Existe a convicção corrente em alguns meios sobre a existência de uma “indústria” relacionada à promoção de processos contra profissionais da área da saúde. Em geral, o argumento sustenta-se sobre a impressão de que o paciente, movido pela emoção ou má-fé, processa o profissional sem as devidas evidências constituídas. Entretanto, os mesmos defensores deste argumento também não apresentam dados sobre a real existência da suposta indústria do erro médico/odontológico, salvo a indicação de casos particulares de ações propostas por pacientes com pedidos julgados improcedentes pela justiça.
Na observação empírica do mercado, bem como na análise de dados resultantes de pesquisas quantitativas (Malacarne, G. B. Decisões dos Tribunais Quanto à Obrigação dos Profissionais da Área da Saúde. RPCBE, 2015), a motivação de ações envolvendo profissionais e pacientes parece estar, na sua maioria, relacionada a variáveis técnico-administrativas das clínicas ou devido à perda do vínculo de confiança entre as partes.
A ausência de evidências não permite afirmar com base científica que o aumento da frequência de processos contra profissionais da área da saúde tem relação exclusiva com ações deliberadas de promoção de conflitos. Neste sentido, uma análise exploratória do contexto em que o fenômeno ocorre pode auxiliar na construção de hipóteses para explicá-lo.
O sistema jurídico brasileiro fundamenta-se no Direito Europeu Continental, qual procura regulamentar os fatos antes das suas ocorrências, sua base são as leis escritas. Nos países como o Brasil, em que as desigualdades representam um grande problema social, o Direito assume a função de compensar esta distorção de maneira mais imediata que a execução de reformas político-educacionais, por meio do chamado Direito Compensador. Significa, que de algum modo, leis com características de parcialidade, como o Código de Defesa do Consumidor, procuram proteger a parte vulnerável, no caso, o paciente, das relações sociais desiguais.
Assumindo o CDC como uma conquista social, logo para benefício de profissionais e pacientes, e reconhecendo o dever do profissional da saúde em prestar as melhores diligências para alcançar o melhor desfecho clínico, porém sem garanti-lo (sua responsabilidade é, em regra, de meio), então cabe a este adotar as melhores práticas técnicas e administrativas para gerir o risco processual, fundamentadas em três princípios.
- Sustentação cientifica da técnica – considere a situação em que o paciente vai ao médico e recebe a recomendação de determinado tratamento. Procura uma segunda opinião e para sua surpresa esta é distinta da primeira. Qual dos tratamentos adotar? Qual profissional está empregando as melhores práticas clínicas? Neste sentido, cabe ao profissional da saúde recomendar as intervenções baseadas nas melhores evidências para o caso individual do paciente (Prática Clínica Baseada em Evidências, Silva A. A. Editora Santos, 2009).
- Boas práticas de gestão – a gestão de risco processual é um elemento do processo administrativo das clínicas e deve ser fundamentada em três documentos mínimos: contrato de prestação de serviços, plano de tratamento e ficha clínica. Estes pactuam os direitos e deveres das partes, os riscos, limites e benefícios do tratamento e o estado inicial do paciente, respectivamente. É dever do profissional documentar e bem informar o paciente antes de qualquer intervenção, intenção que decorre essencialmente do Princípio da Boa-fé, consagrado pelo CDC. Neste contexto existe decisão judicial definindo que a omissão ou pouca clareza da informação transmitida ao paciente sobre os procedimentos de saúde pode gerar o dever de indenizar, em particular se ocorrer dano.
- Humanização do atendimento – diferente da postura de países nos quais a Medicina Defensiva coloca em posições opostas profissionais e pacientes, a Prática de Baixo Risco é uma filosofia que recomenda a humanização do atendimento, pois entende que o paciente sempre está numa situação de vulnerabilidade física, emocional ou de informação frente ao tratamento de saúde. A humanização do atendimento está relacionada à postura ética de respeito ao outro.
Não obstante a má intenção por parte de alguns pacientes na promoção de litígios, bem como a postura defensiva de outros profissionais quando solicitam exames com fins exclusivos de proteção conta ações judiciais possam ser variáveis que influenciam a frequência de processos envolvendo a área da saúde, estas variáveis ainda encontram-se no campo das hipóteses. Mais coerente assumir que, até a produção de evidências consistentes, a gestão de risco processual por meio de medidas simples, preconizadas pela ética e pela ciência, podem ser efetivas para reduzir a frequência de conflitos entre profissionais e pacientes, bem como fortalecer a natureza primária das profissões da área da saúde, o tratamento humano das pessoas.