Corregedoria celetista na guarda portuária

RESUMO

O presente artigo analisa e defende a importância da existência de um órgão de controle de conduta do Guarda Portuário bem como a existência de uma corregedoria própria visando atender principalmente a eficiência e a prestação relevante do serviço público, e quais as normas aplicáveis aos funcionários dos quadros da Guarda Portuária. Também se defende que deve haver um processo disciplinar para que seja efetivamente aplicado o controle interno com o requisito de imparcialidade e impessoalidade, sendo que o artigo defende que a processualística disciplinar seja baseada na Lei nº 8.112/90 e subsidiariamente na Lei nº 9.784/99 mesmo sendo o guarda portuária regido pela CLT, isso porque trata-se de um regime jurídico híbrido onde o guarda portuário é regulamentado exclusivamente pela União. Inicialmente, a fim de situar o leitor, apresentaremos uma abordagem dos principais conceitos que norteiam o tema mostrando um breve histórico da Guarda Portuária e sua evolução no marco legal. Num segundo momento, abordaremos a necessidade da existência de uma corregedoria própria na estrutura regimental da Guarda Portuária demonstrando a justificativa e a justificabilidade de tal órgão de persecução disciplinar, demonstrando a necessidade de implementação de um controle interno. Após, demonstrar-se-á a necessidade de um processo disciplinar prévio para a aplicação de penalidade disciplinar ao guarda portuário e justificando a processualística da órbita federal. Ao final será abordado o controle judicial do ato disciplinar pela justiça do trabalho e os problemas enfrentados, tendo em vista que se trata de um órgão sem igual no ordenamento jurídico, pois é organizado pela Autoridade Portuária que pode ser exercida por uma Autarquia, Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista ou até mesmo a administração direta, no entanto, obedece a regulamentação do Poder Concedente (União) conforme texto expresso do marco regulatório do setor portuário.

Palavras-chave: Guarda Portuária, Segurança Pública, Poder de Polícia, Legitimidade, Direito Disciplinar, Corregedoria, Vínculo Trabalhista, Celetista, Aplicação subsidiária da Lei nº 8.112/90 e Lei nº 9.784/99.

INTRODUÇÃO

Este artigo tem como finalidade prestar orientações acerca da importância das unidades de correição, sua função e, principalmente, como implementá-las. Inicialmente, cumpre esclarecer que a função precípua das corregedorias é aquela relacionada à prevenção e apuração de irregularidades praticadas por agentes públicos na esfera administrativa.  Além disso, suas atividades não se confundem com as atividades de auditoria, fiscalização e recuperação de valores. Os fundamentos utilizados no presente artigo vêm ao encontro da necessidade de aprimorar os estudos relacionados com a Guarda Portuária e consolidar as bases jurídicas do Direito Portuário no Brasil.

No que se refere ao seu campo de atuação, as corregedorias podem agir de ofício, inclusive a partir de notícias divulgadas na imprensa, em que haja indícios de autoria ou materialidade da prática de ilícitos administrativos, ou a partir do recebimento de denúncias, inclusive anônimas, e representações que lhes são encaminhadas por cidadãos, agentes públicos ou autoridades em geral.

Nesse aspecto, as unidades seccionais apresentam-se como parte essencial do processo de apuração de irregularidades, no âmbito administrativo disciplinar, no seio da Administração Pública.

Some-se a isso, a organização de corregedorias traz inúmeros benefícios aos órgãos e entidades, tais como: a) centralização da atribuição correcional e das informações disciplinares em uma unidade especializada, facilitando o assessoramento à direção em matéria correcional e a comunicação com os órgãos de controle; b) especialização de servidores com perfil para atuar em matéria correcional, sem necessidade de seu deslocamento da área fim e possível comprometimento  da atividade  precípua  dos  órgãos  e  entidades;  c)  realização  do juízo de admissibilidade por pessoal qualificado, evitando-se que sejam instaurados processos disciplinares indevidamente; d) aperfeiçoamento na condução dos processos disciplinares, evitando-se  anulações  e  avocações  de órgãos correicionais superiores (como a Controladoria-Geral da União) e reduzindo a quantidade de processos judiciais de reintegração  de  servidores;  e)  otimização  da  atividade  correicional  (trabalho  de  melhor  qualidade  em  menos  tempo), permitindo aos órgãos e entidades se concentrarem de forma mais  eficiente  em  suas  áreas  fins;  e  o  aumento  da  credibilidade dos órgão e entidades frente aos servidores, aos outros órgãos da Administração Pública e à sociedade em geral.

O método utilizado no presente artigo é o dedutivo, partindo-se do geral para o particular. O artigo busca retratar, partindo do marco regulatório do setor portuário, a atuação com vistas a eficiência e uniformização da Guarda Portuária, com foco em controle interno, nos portos brasileiros. Para atingir tal objetivo a pesquisa foi bibliográfica na doutrina, jurisprudência e na legislação e pesquisa de campo.

Por fim, aqui não se pretende esgotar as dúvidas e questionamentos acerca do tema. Em verdade, o que se pretende é exatamente o oposto, isto é, apresentar as ideias e, a partir daí, fomentar a criação das corregedorias, pois para existir um sistema de correição robusto se faz necessário que todas as partes envolvidas, órgão central e unidades seccionais, estejam funcionando plenamente.

