quebrando-se assim a ideia de somente poder adotar aqueles que não possuem prole legítima, o que claramente demonstra uma mudança na posição do legislador quanto aos fins da adoção.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em sua obra Direito de Família, traduz essa nova ideia acerca do instituto da adoção, caracterizada pelo atendimento dos direitos e necessidades do adotado, passando o adotante a coadjuvante nesse processo. Para eles:
“Contemporaneamente, a adoção está assentada na ideia de se oportunizar a uma pessoa humana a inserção em núcleo familiar, com sua integração efetiva e plena , de modo a assegurar a sua dignidade, atendendo às suas necessidades de desenvolvimento da personalidade, inclusive pelo prisma psíquico, educacional e afetivo.” (Farias, 2011, pg. 1011).
Ainda segundo eles,
“Desaparece, pois, a falsa ideia da adoção como um remédio destinado a dar um filho para quem, biologicamente, não conseguiu procriar. Não se trata de uma solução para a esterilidades ou para a solidão. Tampouco é forma de amparar filhos privados de arrimo por seus pais biológicos.” (Faria, 2011, pg. 1011).
Vê-se, pois, que a adoção por si só, é forma efetiva de garantia dos direitos da criança e do adolescente, e traz consigo características e requisitos próprios, como se verá a seguir.
1.2 Características e requisitos
Como já mencionado, a legislação brasileira, mais especificamente a lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e sua modificações trazidas pela lei 12.010/2009, popularmente conhecida como lei de adoção, traduz o instituto da adoção como uma das modalidade de colocação da criança e do adolescente em família substituta, juntamente com a guarda e a tutela, tendo como principal traço distintivo das demais a irrevogabilidade4 e o fato de dar ao adotado os mesmos direitos de filho, fazendo com que se torne a medida que mais se baseia na afetividade.
A guarda possui caráter material, ou seja, se destina a regular a “posse de fato” da criança ou do adolescente5, figurando estes como objetos da relação, o que destoa-se do novo modelos de gestão dos direitos da criança que busca vislumbra-las como sujeitos de direito.
A tutela, diferente da adoção, tem por finalidade suprir a carência de representação legal (ISHIDA, 2010, pg. 75). Tal instituto destina-se também, a suprir a ausência de possibilidade de adoção por parte dos parentes consanguíneos. Sua decretação obriga ao tutor entre outras a zelar pelo menor, dando-lhe educação, garantindo-lhe lazer, saúde dentre outros direitos inerentes aos cidadão, porém aqui, assim como na guarda, não se exige a prestação de afeto e nem garante ao infante os direitos de filho.
Observa-se que o Estatuto prevê a possibilidade de destituição ou revogação, tanto da guarda, quanto da tutela, o que, como já mencionado, faz da adoção um forma de colocação da criança e do adolescente uma modalidade “especial”, uma vez que, o adotante passa, com o deferimento da adoção, ao status de pai ou mãe do adotado, não podendo ser o instituto da adoção, ser revogado ou destituído.
Tal irrevogabilidade, não afasta a possibilidade de destituição do poder familiar, quando se fizer premente, pois, ao ser deferida a adoção, assume o adotante as rédeas do poder familiar, e, inobservando as peculiaridades de tal poder previstas no art. 227 da Constituição da República e artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que impõe aos pais o dever de sustento, guarda, educação entre tantos outros deveres.
O tratamento especial dado ao instituto da adoção demonstra claramente, sua importância, tanto para a formação do adotado, quanto para o desenvolvimento da sociedade, uma vez que, conforme pode-se extrair da Constituição Federal em seu art. 226, a família é base da sociedade, tendo especial proteção do Estado.
É de se ressaltar que graças ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, e, como será demonstrado posteriormente, pelo entendimento de grande parte de nossa doutrina, o termo “família” sofreu várias alterações no decorrer da história, tendo hoje outros formatos e outras finalidades.
Tem-se, pois, que assim como as demais formas de colocação em família substituta, a adoção traz consigo alguns requisitos, previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, os quais analisar-se-á a seguir:
Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Tal requisito não afasta a possibilidade da adoção de maiores de dezoito anos, tem apenas o escopo de delimitar o âmbito de abrangência de competência das Varas da infância e da adolescência, uma vez que a adoção de maiores de dezoitos anos regular-se-á pelo Código Civil, sendo aplicadas as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente apenas subsidiariamente.6
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil
Com relação à idade mínima do adotante, muito evoluiu a legislação, como já estudado anteriormente. Hodiernamente, tais requisitos visão assemelhar a família proveniente de um processo de adoção a uma família natural. O que é questionável, haja vista que, de acordo com o posicionamento de grande parte da doutrina, deve a família pautar-se pela busca pelo desenvolvimento pessoal de seus integrantes, logo, não deveria tal requisito ser essencial ao deferimento da adoção, pois, como a própria doutrina preconiza a busca pelo desenvolvimento pessoal como um dos objetivos da família, sua similitude com a família natural não deve ser requisito indelével à adoção.
