1 INTRODUÇÃO
Tem-se observado, no cotidiano administrativo, diversos Municípios, sobretudo os menores, bem como empresas públicas, reiteradamente dispensarem o procedimento licitatório para contratação de escritórios de advocacia. Lastream-se no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. Há casos extremos em que a edilidade, autarquia ou empresa estatal possuam quadros próprios de advogados e, mesmo assim, contratam outros profissionais à revelia de procedimento licitatório.
Entretanto, diversamente da permissão legal, na maioria das vezes os serviços contratados não são singulares, mas serviços cotidianos de defesa e patrocínio jurídico, consultorias e atividades comuns afetas ao serviço público de advocacia pública. Próprias, portanto, de quadro próprio a ser estabelecido no seio da instituição ou do ente público.
A inviabilidade da dispensa não se trata de assunto controverso; do contrário, é tema amplamente pacificado na doutrina, jurisprudência, bem como nos tribunais de contas. A declaração de inexigibilidade de licitação tão somente por se tratar de serviços advocatício, não há dúvidas, viola o mandamento constitucional de licitação pública.
Assim, passa-se a examinar a doutrina e jurisprudência especializadas, no intuito de se demonstrar ser pacífica a ilicitude da dispensa de licitação para contratação de serviços advocatícios genéricos.
2 ANÁLISE CRÍTICA SOBRE A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS PELOS MUNICÍPIOS
Inicialmente, merece atenção o texto constitucional alusivo à Advocacia Pública:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º. A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º. O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§ 3º. Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Quanto à União, aos Estados e ao Distrito Federal não há discussão: a Constituição Federal não deixa espaço para contratação de advogados privados para desempenho de atividades rotineiras de Advocacia Pública.
Ressalte-se que ainda há Estados recalcitrantes em cumprir a Constituição da República. Nos autos da ADI 4843, promovida pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do DF – ANAPE, o Supremo Tribunal Federal suspendeu lei do Estado da Paraíba que permitia a exercentes de cargo em comissão ou de função de confiança, estranhos aos quadros da Advocacia de Estado, o exercício de atribuições inerentes à representação judicial, consultoria e assessoramento jurídicos.
O Min. Celso de Mello enfatizou que tais encargos traduzem prerrogativa institucional outorgada, em caráter de exclusividade, aos Procuradores do Estado pela própria Constituição da República. Ressaltou ainda:
A extrema relevância das funções constitucionalmente reservadas ao Procurador do Estado (e do Distrito Federal, também), notadamente no plano das atividades de consultoria jurídica e de exame e fiscalização da legalidade interna dos atos da Administração Estadual, impõe que tais atribuições sejam exercidas por agente público investido, em caráter efetivo, na forma estabelecida pelo art. 132 da Lei Fundamental da República, em ordem a que possa agir com independência e sem temor de ser exonerado “ad libitum” pelo Chefe do Poder Executivo local pelo fato de haver exercido, legitimamente e com inteira correção, os encargos irrenunciáveis inerentes às suas altas funções institucionais.
Mediante desobediência do Governador do Estado da Paraíba, que se manteve inerte em cessar as nomeações, a ANAPE ajuizou a Reclamação de nº 17601, em que foi determinada a exoneração imediata de 48 (quarenta e oito) exercentes de cargos comissionados.
Quanto aos Municípios, o fato da Constituição não haver mencionado as Procuradorias Municipais leva muitos a pensar que estes não estariam obrigados a manter procuradorias, e que as atividades de representação jurídica, consultoria e assessoramento poderiam ser livremente desempenhadas por escritórios privados.
Além de figurar como um pensamento deveras antirrepublicano, não seria a conclusão mais sensata permitir a terceirização da advocacia pública municipal, em que pese ainda eventualmente aceita. Isso porque as funções desempenhadas pelos advogados públicos são funções indelegáveis e essencialmente estatais, como a função de arrecadação tributária, o controle interno dos atos administrativos e o poder de polícia. Ressalte-se ainda o sigilo fiscal a que estão submetidas as informações que detêm os entes, como muitíssimo bem lembrado por Arthur Moura1.
Neste ponto, ressalte-se que se afigura demasiadamente inocente crer na autonomia de um controle administrativo desempenhado por particulares sujeitos a mera rescisão contratual.
A advocacia pública não meramente representa o ente, por meio de um mandato, mas efetivamente presenta o ente em Juízo – é a própria administração2, um agente administrativo, segundo a consagrada lição sobre a teoria do órgão, de Otto von Gierke.
Assim, não se afigura possível a delegação, mediante contrato, de funções essencialmente estatais, mesmo que não haja norma específica na constituição. A norma consta do art. 37, inciso II, pelo qual “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei”.
Ademais, houve no Brasil uma verdadeira onda de criação de Municípios sem viabilidade econômicofinanceira que, em sua maioria, mais serviram como verdadeiros “cabides de emprego”. Isso levou ao surgimento de entes sem a menor autonomia financeira, que sobrevivem de repasses constitucionais, não implementam sua competência tributária nem desempenham atividades condizentes com uma administração municipal, nos deveres mais basilares. Em tese, se um Município não possui condições de manter uma procuradoria, por menor que seja, é questionável se merecia ser um ente político – sua autonomia é meramente formal, semântica.
Não se concebe um ente público desprovido de estrutura de consultoria e contencioso jurídico, inclusive porquanto a advocacia pública desempenha parte das funções essenciais do Estado.
Não por outra razão a chamada “terceirização da advocacia pública” é amplamente condenada pela doutrina especializada, segundo a qual “ao menos na parte concernente à promoção das execuções fiscais municipais, parece ser essencial que o Município mantenha procuradoria própria, com servidor contratado por concurso público”3. Ainda, tem-se que “a contratação de serviços terceirizados, sob a justificativa de se caracterizarem como serviços técnicos especializados, serve muitas vezes para burlar a exigência constitucional de provimento de cargos através de concurso público”4. Ainda neste sentido, explana Marçal Justen Filho:
A terceirização dos serviços advocatícios representa um grande risco para a atuação eficiente da Administração Pública. Portanto e como regra, a melhor solução é a manutenção de advogados contratados permanentemente, sob vínculo trabalhista ou estatutário (conforme o caso). A seleção desses profissionais deve fazer-se através de concurso. Dispondo dessa estrutura de prestação profissional, a Administração poderá recorrer eventualmente à contratação de profissionais alheios a seus quadros, em face de causas específicas ou litígios especializados.
Vê-se que quanto mais forte a advocacia do ente, mais forte este se mostra. Uma procuradoria consolidada traz o aumento da arrecadação, o adequado e permanente tratamento dos problemas urbanísticos, a organização e democratização da máquina administrativa, dentre outros inúmeros benefícios que traz um órgão formado por pessoal capacitado.
No âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, tem-se que, em 2010, para cada R$ 1 (um real) nela alocado, o órgão retornou aos cofres públicos aproximadamente R$ 34,47 (trinta e quatro reais e quarenta e sete centavos). Ainda, proporcionalmente, cada procurador arrecadou no mesmo ano cerca de R$ 7.939.799,56 (sete milhões, novecentos e trinta e nove mil setecentos e noventa e nove reais e cinquenta e seis centavos) para a União5.
Assim, advocacia pública forte não é gasto, é investimento. Governos Municipais grandes e fortes como Curitiba, São Paulo, Rio de Janeiro, Recife, Natal etc., têm suas procuradorias, inclusive exemplarmente organizadas, procuradores bem remunerados e carreira estável.
Portanto, considerando os inúmeros problemas enfrentados pelos Municípios, no âmbito urbanístico, ambiental etc., e em que pese ainda ser aceita, é conduta censurável e extremamente ineficiente para a Administração Municipal a contratação de escritórios particulares para desempenho das funções da Advocacia Pública.
3 MANDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LICITAR: REGRA OU PRINCÍPIO?
Inicialmente, calha proceder a uma análise crítica do uso corriqueiro da obrigação de licitar como “princípio da licitação”. Crê-se não tratar-se de princípio.
Há três critérios tradicionais para distinção entre regras e princípios: o critério do “caráter hipotético-condicional”, o critério do “modo final de aplicação”, e o critério do “conflito normativo”6. Como o escopo deste trabalho não é sua análise, far-se-á exposição breve acerca destes, isenta, ainda, das pertinentes críticas elaboradas pela doutrina.
O critério do “caráter hipotético-condicional” é o mais tradicional e antecedente. Conforme esse critério, o direito deveria ser sempre aplicado segundo as regras, que ditariam o comportamento com base em um “antecedente” (hipótese) e um “consequente” (consequência), que se aplicava com a condição de que a hipótese ocorresse. Conquanto reconhecido seu caráter normativo7, os princípios tão somente serviam para apontar a regra aplicável.
O critério do “modo final de aplicação” tem fundamento nos estudos de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Neste ponto, convergem os juristas no sentido de que as regras são aplicadas como valores absolutos (all or nothing/Alle oder Nichts), de forma que apenas deixarão de ser aplicadas em caso de serem inválidas ou de exceção de mesma hierarquia ou superior. Segundo este critério, as regras “não podem nem devem ser ponderadas”8. Os princípios, por sua vez, podem ser parcialmente ou simultaneamente aplicáveis, podendo ser superados ou derrogados por outros princípios.
Para o critério do “conflito normativo”, por sua vez, trata do resultado da aplicação, sendo bastante semelhante ao anterior. Em síntese, segundo o critério, havendo conflito normativo entre regras, dever-se-á resolvê-lo por meio da hierarquia das fontes, de maneira que a prevalente anulará a outra. Resolve-se no âmbito da validade. É inconcebível mais de uma regra tutelando a mesma situação jurídica. Os princípios, por sua vez, são aplicados considerando sua dimensão do sopesamento (Dworkin), sem perda de sua validade. Estabelecem deveres abstratos de otimização, conforme a possibilidade concreta9.
Assim, não há como se defender que a norma constitucional que estabelece a obrigatoriedade de licitar seja princípio; do contrário de prescrever um dever abstrato de otimização aplicado conforme a possibilidade concreta, ele estabelece uma razão definitiva. Suas exceções estão previstas na legislação ordinária federal, por permissivo constitucional. Não há sopesamento a ser feito, não há ponderação – a obrigatoriedade de licitar não pode nem deve ser ponderada.
4 A REGRA DA LICITAÇÃO E SUAS EXCEÇÕES
O art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1993 define como ato de improbidade administrativa com lesão ao erário a ação ou omissão, dolosa ou culposa, de dispensar processo licitatório indevidamente.
A licitação, não há dúvidas, é a regra consagrada pela Constituição de 1988. Em raros casos, estipulados em lei, o legislador fez uso de sua legitimidade democrática para, com o texto permissivo do art. 37, inciso XXI, excepcionar a regra.
Traz o texto constitucional que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
É também consabido que há no ordenamento três formas de exceção à regra da licitação: as licitações dispensadas, as licitações dispensáveis e as licitações inexigíveis. As hipóteses de licitação dispensada e dispensável encontram-se elencadas nos artigos 17 e 24, respectivamente, da Lei nº 8.666/1993. Trata-se de rol taxativo.
Por outro lado, as hipóteses de inexigibilidade de licitação encontram-se no art. 25, em rol meramente exemplificativo.
A norma, entretanto, não deixou ao alvedrio do administrador a decisão quanto ao que poderá e o que não poderá ser considerado hipótese de inexigibilidade. Deixou, do contrário, dois critérios, cláusulas que devem ser preenchidas e devidamente fundamentadas para que se abra exceção à regra constitucional10.
Dispõe o art. 25 da Lei nº 8.666/1993 que “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”. Sobre este ponto, traz Celso Antonio Bandeira de Mello o que chamou de “pressupostos da licitação”11, os quais, presentes, fariam impositiva a deflagração de procedimento licitatório: a) pressuposto lógico: pluralidade de objetos e ofertantes; b) pressuposto jurídico: aptidão de, no caso concreto, satisfazer o interesse público; e c) pressuposto fático: existência de interessados.
5 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS DE NATUREZA SINGULAR
A norma elenca hipóteses exemplificativas de inexigibilidade, dentre as quais incluem-se os serviços técnicos especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. O art. 13, inciso V, define como serviço técnico especializado o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
Portanto, para que figure como hipótese de inexigibilidade, o serviço técnico especializado deve preencher dois requisitos legais cumulativos: devem ter natureza singular e ser contratados com profissionais de notória especialização. Um objetivo – relacionado ao objeto –, e um subjetivo – relacionado ao contratado.
A notória especialização do contratado, para a melhor doutrina, traduz-se em “prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade”, de forma que “a lei considera de notória especialização o profissional ou a empresa conceituados em seu campo de atividade”12.
A natureza singular do serviço, por outro lado, é requisito objetivo da inexigibilidade de licitação, elemento pertencente e caracterizador do objeto que se pode contratar diretamente. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o requisito13:
Quanto à menção, no dispositivo, à natureza singular do serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito, para deixar claro que não basta tratar-se de um dos serviços previstos no artigo 13; (…) não é qualquer projeto, qualquer perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação.
Ainda, leciona Marçal Justen Filho14:
Não existe objeto singular quando a necessidade estatal pode ser satisfeita por um profissional qualquer. O objeto singular se configura quando há relevância especial do interesse a ser satisfeito, uma complexidade excepcional de problemas a serem enfrentados, uma dimensão muito elevada dos riscos ou fatores extraordinários. São aqueles casos em que a Administração Pública necessita de um serviço de qualidade elevada, que apenas pode ser executado por um sujeito dotado de aptidão incomum.
Extrai-se claramente do conceito de singularidade que não são singulares os serviços comuns, rotineiros. Na verdade, os serviços comuns da Administração são o oposto de singulares. Não há fatores extraordinários.
6 DA OBRIGAÇÃO DOS MUNICÍPIOS DE LICITAR PARA SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS GERAIS
Não basta tratar-se de serviço advocatício para que a licitação seja inexigível, como bem ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro no trecho acima colacionado. Não basta que o objeto seja constante do art. 13 da Lei nº 8.666/1993. É necessário que o serviço de patrocínio ou defesa da causa judicial ou administrativa tenha uma complexidade excepcional, uma dimensão muito elevada dos riscos ou fatores extraordinários, conforme a referida lição de Marçal Justen Filho.
Arremata José dos Santos Carvalho Filho que afigura-se ilegítima “a contratação de serviços cuja prestação não apresente qualquer carga de particularização ou peculiaridade, ainda que também sejam serviços técnicos e especializados”, referindo-se ainda a diversas oportunidades em que o STJ “julgou ilegal contrato firmado por Município com escritório de advocacia para serviços jurídicos sem singularidade, mesmo ressalvando a excelência dos advogados contratados”15.
Serviços advocatícios em nada são mais subjetivos ou especiais do que os demais, e não há autorização legal para sua simples contratação direta. Do contrário, a Advocacia Pública constitui serviço inerente à Administração, um ramo de seus órgãos, e uma atividade permanente e inafastável de qualquer ente público.
Portanto, somente seria legítima a contratação de advogados de notória especialização para execução de serviços advocatícios singulares – extraordinários, incomuns, específicos –, para Municípios ou quaisquer entes. A inexigibilidade é guardada para casos como pareceres acerca de temas controversos e aprofundados ou patrocínio de causas específicas que demandem profissionais de notória especialização. A doutrina especializada demonstra clara preocupação acerca dessa forma de desvirtuamento do instituto da inexigibilidade16:
Preocupa-nos a utilização indiscriminada deste dispositivo (…). Cite-se como exemplo a contratação de serviços advocatícios de assessoramento jurídico cotidiano; no caso daqueles serviços, a utilização deveria se restringir àquela contratação que se alinhasse aos limites traçados pelo legislador, não apenas no pertinente à notória especialização, tão flexibilizada pelos gestores, mas, sobretudo, no que concerne à singularidade dos serviços prestados. Nesse diapasão, pensamos que o patrocínio ou a defesa de causas judiciais e administrativas, previstas no inciso V do artigo 13, do estatuto (aquele artigo dá exemplos de serviços técnicos especializados), não devem ser enquadrados como hipóteses de inexigibilidade, quando se referirem a assessoramento jurídico cotidiano.