1 A GUARDA PORTUÁRIA, CONCEITO E NORMATIVOS

A criação da Guarda Portuária é datada, inicialmente pela publicação inserida no Diário Oficial da União, edição do dia 20 de novembro de 1913 em que fora baixado o primeiro “regulamento para o serviço interno da administração e polícia portuária”.

A legislação mais antiga que se conseguiu obter sobre a Guarda Portuária é o Decreto nº 1.582, de 13 de dezembro de 1906, que “autoriza o Presidente da Republica a conceder um anno de licença, com ordenado, ao official da Inspectoria da Policia do Porto do Districto Federal, bacharel Luiz Lisboa da Silva Rosa”. 

Legalmente, a Guarda Portuária existe desde 1934, quando foi criada pelo decreto nº 24.447 de 22 de junho de 1934, que em seu artigo 8º estabelecia que a polícia interna das instalações portuárias era de competência das administrações portuárias. Posteriormente, o decreto nº 8.680 de 5 de fevereiro de 1942, em seus artigos 48 e 49 estabeleceu a personalidade funcional e em 11 junho 1960, o decreto nº 48.270 criou a Divisão de Polícia Portuária, nome que permaneceu até o final dos anos 60, quando o governo extinguiu a APRJ (Administração dos Portos do Rio de Janeiro) através do decreto-lei nº 256 de 28 de fevereiro de 1967 e criou a Companhia Docas do Rio de Janeiro (CDRJ), sociedade de economia mista vinculada naquela ocasião ao Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis do Ministério dos Transportes.

A denominação de “Guarda Portuária” só foi atribuída em 1966 através do Decreto-Lei nº 3 de 27 de janeiro de 1966, na época, organizada e controlada pela concessionária federal e dirigida pelo Departamento de Vigilância da companhia.

Segundo Couto (2006), a Guarda Portuária existe há muito tempo, contudo estavam regulamentadas através do Decreto-Lei nº 3, de 27 janeiro 1966, onde através do Art. 9º, dizia, ipsis litteris:

Art. 9º As guardas portuárias, como forças de policiamento, ficam subordinadas aos Capitães dos Portos, vedada aos seus integrantes toda e qualquer vinculação ou atividade de caráter sindical. 

§ 1º Ao concessionário caberá a responsabilidade de rotina na escalação, emprêgo e movimentação do pessoal da guarda.

§ 2º A Guarda Portuária continuará sendo paga pelos concessionários, devendo, para tanto, o Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis, no cálculo das tarifas, prever os necessários recursos”.

Em 30 de outubro de 1980, através de novo decreto, o próprio Departamento de Vigilância foi denominado Guarda Portuária.

A partir de 1993, sob a promulgação da lei nº 8.630 conhecida como Lei de Modernização dos Portos, atribuiu-se à administração dos portos “organizar e regulamentar” a Guarda Portuária que atualmente é regida pela Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, lei conhecida como Novo Marco Regulatório Portuário que, diferente da lei anterior, trouxe a regulamentação da Guarda Portuária para o poder concedente.

Atualmente a Guarda Portuária é um “órgão” com estrutura regimental própria (conforme disposição da Portaria nº 350/2014 - SEP), em desconcentração necessária das atividades de segurança pública portuária, atuando como órgão executivo do ISPS Code (Código Internacional para Segurança de Portos e Navios), que faz parte da Convenção SOLAS (Convenção Internacional para Salvaguarda da Vida Humana no Mar) em seu capítulo XI-2, e o Brasil como estado-membro da Convenção SOLAS, desde 25 de maio de 1980 por força do Decreto Legislativo nº 11/80, ainda que a sua promulgação tenha ocorrido apenas pelo Decreto nº 87.186, de 18 de maio de 1985 assumiu o compromisso de implementar o Código ISPS, que entrou em vigor em julho de 2004, decorrente dos atentados terrorista acontecidos em 11 de setembro de 2001.

A Lei nº 12.815/2013, Novo Marco Regulatório do Setor Portuário Nacional, que é quem literalmente “cria” a Guarda Portuária, trouxe novidade. A Lei de Modernização dos Portos (Lei nº 8.630/1993 já revogada pela Lei nº 12.815/2013) inicialmente manteve o mandamento do Decreto nº 24.447/1934 sobre a Guarda Portuária, que era: a constituição de um órgão policial de segurança pública pago pela administração portuária, ipsis litteris:

Art. 8º Sem prejuízo da fiscalização e polícia aduaneira, exercidas pelas alfândegas ou mesas de rendas, nem da polícia naval, que é função das capitanias de portos, a polícia interna das instalações portuárias compete às administrações dos portos, que manterão os corpos de guardas necessários, com as atribuições que lhes forem determinadas nos regulamentos do tráfego do porto, aprovados por decreto do Governo. (g.n.)

Quando a Lei nº 8.630/93 revogou o referido decreto, concedeu poder normativo à administração portuária para gerir a Guarda Portuária como bem entendesse, com a redação legal atribuindo à administração portuária, conquanto autoridade portuária, a obrigação de “organizar e regulamentar” a Guarda Portuária, permanecendo assim até 2012 com a edição da Medida Provisória MPV 595/2012.