Não obstante, deve-se observar que de acordo com o ordenamento jurídico pátrio alcança-se a capacidade civil plena a partir dos dezoito anos de idade, logo, não poderia o Estatuto prever capacidade inferior, ressalta-se que a definição do marco etário mínimo atualmente vigente foi instituído pela lei 1210/99, que buscou trazer ao ECA o que já havia sido previsto desde 2002 pelo art. 1618 do Código Civil de 2002, artigo este revogado pela mesma lei de adoção.7
Art. 42, § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
Quanto a impossibilidade de adoção por ascendentes e irmãos do adotando, encontra-se respaldo no fato de que a adoção busca romper com os vínculos naturais de filiação e parentesco. (ISHIDA, 20109, pg.88)
Assevera Maurílio José Digiácomo em sua obra Estatuto da criança e do adolescente anotado e interpretado, que a adoção deferida a ascendentes e irmãos do adotado não o traria qualquer vantagens, podendo trazer-lhes em contrapartida, prejuízos:
“O deferimento da adoção aos ascendentes e irmãos do adotando não lhe traria qualquer vantagem (o que de per se já se constituiria em impeditivo para a concretização da medida, ex vi do disposto no art. 43, do ECA), podendo em contrapartida lhe trazer prejuízos, seja devido à “confusão” decorrente da transformação de avós e irmãos em “pais”, seja em razão da perda dos direitos sucessórios em relação a seus pais biológicos. Para o amparo de crianças e adolescentes afastados do convívio dos pais junto a seus avós e irmãos, suficiente e mais adequado o emprego dos institutos da guarda ou tutela, que não importam no rompimento de vínculos com seus pais biológicos, tal qual ocorre com a adoção.”(Digiácomo, 2010, pg.45)
Infere-se, pois, que tal requisito, decorre diretamente do principio do melhor interesse da criança e do adolescente e da doutrina da proteção integral, que o ampara, uma vez que, aqui, visivelmente a intenção do legislador é garantir que a adoção traga reais proveitos ao adotado.
Art. 43, § 2° Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
Aqui reside o ponto que se propõe em estudo, uma vez que, silente a legislação quanto à possibilidade de adoção por casais homoafetivos, necessário se faz a interpretação extensiva da lei.
Verifica-se que o mencionado requisito, traz a indispensabilidade do casamento ou união estável, e mais que isso, a comprovação da estabilidade familiar para a adoção conjunta. Mais uma vez aqui, esbarra-se a legislação em critérios que contrariam o discurso doutrinário acerca da família e seus objetivos, uma vez que a exigência de união estável, em tese, impediria a adoção por casais homoafetivos, haja vista não ser previsto em nosso ordenamento jurídico tal possibilidade de união.
Para Silvio de Sávio Venosa, prevendo os rumos que tomariam a jurisprudência:
O texto silencia sobre a possibilidade de adoção por casais homoafetivos. O legislador não desejou adentrar ainda nessa celeuma. Caberá ao juiz verificar a conveniência de cada adoção, examinando com acuidade a situação do casal adotante. (Venosa, 2012, pg. 291)
Importante é se ressaltar, que no entendimento de Murilo José Diácomo, “ Procurou-se aqui privilegiar a adoção por casais heterossexuais”. Ocorre que mesmo não havendo o texto legal previsto a possibilidade de adoção por casais homoafetivos, cada vez mais se reconhece tal possibilidade pelas vias judiciais, desde que, cumpridos os demais requisitos, e pautando-se pela qualidade do vinculo entre adotante e adotado, independente da opção sexual daqueles.8
Ressalta-se que a tese defendida por parte da doutrina, em que afastam a possibilidade de adoção por casais homoafetivos devido à falta de previsão legal, foi parcialmente superada por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal reconhecendo a possibilidade de união estável entre casais composto por pessoas do mesmo sexo (ADI 4277 E ADPF 132). Isto posto, vê-se que não há óbice à adoção por casais homoafetivos, pelo simples fato de serem um casal homoafetivo.