O próprio Tribunal de Contas da União segue essa linha de raciocínio, entendendo que a “regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, sendo a inexigibilidade 'exceção', a qual deve ser precedida, obrigatoriamente, da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado” 17. Ainda, no Acórdão nº 3924/2012, demonstra ser claro e consolidado o entendimento:
PRESTAÇÃO DE CONTAS RELATIVA AO EXERCÍCIO DE 2004. CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO SEM A OBSERVÂNCIA DE REQUISITO LEGAL. JULGAMENTO PELA IRREGULARIDADE DAS CONTAS. APLICAÇÃO DE MULTA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECIMENTO E NEGATIVA DE PROVIMENTO.
4. Preliminarmente, impende ressaltar que a jurisprudência deste Tribunal está há muito consolidada no sentido de que o serviço de advocacia só pode ser contratado sem licitação se o for junto a um profissional (ou escritório) de notória especialização e desde que se trate de serviço de natureza singular (Decisão nº 906/97-Plenário). Tal contratação direta só será admitida em "ocasiões e condições excepcionalíssimas, quando o serviço a ser contratado detenha inequívocas características de inédito e incomum, jamais rotineiro e duradouro" (Decisão nº 314/94-1ª Câmara).
5. No abalizado magistério de Marçal Justen Filho (in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 12ª edição), "A natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional "especializado". Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado).". (grifei)
6. Como bem sintetizou a unidade técnica, a mera especialização do tema não caracteriza a singularidade do objeto. É mister que "a atividade contratada seja incomum, anômala, não apenas especializada". (…).
8. (…) Não obstante restar evidenciada nos autos a notória especialização do escritório de advocacia Galloti e Advogados Associados, o recorrente não conseguiu comprovar a singularidade do objeto contratado, eis que não se identificou, entre as atividades acima listadas, "qualquer serviço excepcional, incomum à praxe jurídica" (Acórdão nº 3924/2012, Segunda Câmara, TC012.314/2005-6, rel. Min. José Jorge, 5.6.2012, Informativo nº 109/TCU).
Por essas razões, o Superior Tribunal de Justiça periodicamente reitera sua vetusta jurisprudência:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535 NÃO VIOLADO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO POR MUNICÍPIO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. HIPÓTESE EM QUE NÃO HÁ INEXIGIBILIDADE. SERVIÇOS TÉCNICOS NÃO SINGULARES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 25, II, § 1º C/C 13, V, DA LEI 8.666/93. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (…).
1. Trata-se de Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra o então Prefeito, membros da Comissão Permanente de Licitação e Contratos do Município de Visconde do Rio Branco e o Procurador Municipal pela contratação do escritório de José Nilo de Castro Advocacia Associada S/C, sem a realização do devido procedimento licitatório, sob o fundamento da inexigibilidade.
2. (...)
3. Nos termos do art. 13, V c/c art. 25, II, § 1º, da Lei 8.666/1993 é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório. Contudo, para tanto, deve haver a notória especialização do prestador de serviço e a singularidade deste. A inexigibilidade é medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente.
4. A singularidade envolve casos incomuns e anômalos que demandam mais do que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem sua resolução por qualquer profissional, ainda que especializado.
5. No caso dos autos, o objeto do contrato descreve as atividades de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e elaboração de pareceres, as quais são genéricas e não apresentam peculiaridades e/ou complexidades incomuns, nem exigem conhecimentos demasiadamente aprofundados, tampouco envolvem dificuldades superiores às corriqueiramente enfrentadas por advogados e escritórios de advocacia atuantes na área da Administração Pública e pelo órgão técnico jurídico do município. Ilegalidade. Serviços não singulares.