Em 2013, com a aprovação da Lei nº 12.815/2013, o legislador retirou da administração portuária (acredito que acertadamente), o poder normativo sobre a Guarda Portuária, onde, a partir de então, a Guarda Portuária passou a seguir toda a regulamentação do “poder concedente”, que, à luz da Lei nº 8.987/95, especificamente pelo inciso I do art. 2º, - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão - a definição de “poder concedente” é União Federal, tendo em vista que o serviço público prestado nos portos federais é de competência constitucional da União (art. 21, XII, f, CRFB/1988), ou seja, a Guarda Portuária se submete (após a retirada do poder normativo das administrações portuárias) aos normativos próprios da órbita federal.

A corroborar o supracitado, Couto (2006) afirma: “na minha hermenêutica, não consigo entender como poderá uma concessionária, cumprir tal disposto, ou seja, organizar e regulamentar a Guarda Portuária e, como esta desempenharia o seu papel, pois a bem da verdade praticamente é um “corpo de policiais” e polícia é uma função típica de Estado”.

Portanto, hoje a Guarda Portuária é o órgão executivo do ISPS Code nos portos públicos federais, limitados à “jurisdição da Autoridade Portuária” que, erroneamente acreditam ser os muros do Porto Organizado, e além disso, as competências da Guarda Portuária estão previstas no Plano Nacional de Segurança Pública Portuária aprovado pela Comissão Nacional de Segurança Pública nos Portos, Terminais e Vias Navegáveis – CONPORTOS, sendo de específica importância para esse trabalho o fato de ela ser “regulamentada pelo poder concedente” que é a União.

2 A CORREGEDORIA CELETISTA NA GUARDA PORTUÁRIA

O conceito de corregedoria celetista aplicado a este trabalho é justamente em razão do vínculo formado com a administração portuária, no qual possibilita o recebimento dos salários por parte dos agentes integrante da Guarda Portuária, de sorte que tal vinculo é firmado sob a égide da CLT e não em um regime estatutário, e a justificação é simples, Marcello Caetano em seu "Do poder disciplinar" afirma que o Poder Disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público (CAETANO, 1932, p. 25).

Tem-se entendido que as garantias inerentes à um prévio procedimento assegurando ao empregado público contraditório e ampla defesa não seria necessariamente ligado ao conceito de estabilidade do art. 41 da Constituição. O dispositivo constitucional suscita divergência. De um lado, entende-se que não deve ser atribuída ao ocupante de emprego público, a garantia constitucional da estabilidade por ser ele regido pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho, onde não há nenhuma menção a este respeito. Por outro lado, existe posicionamento favorável a garantia da estabilidade aos empregados públicos em determinadas situações.

É cediço que nos regimes estatuários a aplicação de sanções está sujeita a certos requisitos, entre os quais se destaca a realização de prévio processo administrativo disciplinar no qual sejam assegurados ao servidor ampla defesa e contraditório, aqui se verá que também é necessário para a persecução disciplinar em face de Guarda Portuário.

Conforme Coutinho (1999), a garantia da estabilidade dos servidores públicos visa essencialmente garantir “a indispensável neutralidade e imparcialidade no exercício das funções públicas” (COUTINHO, 1999, p. 105), no entanto, tal efeito, somente é aplicável à servidores públicos das administrações diretas, autarquias e fundações públicas, também se aplicando, consoante o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho aos empregados celetistas nas autarquias e fundações públicas mas, jamais as empresas estatais.

Acerca da necessidade de uma corregedoria, órgão específico para a persecução de procedimentos disciplinares e o controle interno de conduta dos agentes, se faz necessário ante a própria existência do poder-dever da administração pública conhecido como Poder Disciplinar (também aplicável às empresas estatais , porquanto também estão sob as limitações dos princípios constitucionais), é seguro afirmar a importância, como premissa invencível, da atividade correicional, que tem por finalidade precípua velar pelo funcionamento regular da prestação do serviço público por parte dos agentes públicos, como elemento legitimador de todas as suas ações, mas não somente com o viés disciplinar punitivo, mas também, pedagógico.

Normalmente, as corregedorias são associadas imagens negativas, órgãos invariavelmente voltados para a persecução disciplinar nos vários âmbitos das atividades estatais. Identificar desvios funcionais e viabilizar as consequentes punições administrativas são atividades necessárias, todos reconhecem, mas não se deixa de encarar tais ações correicionais com uma boa dose de “desconforto”.

As corregedorias lidam com o poder disciplinar da Administração Pública, com o objetivo de regular a relação desta com seu corpo funcional, estabelecendo regras de conduta a título de deveres e proibições, bem como, a previsão da penalidade a ser aplicada.

Para bem resumir a importância de um sistema de controle interno das ações dos agentes integrantes da administração, as corregedorias atuam com o propósito de dar dignidade ao servidor perante a sociedade, pois a sociedade não o vê não como um cidadão comum, mas como o próprio Estado atuando conforme a Teoria do órgão, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência, onde, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado, Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário do fato, pois considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável, portanto, à Administração.

 No âmbito da Guarda Portuária, geralmente a administração portuária faz questão de não autorizar ou fomentar (haja vista o tradicional controle e superioridade hierárquica do ente público que administra o porto organizado sobre o órgão Guarda Portuária) a criação de uma corregedoria específica com a exclusiva finalidade de manter os agentes da Guarda Portuária sob a égide do medo e do receio de procedimentos à margem da lei, em completo desrespeito aos princípios republicanos e em evidente desigualdade.

Para facilitar o expresso acima, imagine a situação onde um indivíduo sem treinamento algum na área policial, vai adentrar o Porto Organizado, neste momento os agentes da Guarda Portuária, em estrito cumprimento do dever imposto pela Convenção Internacional para Salvaguarda da Vida Humana no Mar (SOLAS), especificamente pelo Capítulo XI-2 que instituiu o Código Internacional para Proteção de Portos e Navios (ISPS Code) em sua parte B, consoante o item 16.18, afirma: “No nível 1 de proteção, todas as pessoas que queiram ter acesso às instalações portuárias devem estar sujeitas a serem revistadas”.

Logo, os agentes da Guarda Portuária em cumprimento do dever legal e funcional, fazer a revista (busca pessoal) no indivíduo (note-se que aqui, a busca é baseada em uma convenção internacional ratificada no Brasil e não no Código de Processo Penal e, portanto, não há necessidade de fundada suspeita), neste momento, qualquer pessoa se sentirá necessariamente desconfortável, naturalmente, após a busca, se nenhum objeto ilícito for encontrado em posso do indivíduo, este poderá adentrar a área portuária. Nesta situação hipotética se o indivíduo (repise-se sem conhecimento das técnicas policiais) se julgar “ofendido” em razão da busca pessoal (e aqui consideramos a busca estritamente dentro dos limites razoáveis e aceitáveis conforme preconiza a Cartilha Atuação Policial na Proteção dos Direitos Humanos de Pessoas em Situação de Vulnerabilidade disponibilizada pela Secretaria Nacional de Segurança Pública – SENASP/MJ sobre abordagens com direitos humanos), tal indivíduo resolve “representar” os agentes que lhe abordaram.

Algumas situações derivadas do ato legítimo narrado supra podem ocorrer, pior quando o indivíduo abordado coloca carga de baixo valor axiológico em face dos agentes da Guarda Portuária e começa a perguntar-se: “poderia eu ser submisso à esse bando de vigilantes de meia tijela?”.

Piora se tal indivíduo for “amigo do rei”, amigo de diretores, empresário com contratos vultuosos etc. Instaura-se imediatamente o procedimento (anômalo) sem amparo algum, sem controle de justificabilidade alguma, e quando menos se espera, constitui-se(para dar um falso ar de legalidade e imparcialidade) uma comissão de pessoas que sequer poderiam fazer parte de uma comissão disciplinar, como por exemplo, servidores demissíveis ad nutum sem nenhum compromisso com a verdade (não se está aqui afirmando que todos os demissíveis ad nutum não tem compromisso com a verdade, no entanto é jurisprudência dominante no STJ: MS Nº 12.636 – DF, 2007/0031419-4, Relator: Ministro Felix Fischer, Terceira Turma, Data Julgamento: 27.08.2008, Data Publicação: 23.09.2008; RMS 10.392/PE, 1995/0034947-7, Relator: Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, Data Julgamento: 09.12.97, Data Publicação: 18.10.1999.

Quando não são os demissíveis ad nutum, são contratados irregular pela administração que devem seus mais diversos favores (geralmente eleitoreiros) para o gestor etc. o resultado, obviamente, já sabemos, qual seja, a demissão do agente que agiu estritamente conforme a legalidade (caso não tenha um esquema de amparo e socorro em razão de haver caído na simpatia da estrutura interna de proteção existente na repartição).

Tal pena capital infligida ao servidor público celetista da Guarda Portuária, como se sabe, é passível de anulação via controle judicial do ato, no entanto ela serve mais como um aviso ao agente, pois este, após tal ato de barbaridade administrativa, terá que buscar o socorro no Poder Judiciário, daí começam os problemas, sobretudo pelos entendimentos da Justiça Trabalhista que tende a julgar servidores celetistas de estatais prestadoras de serviço público (e neste aspecto, com natureza jurídica de autarquia, já decidiu o STF - Neste sentido: RE 172.816/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, Pleno, maioria, DJ 13.5.1994; RE 220.906/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ 14.11.2002; RE 356.711/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, maioria, DJ 07.4.2006; AI 390.212/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15.3.2007 e RE 419.875/RO, rel. Min. Eros Grau, DJE 10.11.2008) como meramente empregados de uma empresa qualquer, quando não, analisam em vez da legalidade, a tal “abordagem” e, voltamos ao primeiro problema, a falta de conhecimento de um “julgador” dos procedimentos policiais.

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A comissão disciplinar criada à margem da legalidade para persecução correicional dos agentes públicos da Guarda Portuária, passa, por incrível desconhecimento da função e suas atribuições, ou por maldade, a julgar tais servidores como se eles realmente tivessem cometido um abuso, chegando ao ponto de definirem a atuação ordinária do Guarda Portuário no exercício do poder fiscalizador executivo do ISPS Code como um “tratamento abusivo”, ora, “é só mais um empregado”, porque motivo ele faria uma revista minuciosa em um veículo usado por um daqueles da casta de diretores e gestores da paraestatal?

Logo, inicia-se barbaridades, rusticidades e selvagerias direcionando para um julgamento em causa própria, concluindo quase que sempre, como já dito, pela pena capital ao Guarda Portuário, como afirma Botelho (2009) quando diz “quando as denúncias partem do poder político, aí é que tudo fica diferente. Querem uma resposta imediata, uma remoção, uma suspensão, alguém tem que ser responsabilizado, agredindo com pena de morte os mais comezinhos Direitos”, afirma ainda que desta forma ocorre uma dupla atrofia: “primeiro porque deve-se evitar julgamento antecipado de uma possível contaminação sistêmica, e segundo porque deve-se preservar a dignidade da pessoa humana”.

Para Costa (2010), num país de quengo jurídico, a realidade consistente no concentrismo processual condicionaria ainda mais a presença da garantia constitucional do devido processo legal no seio da processualística disciplinar, e não o contrário, como costuma ocorrer na nossa prática diuturna forcejada pela administração e, às vezes, homologada por equivocadas decisões judiciais não muito atentas às peculiaridades jurídicas de questões dessa natureza, ressalte-se aqui, sobretudo decisões da Especializada Trabalhista.

De forma que há a necessidade específica de que o julgamento seja feito por pares, e na obra Dos Delitos e das Penas de Cesare Beccaria, este, aclarou muito bem o princípio da igualdade entre o julgador e o julgado quando afirma que a lei sabia cujos efeitos são sempre felizes é a que prescreve que cada um seja julgado por seus iguais; porque quando se trata de fortuna e da liberdade de um cidadão, todos os sentimentos inspirados pelas desigualdades devem silenciar (BECCARIA, 2005, p. 25), não obstante, observa-se não somente o princípio da igualdade, como também o silêncio quando há desigualdades entre o julgador e o julgado, firma-se a questão da igualdade a fim de atentar-se para a criação de uma Corregedoria própria haja vista um assistente administrativo que trabalha no ar condicionado e não tem nenhuma experiência com o dia a dia do Guarda Portuário, evidentemente que estaria em posição de desigualdade para compor uma comissão, pois desconhece na prática como de fato são as situações e as possibilidades ou não de lidar com elas no cotidiano da atividade de segurança pública portuária.

O papel de um Corregedor é exercer o controle disciplinar e promover a correta administração da atividade correicional, delegando atribuições e instruções e zelando pelo bom funcionamento dos serviços inerentes ao poder disciplinar.

A Corregedoria é uma caixa de ressonância dos abusos, também garantindo a seguridade processual e evitando julgamentos de exceção e garantindo a prestação adequada do serviço público ao verdadeiro detentor do poder, o cidadão.

Outrossim, um órgão que não possui uma Corregedoria estaria evidentemente carcomido por interesses divorciados do se entende por interesse público primário como na situação hipotética a pouco supramencionada, e também, por não possuir o canal de comunicação direta com o cidadão (a Corregedoria), este órgão, infelizmente está fadado ao alijamento social e por fim, sua extinção.

Para Costa (2010), por essas razões que países mais avançados, notadamente os da Europa (Alemanha, França, Itália e outros), conscientes do elevado volume de importância da questão disciplinar, trataram de instituía a Justiça Administrativa Disciplinar, para evitar as mazelas e distorções resultantes da estrutura concentradora e singular dos processos disciplinares que, a exemplo do nosso, são regidos pelo princípio do predomínio hierárquico, em que se alimenta a quimérica crença de que – pela simples proclamação constitucional e legal de observância dos princípios do contraditório e ampla defesa – possam esses distorcidos julgamentos ser verdadeiros, legítimos e democráticos, principalmente quando tais garantias são recepcionadas em tais procedimentos com ares de pruridas e virulentas restrições.

Agregue-se ainda que na Europa, prevalece o sistema de jurisdicionalização moderada, onde os detentores do poder hierárquico são assistidos por Conselhos ou Comissões de Disciplina, assegurando-se aos servidores imputados o mais denso e efetivo direito de defesa (COSTA, 2010).

Há que ser levado em consideração, de forma extremamente preponderante o caráter latino do povo brasileiro, que para o autor José Armando da Costa (2010), o nosso biótipo impregnado de emotividade e passionalidade (as vezes repentinas, desenfreadas e inconsequentes), e também as nossas características idiossincráticas que nos fazem, com bastante frequência, ver, sentir e reagir de modo um tanto improvisado, precipitado e leviano, configurem circunstancias que, a bem da verdade, desaconselham – com muito mais forte razão entre nós – a instituição e preservação de estruturas singulares de julgamento.

Vale adicionar que em tais julgamentos singulares e interessados (sentido emocional e não jurídico-processual) – tirante as exceções ligadas à ética e à moral (coisa não muito encontradiça no seio do funcionalismo público das nossas três esferas de Administração) – predominam, no mais das vezes, as seguintes aberrações (COSTA, 2006):

a) o servidor imputado, mesmo sendo culpado, é absolvido em razão de haver caído na simpatia da estrutura interna de proteção existente na repartição; e

b) mesmo sendo inocente, é severamente punido, por não dispor desse esquema de amparo e socorro.

Podem até existir, no entanto, em pequena escala, alguns julgamentos legítimos entre nós, contudo, para Costa (2006), a tendência do rolo compressor defluente desse figurino judicante concentrador (sentido material) se projeta em sentido inteiramente contrário. Muitas vezes, um simples telefonema da autoridade hierárquica que chegue a noticiar um boato absolutamente infundado, em desfavor do acusado, é o bastante para fazer com que a comissão processante tome rumo totalmente diverso do sinalizado pelas provas, por ais que sejam estas abundantes e convincentes.

Sendo assim, é no mínimo perigoso (e não há eufemização melhor), entregar a sorte do servidor público imputado, ao julgamento de um órgão monocrático que, ainda por cima, está sob tipo de influência, desde a inauguração do processo disciplinar, e muitas vezes de um mero simulacro processual disciplinar, até o seu desfecho, defrontando-se com as “subordinações” práticas que lhes forçam a ir no sentido desejado por tais remotos superiores hierárquicos.

Assim, para se destacar a predominância sem medida da força do superior hierárquico em desfavor do servidor acusado em processo disciplinar, ensina, numa síntese bastante feliz e corriqueira, o saudoso Euzébio de Queiróz Lima:

A injustiça do superior distingue-se da do inferior, porque o primeiro tem a força a seu favor, ao passo que o segundo a tem contra si. O arbítrio supõe como antítese do direito, de que é a negação. (LIMA, 1956, p. 221)

Para Costa (2006) é extremamente condenável e por todos os ângulos, a estrutura singular de julgamento do processo administrativo disciplinar brasileiro, impondo-se, pois, a sua urgente mudança, a menos que – sendo esse estado de coisas fundamental para a manutenção dos privilégios de tantos quantos se aproveitam da situação – se pretenda, num caminhar sem volta, trilhar pela contramão da história, buscando potencializar as forças do atraso, as vertentes retrógradas do país.

De maneira que são muitos os argumentos que justificam a criação de uma corregedoria própria dentro da Guarda Portuária, não bastasse os argumentos baseados em premissas inegáveis e princípios republicanos, além, é claro, da própria lógica intrínseca visando sempre a manutenção da legalidade seja ela intrínseca ou extrínseca do procedimento correicional, há ainda disposição entendível como um mandamento para a instituição de um órgão para persecução disciplinar dos guardas portuários, contido na Portaria nº 121/2009 da Secretaria de Portos da Presidência da República, que foi a portaria que criou diretrizes para a regulamentação da Guarda Portuária pela respectiva administração portuária a qual o órgão era vinculado, isso em época de vigência da Lei de Modernização dos Portos, Lei nº 8.630/93.

Tal mandamento insculpido na Portaria nº 121/2009-SEP, consubstancia-se no entendimento da igualdade nos julgamentos e está expresso sob a ordem da constituição de uma “comissão disciplinar”, de tal forma que pode ser entendido como também, a constituição de uma corregedoria, tendo em vista que após a Portaria nº 350/2014 a Guarda Portuária passou a ser um órgão público com estrutura regimental própria e distinta inconfundível com o quadro de pessoal da administração portuária, de sorte que a partir da promulgação da Lei nº 12.815/2013, tal órgão passou a ser expressamente “regulamentado” pela União, retirando, portanto, a possibilidade da administração portuária criar regulamentos, normas, etc, que visem, a título exemplar, a persecução disciplinar.

Tal expressão contida no art. 17, §1º, XV da Lei nº 12.815/2013, qual seja, “regulamentação” via Poder Concedente (União) é no sentido de que a partir de então, a Guarda Portuária deverá seguir um controle extremamente mais rígido, por exemplo, a Portaria nº 335/06 da Controladoria Geral da União que lista os procedimentos disciplinares, contudo, em que pese a Guarda Portuária ter seu regime jurídico sob a égide da CLT – e esta não prevê procedimento disciplinar – pode-se observar que o Guarda Portuário não está de todo ausente das normas de direito público, muito facilmente perceber-se isso pela simples pergunta: Qual o procedimento adotar quando detectada a acumulação ilícita? Veja que a CLT não prevê procedimento algum para acumulação ilícita – prevista na Carta Política da República – no entanto, como trata-se de regime jurídico evidentemente hibrido – público pois são servidores estatais e privado pois são celetistas – há que se atentar que há uma derrogação das normas de direito privado em face das normas de direito público, momento em que será adotado – acredito que acertadamente – o procedimento conhecido como Processo Administrativo Sumário contido na Lei nº 8.112/90.

Havendo no entanto a demissão, a motivação da demissão por justa causa não se daria pela Lei nº 8.112/90, nem poderia se dar pela “acumulação indevida de cargo ou emprego público”, sendo que a primeira turma do TST tem jurisprudência no sentido de que tal situação não configura justa causa para o rompimento do vínculo, na medida em que não se inclui nas hipóteses das alíneas do art. 482 da CLT.” (TST, RR 282.843/96.5, João Oreste Dalazen, Ac. 1ª Turma). Na mesma toada, tampouco a legislação exige a exclusividade da prestação de serviço como requisito para a caracterização da relação de emprego.

Também a Advocacia Geral da União – AGU firmou entendimento no Parecer-AGU nº GQ-145, vinculante para a Administração Pública Federal, de que o limite de vínculos para o acúmulo de cargos/empregos públicos, quando permitido, não pode ultrapassar a jornada de 60 horas semanais, porquanto não se considera atendido o requisito da compatibilidade de horário quando as jornadas, tidas como cumpridas, superem a mencionada carga horária, no entanto, tal limitação vem sendo questionada no STJ, não adentrando mais propriamente a acumulação de cargos, o que importa aqui é: qual é o procedimento? Qual a base legal para o processo administrativo para essa situação? E qual a fundamentação da demissão?