Art. 42, § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
Este requisito busca garantir a efetividade do exercício do desempenho do poder familiar, sendo consoante este posicionamento como se pode inferir do posicionamento de Maria Helena Diniz e Maurillo José Digiácomo.
(...)não se poderia conceber um filho em idade igual ou superior à do ai, ou mãe, por ser imprescindível que o adotante seja mais velho para que possa desempenhar cabalmente o exercício do poder familiar.” (Diniz, 2012, pg. 565)
O estabelecimento de uma diferença mínima de idade entre adotante e adotando visa assegurar à família adotiva uma composição etária similar à de uma família biológica, segundo o tradicional conceito da “adoptio naturam imitatur” (a adoção procura imitar a natureza). A existência dessa diferença mínima de idade visa também favorecer a própria relação paterno filial, tornando mais fácil aos pais o exercício de sua autoridade em relação aos filhos. (Digiácomo, 2010, pg. 46)
Assiste razão ao legislador ao delimitar tal diferença etária, uma vez que, visando o melhor interesse da criança e do adolescente, faz-se premente que o adotante goze de certa autoridade em relação aos filhos, promovendo assim uma educação mais eficaz.
Art. 42 § 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
Trata-se tal requisito de exceção a regra, uma vez que como mencionado é requisito “sine qua non” a adoção conjunta que os adotantes sejam casados, ou estejam em união estável. Para Venosa, o escopo de tal exceção encontra-se em estabilizar o menor que já se encontrasse sob a guarda do casal, quando da ocorrência do divórcio.
Art. 42, § 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
Por possuir a adoção a prerrogativa de atribuir ao adotado o status de filho legítimo e natural9 do adotado, a possibilidade de adoção póstuma tem o fito de garantir ao adotado todos os direitos hereditários, cuja vontade inequívoca haja manifestado em prol do infante. Pauta-se tal requisito, mais uma vez, e como não poderia deixar de ser, no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Art. 43. A adoção será deferida sempre que demonstrar reais vantagens ao adotando e fundar-se em motivos legítimos. (grifo nosso)
Para Valter Kenji Ishida este requisito ao exigir que a adoção demonstre reais vantagens ao adotando compatibiliza-se com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e com a doutrina da proteção integral, e quanto a fundar-se em interesses legítimos, assevera Ishida (ISHIDA, 2010, pg 94) que os requerentes “devem pleitear a adoção por motivos de afeto, carinho etc. e não por outros motivos, como fins imorais ou ilícitos”
Tal requisito é fundamento lógico aos estudos aqui propostos. Vê-se que como mencionado a adoção deve pautar-se em afeto, carinho, busca pelo desenvolvimento mutuo da família. Nesse ponto cabe questionar se a adoção deferida a casais homoafetivos demonstram reais vantagens aos adotando e principalmente se os motivos alegados, a fim de deferir tais adoções fundam-se em motivos legítimos.
A fim de averiguar se uma adoção trará reais vantagens ao adotando, faz-se necessário uma avaliação interprofissional que vislumbrará se serão garantidos e efetivos todos os direitos do adotando, sendo irrelevante aqui, a formatação da família dos adotantes (homoafetiva, heterossexual).
Vale relembrar que é vastamente prenunciada pela doutrina uma formatação familiar que, independente de sua origem, opção sexual e numero de integrantes, deve pautar-se pela busca pelo desenvolvimento de seus membros, e por que não dizer pela “busca pela felicidade”, neste ínterim a adoção, deve pautar-se nos princípios que norteiam a busca do desenvolvimento do adotado, perdendo-se a busca pela “aparência” de uma família natural.
Art. 46 A adoção será precedida de estágio de convivência com o adotando, pelo prazo que a autoridade judiciária determinar.
Este estágio busca aferir a adaptação do adotando à família do adotante, devendo ser tal estágio acompanhado por equipe interdisciplinar que vislumbrará o atendimento às necessidades do adotando.
Observando os objetivos acima elencados, vê-se que o objeto deste estudo, prospera quanto aos objetivos preconizados pela doutrina do melhor interesse da criança e do adolescente e com o princípio da proteção integral, haja vista que a família homoafetiva, sendo analisada a viabilidade e o cumprimento de todos os requisitos previstos em lei, poderá, por meio da adoção, ser objeto de garantia dos direitos da criança e do adolescente.
Ressalta-se que os requisitos acima mencionados, não são taxativos, devendo o poder judiciário, analisar cada caso de acordo com suas peculiaridades e em observância a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente.