Para ingressar no Direito do Trabalho, não basta apenas acompanhar audiências ou peticionar reclamações trabalhistas. O entendimento do Direito do Trabalho transcende o simplório mito de ser mais célere e rentável, em se tratando de volume de causas, trazendo um aprofundamento maior e mais rico em informações.
Neste artigo convido-lhe a extender seus estudos e ampliar sua pesquisa de forma contínua, haja visto em sua maioria uma arbitragem frágil nos juizados competentes devido ao excesso de reclamatórias e pouco suporte do Estado.
Aprecie a norma, sem moderação!
Caracterização do DIREITO Do Trabalho
1) Conceito:
A) Corrente subjetivista: “Sistema jurídico da proteção aos economicamente fracos” (Cesarino Júnior).
B) Corrente objetivista: “Conjunto de princípios e normas jurídicas que regem a prestação de trabalho subordinado” (Messias Pereira Donato).
C) Corrente mista:
“Conjunto de princípios e normas que regulam as relações oriundas da prestação de serviços subordinados e outros aspectos deste último como consequência da situação econômico- social das pessoas que o exercem” (Evaristo de Morais Filho).
2) Divisão do Direito do Trabalho:
A) Em sentido restrito: Direito material do trabalho:
· Direito individual do trabalho (contratos individuais)
· Direito coletivo do trabalho (sindicatos e empresas)
B) Em sentido amplo: Direito Público do trabalho:
· Direito material do trabalho
· Direito processual do trabalho (normas processuais trabalhistas)
· D. Administrativo do trabalho (Min. Trab. Emprego)
· D. Previdenciário do trabalho (Acidentes de trab. E afins)
· D. Internacional do trabalho (Orientado Org. Intern. Trab.)
· D. Penal do trabalho (Art. 197 a 207 CP)
3) Denominação:
Direito do Trabalho, ver conceito abaixo.
4) Conteúdo: “Relação do emprego”
Relação de trabalho (gênero)
"é diferente"
relação de emprego (uma das espécies)
Pessoa física prestando serviço a um tomador, teremos uma relação de trabalho, a forma que essa prestação será prestada é que definirá a espécie da relação, que poderá ser relação de emprego, relação de trabalho autônomo, relação de trabalho eventual, relação de trabalho voluntário, etc.
- O trabalhador é considerado empregado quando o mesmo preenche cinco elementos fáticos-jurídicos constantes no art. 3º c/c 2º, CLT, quais sejam:
- Pessoa física
- Pessoalidade (somente o próprio pode prestar o trabalho)
- Onerosidade (Vontade do prestador em receber uma contraprestação pelo trabalho realizado)
- Não eventualidade (habitualidade)
- Subordinação (jurídica)
OBS: Trabalhador e empregado "não" são sinônimos.
5) Função: Dar uma proteção jurídica diferenciada à parte hipossuficiente (empregado). Com o objetivo de reequilibrar a relação entre trabalhador e empregador.
6) Autonomia: O direito do trabalho é um ramo autônomo porque tem seus princípios próprios, normas próprias e institutos específicos, o que lhe confere autonomia.
7) Características:
- Tendência à ampliação crescente: O objetivo do D. Trabalho é sempre aumentar a gama de direitos ao trabalhador com o passar do tempo, vide a regra do contrato de trabalho indeterminado.
- É um direito tuitivo (protecionista) de cunho intervencionista: D. Protecionista que existe a intervenção estatal.
- Influenciado por normas internacionais:
- É um direito limitativo da autonomia da vontade: Existe um gama de direitos que não são disponíveis, não transacionáveis, muito menos renunciáveis.
Princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho
- Princípios especiais trabalhistas:
Núcleo basilar:
A) Princípio da proteção ao empregado: De acordo com o doutrinador Américo Plá Rodriguez, este princípio se desmembraria em três outros, quais, sejam:
A1) Princípio da norma mais favorável:
A2) Princípio da condição mais favorável:
A3) Princípio In dúbio, pró operário: Por Plá Rodriguez, toda vez que houver dúvida entre as alegações do empregado e empregador, as prestadas por aquele terão mais relevância. Referido princípio não mais é utilizado, prevalecendo hoje a distribuição do ônus probatório.
B) Princípio da norma mais favorável: Três funções específicas.
- Aplicação da lei: Havendo conflito entre duas normas será aplicada ao caso concreto a norma mais favorável ao empregado.
- Interpretação da lei: Havendo mais de uma interpretação possível de uma norma no caso concreto, será aplicada a mais favorável ao empregado. Ex: Lei 12.506/11 (Aviso prévio proporcional) neste caso utiliza- se a lei para a dispensa, não para o pedido de contas.
- Momento de elaboração: Art. 114 § 2º, CR/88.
C) Princípio da condição mais benéfica: Está dentro do contrato de trabalho, se aplica às mesmas condições do princípio das normas mais favoráveis, porém ao invés de se analisar normas, analisa- se as próprias clausulas contratuais mais favoráveis.
D) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva: Em regra, o contrato de trabalho não poderá ser modificado para piorar. Ex. Art. 468, CLT. A própria lei traz possibilidades de exceções a esse princípio, Ex. Art. 468 Parágrafo único, CLT. ”Jus Variandi Extraordinário”.
E) Princípio da primazia da realidade sobre a forma: Nesse princípio assevera que deve ser considerado o que se verifica na realidade da relação de trabalho e não as formalidades, por exemplo, de um contrato de trabalho. Ex: trabalhador que tem a carteira de trabalho anotada como auxiliar de escritório e exerce, na realidade outra função. Ou seja, havendo indícios de fraude, o que mais importa não é a formalidade do contrato de trabalho, mas sim a realidade fática.
F) Princípio da continuidade da relação de emprego: Traz como regra os contratos de trabalho por prazo indeterminado. Só com o contrato de trabalho de longo prazo é possível alcançar o objetivo do D. Do Trabalho (trazer melhoria à condição social do trabalhador), havendo exceções a esse princípio nas hipóteses previstas em lei, Art. 443 § 2º, CLT e em leis especiais.
G) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas: Diz que as normas de direito de trabalho são de observância obrigatória, de natureza cogente. Isso traz uma restrição ao princípio da autonomia da vontade (do Direito Civil). É um ramo do direito privado que não coporta negociação, tanto o empregador quanto o empregado são obrigados a cumpri- las.
H) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas: relaciona- se co o princípio da imperatividade das normas trabalhistas, pois protege os direitos e garantias MÍNIMAS (sobre as quais não pairam dúvidas) com uma proteção máxima, na permitindo transação, tampouco renuncia a direitos. É o princípio que orienta o juiz no momento de homologar um acordo, tendo que garantir, pelo menos os direitos mínimos assegurados ao trabalhador.
I) Intangibilidade salarial: A intangibilidade é vista sobre mais de um aspecto:
- Irredutibilidade salarial: A CLTveda, em regra, a redução nominal do salário, sendo permitido (exceção) em caso de negociação coletiva (Art. 7º, VI, CR/88), que poderá ser por acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, dependendo da categoria a que se enquadra o trabalhador.
A redução será temporária e de forma alguma permanente e além disso, será proporcional à jornada, reduzindo na verdade a jornada e o salário proporcionalmente.
- Vedação aos descontos (Art. 462, CLT): Regra é a vedação, com exceções aos descontos permitidos:
· Adiantamentos;
· Descontos previstos em lei (INSS, Vale transporte, contribuição sindical, consignados em folha, pensão alimentícia, etc.)
· Descontos previstos em negociação coletiva.
· Previstos no parágrafo 1º do Art. 462 (prejuízos causados pelo empregado dolosamente, e, de forma culposa, somente será licito se houver previsão contratual)
Culpa para o Direito do trabalho: Abarca negligência, imprudência, imperícia (na maior parte das situações, o empregado não tem a formação necessária para desempenhar determinada função, devendo, nesse caso, se analisar o caso concreto, podendo ser afastada a culpa por do empregado por imperícia, caracterizando assim a culpa “in eligendo” do empregador).
· Sum. 342, TST.
- Proteção contra credores: Tanto do empregado quanto do empregador.
· Do empregado: O salário é impenhorável, salvo pensão alimentícia.
· Do empregador: Existe o privilégio legal em relação aos salários dos empregados
J- Princípio da despersonalização do empregador: Definição de empregador (Art.2º, CLT).
“Empresa” = atividade (Patrimonial). Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos dos empregados (Art. 10). Ex. Alteração dos quadros de sócios, cisão, fusão, etc. Os contratos de trabalho não estão ligados à empresa, mas sim ao patrimônio desta.
Outros princípios especiais trabalhistas:
A- Princípio da atividade econômica “Assunção de riscos”: Assumindo os riscos da atividade econômica, correm por conta do empregador.
B- Aderência contratual: assemelha- se ao princípio da condição mais benéfica, com as cláusulas benéficas se aderindo ao contrato de forma permanente, mas podem ser substituídas por outras ainda melhores.
C- Princípio da irretroatividade das nulidades: Os efeitos das nulidades no direito do trabalho são, em algumas circunstâncias, “Ex Nunc”, ou seja, não retroagem.
Contrato de trabalho:
Elementos essências (que serão analisados para declaração de nulidades):
- Agente capaz
- Objeto lícito
- Forma prescrita ou não defesa em lei.
Elementos naturais: Não ensejam nulidade.
- São os que normalmente estão presentes nos contratos de trabalho, mas se não estiverem não ensejam nulidade (ex. Horário de trabalho, etc).
Elementos acidentais: São os contratos de trabalho de exceções:
- Termo
- Condição
Capacidade:
Plena: 18 anos
Incapacidade relativa: - Contrato de aprendizagem: 14 a 16 anos
- Contrato normal: 16 a 18 anos
Incapacidade absoluta: - Aprendizagem: abaixo de 14 anos
- Normal: abaixo de 16 anos.
Quando o defeito do contrato de trabalho percebido for por incapacidade do empregado, os efeitos da nulidade será
“Ex Nunc”, posto que deverá preservar as garantias do empregado até então.
Licitude do objeto: Ligado a crimes e contravenções.
Se a função exercida pelo empregado estiver ligada a ilicitude do objeto, o contrato de trabalho será declarado nulo e com efeitos “Ex Tunc”.
E, em caso do empregado que trabalha em local de atividade ilícita, mas não exerce atividade que esteja ligada à ilicitude do objeto, o contrato de trabalho também será nulo, porém com efeitos “Ex Nunc”.
Contratação temporária:
Renda: Regime especial de direito administrativo, competência da justiça comum.
Fontes do Direito do trabalho:
3.1) Fontes materiais:
São encontradas em uma fase pré- jurídica, como fatores políticos, culturais, sociais, etc. Que modificam e influenciam na criação de novas leis.
3.2) Fontes formais: É a forma de exteriorização do direito.
A) Autônomas: Há uma participação direta de seu destinatário final no processo de elaboração.
B) Heterônomas: São aquelas emanadas pelo Estado, sem uma participação direta de seu destinatário final, em seu processo de elaboração.
Autônomas:
Costumes (Art. 8º CLT).
- Acordos coletivos de trabalho (Art. 8º, VI, CR/88)
- Convenções coletivas de trabalho.
Acordo coletivo:
indicato dos empregados X à Empresas ou grupo de empresas (aplicável aos empregados da empresa/ grupo signatários do acordo)
Convenção coletiva:
Sindicato dos empregados X Sindicato patronal (Aplicável a toda categoria)
Dissídio coletivo: Ação judicial (sentença normativa).
Requisitos:
1º Frustração de negociação coletiva;
2º Comum acordo entre as partes.
3.3) Fontes controvertidas:
A) Regulamento empresarial: São normas internas da empresa estabelecidas de forma unilateral ou discutidas entre empregado e empregador sem a participação do sindicato. Somente poderá ser substituído por outro mais benéfico, por ser considerado pelo TST como cláusula contratual.
B) Princípios:
- Funções: Normativa concorrente
Supletiva (subsidiária)
Orientadora.
4) Hierarquia normativa trabalhista:
No direito comum se estrutura a pirâmide de Kelsen da seguinte forma:
1ª – Norma fundamental;
2ª – Constituição e emendas;
3ª - Leis;
4º - Regulamentos; etc..
No caso do Direito do Trabalho:
1º - Norma mais favorável; porém existem dúvidas do que seria a norma mais favorável. Para dirimir tais dúvidas, foram criadas três teorias:
- Teoria da acumulação: segundo a teoria da acumulação, haverá o somatório do que for mais benéfico ao empregado nas normas conflitantes. Tal teoria não é mais tão difundida no conflito de normas autônomas por desestimular o empregador no caso, por exemplo, dum conflito entre acordo coletivo e convenção coletiva, posto que o empregador arcaria com o que negociou acrescido ao que não foi negociado, porém mais benéfico ao empregado.
- Teoria do conglobamento: a norma mais favorável será aquela que no seu conjunto será mais benéfica ao empregado. Analisa- se a totalidade das normas conflitantes e a que houver mais pontos positivos será aplicada.
- Teoria do conglobamento mitigado/ teoria da acumulação mitigada/ teoria da acumulação por institutos: Existe aqui a possibilidade de acumulação, mas acumulação por “blocos”, por exemplo, o “capítulo” das férias da convenção coletiva, ou o “capítulo” do 13º salário. Teoria hoje utilizada majoritariamente. Possui previsão legal (Art. 3º, II, Lei 7064/82)