Consoante o simples entendimento da regra do art. 4º da LINDB cumulada com o art. 8º da CLT, que é a regra da analogia, tem-se ainda a aplicação do princípio da norma mais benéfica, é evidente que tem-se que aplicar a norma garantista de forma análoga, qual seja, a processualística da Lei nº 8.112/90, e não só em razão da subsidiariedade, mas também porque a Guarda Portuária é regulamentada pelos normativos legais da órbita federal, consoante inteligência do disposto no art. 17, §1º, XV da Lei nº  12.815/2013, de sorte que, toda a processualística disciplinar tem de ser a  da órbita federal, não importando, neste ponto se há um normativo interno mais garantista (desconsiderando e aplicando uma limitação como uma clausula de barreira, em razão de texto expresso da lei, o princípio da norma mais benéfica).

Todos os procedimentos, devem ser controlados pelo órgão de persecução disciplinar, que deve ser uma corregedoria profissional, permanente, constituída por alguém da categoria, com notório saber jurídico, especificamente em direito administrativo e constitucional, preferencialmente com conhecimento da seara disciplinar e curso superior em direito, é o mínimo aceitável para alguém na posição de um corregedor.

Essa atribuição correcional significa que o próprio órgão é o primeiro responsável pela prevenção e repressão das condutas faltosas dentro da administração, sendo que tal órgão (Corregedoria) exercerá ainda um papel de supervisão do funcionamento e execução dos processos e procedimentos correcionais em curso no órgão ou entidade de que faça parte, ressalte-se que a finalidade de uma corregedoria não é estritamente punitiva, mas também pedagógica, sobretudo ressaltando a heroica política da corregedoria preventiva.

Isso quer dizer que compete à Corregedoria supervisionar as atividades das Comissões Disciplinares instauradas e atuando dentro do órgão: comissões de processo administrativo disciplinar, comissões de sindicância investigativa, comissões de sindicância patrimonial e comissões de investigação preliminar.

Por fim, terá atribuição de execução, pois dentro da estrutura de que faz parte, competirá à Corregedoria instaurar os processos e procedimentos disciplinares que se façam necessários.

Ademais, tendo em vista a atribuição de poder disciplinar dentro da Administração, todas essas tarefas citadas têm de ser desempenhadas.

De todo o exposto até aqui, se pode ter uma dimensão das tarefas e das funções desempenhadas pelas Corregedorias, bem como da forma como serão desempenhadas.

Considerando o poder-dever Disciplinar que todo os órgãos tem, é importante ressaltar que a criação da unidade de correição não vai agregar novas demandas à Guarda Portuária, mas tão somente normatizar a estrutura específica responsável para cuidar dos assuntos disciplinares.

E é justamente essa estrutura especializada que irá trazer inúmeros benefícios. Percebe-se no dia a dia da administração pública que, naqueles órgãos e entidades que não possuem corregedoria, as tarefas e incumbências disciplinares acabam por ser divididas entre várias autoridades, que têm cada qual outras diversas incumbências “principais”. Isso acaba por relegar as atividades disciplinares a um segundo plano, o que não condiz com a sua importância.

Observa-se, muitas vezes, que a autoridade máxima mantém consigo a competência para instaurar e julgar os processos administrativos disciplinares. Com a criação das Corregedorias, a incumbência de fazer o juízo de materialidade e instaurar os processos pode ser delegado ao Corregedor. Em órgãos e instituições de grande responsabilidade e demandas, é de todo incompatível com as diversas responsabilidades de seu superior que ele gaste seu precioso tempo fazendo juízo de admissibilidade para instauração de procedimentos disciplinares.

Outra situação comumente observada é que o gerenciamento das demandas disciplinares, o acompanhamento das comissões instauradas e por instaurar, bem como a orientação dos trabalhos, usualmente são centralizados no responsável pela administração do órgão ou entidade. Aqui vale o mesmo raciocínio: em grandes estruturas burocráticas as demandas administrativas já são por si sós muito extensas, e não faz sentido que o responsável por toda a administração tenha de despender grande parte de seu tempo acompanhando comissões disciplinares, controlando a logística dos trabalhos e da demanda por instauração.

Por outro lado, uma vez criada a Corregedoria dotada de adequada estrutura administrativa, e empossado um Corregedor com perfil adequado, tanto a instauração, quanto o acompanhamento e a orientação dos trabalhos das comissões de processos e procedimento disciplinares ficarão a cargo de uma estrutura especializada. A verdade é que existe um duplo ganho de eficiência dentro do órgão ou da entidade: os trabalhos disciplinares são desenvolvidos de forma mais adequada, porque conduzidos por uma estrutura especializada, e aquelas autoridades que estavam sendo sobrecarregas com os trabalhos disciplinares ficarão livres para desempenhar com foco as funções que lhes são pertinentes.

Finalmente, uma vez que o Corregedor deve ter seu nome aprovado pela Corregedoria-Geral da União e possui mandato, a isonomia e a transparência na tramitação dos assuntos disciplinares acabam garantidos e se tornam mais evidentes aos olhos dos servidores e da sociedade.