6. O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993 a contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na prestação do serviço e a inviabilidade da competição. Precedentes: REsp 1.210.756/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14/12/2010; REsp 436.869/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 01/02/2006, p. 477.
7. (…).
9. Recurso parcialmente conhecido e nessa parte provido, com a devolução dos autos para a instância de origem para a apreciação das penalidades cabíveis. (REsp 1444874/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 31/03/2015).
Resta clara, neste sentido, a dispensa indevida de licitação, não sendo sequer controvertida a aplicação das normas regentes.
CONCLUSÃO
Infelizmente, muitos gestores municipais, por vezes orientados por profissionais desinformados ou mal intencionados, tendem a utilizar da exceção destinada a serviços advocatícios singulares como cláusula de exceção geral à regra da licitação para serviços de advocacia. Isso leva à afirmação errônea de que os Municípios não precisariam sequer licitar para contratação de serviços de advocacia.
Diante de tudo explanado, extrai-se objetivamente as seguintes conclusões:
a) As Procuradorias Municipais não estão contempladas no dispositivo constitucional referente à Advocacia Pública. Por este motivo, a jurisprudência tem aceitado a contratação, mediante procedimento licitatório, de escritórios particulares para representação, assessoramento e consultoria jurídicas de pequenos Municípios, sem quadro de procuradores. Ressalte-se que há fortes opiniões doutrinárias em contrário e que esse quadro tende a mudar;
b) Em casos de serviços excepcionais, individualizados e incomuns à praxe jurídica (p. ex., um parecer sobre determinado tema incomum, o patrocínio de uma causa que envolva área ou tema incomum ou demasiadamente complexo do Direito etc.), a Lei nº 8.666/1993 permite a contratação direta mediante declaração de inexigibilidade de licitação devidamente fundamentada e concretamente justificada, afastando-se o uso de modelos genéricos que não demonstrem os liames específicos da situação;
c) A dispensa indevida do procedimento licitatório caracteriza ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1993.
O STJ, em 2015, manifestou-se no sentido de que a dispensa por inexigibilidade configuraria ato atentatório aos princípios da administração, com base no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 (REsp 1444874/MG). O julgado, neste sentido, soou contraditório, haja vista de que contraria o texto expresso do art. 10, inciso VIII. Contudo, abre-se margem para interpretações diversas; o que se mostra indubitável é o fato de que constitui, de certo, ato ímprobo.
Ressalte-se que as sanções pelo ato de improbidade serão aplicáveis a todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior, bem como àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 2º e 3º, Lei nº 8.429/1992).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1MOURA, Arthur. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015, p. 78.
2CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em Juízo. 11ª Edição. São Paulo: Dialética, 2013, p. 20.
3 MOURA, Arthur. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015, p. 78.
4 CHARLES, Ronny. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 6ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 320.
5NUNES, Allan Titonelli. A PGFN tem se consolidado como órgão estratégico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-mai-27/pgfn-consolidado-orgao-estrategico-deficiencias>. Acesso em 15 de outubro de 2015.
6ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 31-55.
7ÁVILA, Humberto Bergmann. Op. Cit., p. 31.
8ÁVILA, Humberto Bergmann. Op. Cit., p. 36.
9ÁVILA, Humberto Bergmann. Op. Cit., p. 43.
10 CHARLES, Ronny. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 6ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 307.
11 Citado em SOUZA, Jorge Munhós. Legislação administrativa para concursos. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 265.
12CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25ª Edição, revista, ampliada e atualizada até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013, p. 272.
13DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 409.
14JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª Edição. São Paulo: Dialética, 2012, p. 495.
15 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 272.
16 CHARLES, Ronny. Op. cit., p. 319.
17 Acórdão 3795/2013 – Segunda Câmara, TC 012.998/2005-9. relator Min. Aroldo Cedraz, 2.7.2013.