3 DA PROCESSUALÍSTICA DISCPLINAR

3.1 Da necessidade de um processo disciplinar prévio à aplicação da penalidade administrativa disciplinar

O primeiro ponto a ser fixado como pilar é a necessidade de um procedimento prévio para a aplicação de uma penalidade disciplinar, no entanto, tem que ser considerado o ponto de que não há na legislação trabalhista exigência de que se instaure prévio processo disciplinar para a aplicação de penalidade aos empregados, das empresas públicas e sociedades de economia mista – que são a maioria das administradoras portuárias, com raras exceções são autarquias – e, também não estão obrigadas à realização de procedimentos prévios para o exercício do poder disciplinar – segundo a norma trabalhista - importante ressalvar, entretanto, que, em nome dos princípios que regem a Administração Pública (art. 37, caput, da Constituição Federal), da qual fazem parte as estatais em comento, principalmente os princípios da impessoalidade e moralidade, a aplicação de pena disciplinar a empregado público deve estar fundada em elementos de convicção que permitam segurança quanto à constatação do cometimento da falta funcional.

Em outras palavras, se não é pré-requisito para a punição disciplinar dos empregados públicos dessas estatais, a realização de processo disciplinar no qual haja observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, não podem os respectivos gestores aplicarem penalidades na ausência de provas da conduta infracional, sob pena de sua invalidação, inclusive pela Justiça do Trabalho.

Sobre a desnecessidade de instauração de processo disciplinar para a aplicação de pena disciplinar aos empregados das estatais, vale ainda uma observação quanto a entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n° 77 - TST) no caso de a empresa prever em seu regulamento interno a necessidade de realização de procedimento prévio à aplicação destas sanções:

Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar. (Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003).

Nesse sentido, uma vez prevista em regulamento interno a necessidade de realização de prévio processo para a aplicação de pena disciplinar, a estatal não poderá dispensá-lo e aplicar sanção a um empregado alegando que a legislação trabalhista não prevê esta garantia. Terá ela que realizar o procedimento previsto em seus regulamentos, sempre que verificar a necessidade de exercício do poder disciplinar, no mesmo sentido, Botelho (2009) afirma: “Processo administrativo sem oportunidade de defesa ampla e sem motivação é nulo, por ofensa ao artigo 5º, inciso LV c/c artigo 93, IX da CF/88 e artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica”.

Observe-se que a previsão de realização de procedimento disciplinar prévio obriga a estatal a instaurar e conduzir um processo nos moldes do previsto em seu regulamento interno, sem a necessidade de cumprir todas as exigências e etapas próprias de outros regimes, sobre isso a Procuradoria Regional do Trabalho da 14ª Região já se pronunciou em um parecer da lavra do ilustre Procurador do Trabalho Anderson de Mello Machado, nos seguintes termos:

(...) não apenas a motivação é exigida, como também que tal ato seja materializado ao final de um procedimento que garanta o contraditório e a ampla defesa àquele empregado público que se pretende demitir, sob pena de se reputar nula eventual motivação lançada sem qualquer escora em fundamentos fáticos não comprovados após submissão, ainda que de forma simples, ao devido processo legal em sede administrativa. (MACHADO, 2015, p. 07) (g.n.)

Sobre essa questão, vale a pena citar o ensinamento do professor Godinho que, apesar de criticar, confirma a posição dominante sobre o tema: “O Direito do Trabalho brasileiro encontra-se, efetivamente, ainda em fase semi-primitiva no tocante ao exercício do poder disciplinar. Não prevê a legislação qualquer procedimento especial para a aferição de faltas e aplicação de penas no contexto intra-empresarial (...). Embora esse modelo legal celetista pareça francamente defasado e obsoleto em face da relevância que a Constituição de 1988 dá ao Direito Coletivo e aos direitos individuais da pessoa humana, não tem a doutrina e a jurisprudência dominantes do país, ainda, apontado na direção da suplantação efetiva do velho modelo celetista autoritário” (pág. 672).

Entretanto, um aspecto importante que precisa ser considerado nessa questão é aquele relativo às estatais delegatárias de serviços públicos. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou diversas vezes no sentido de que as empresas estatais delegatárias de serviços públicos, ou seja, aquelas que não exploram atividade econômica em sentido estrito, não têm suas relações trabalhistas reguladas exclusivamente pelo regime de direito privado na forma prevista no mencionado art. 173 da Constituição Federal, como se pode constatar dos seguintes excertos de decisões daquela Corte:

À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do art. 12 do DL 509/1969 e não incidência da restrição contida no art. 173, §1º, da CF, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. (RE 230.051-ED, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-6-2003, Plenário, DJ de 8-8-2003). (g.n.)

Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público. (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-9-2008). (g.n.)

Inaplicabilidade, à Infraero, da regra inscrita no art. 150, § 3º, da Constituição. A submissão ao regime jurídico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigações tributárias, somente se justifica, como consectário natural do postulado da livre concorrência (CF, art. 170, IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econômica em sentido estrito, não se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, § 1º, da Constituição, às empresas públicas (Caso da Infraero), às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias que se qualifiquem como delegatárias de serviços públicos. (RE 363.412-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-8- 2007, Segunda Turma, DJE de 19-9-2008). (g.n.)

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso. Salientou, primeiro, que, relativamente ao debate sobre a equiparação da ECT à Fazenda Pública, a Corte, no julgamento da ADPF 46/DF (DJE de 26.2.2010), confirmou o seu caráter de prestadora de serviços públicos, declarando recepcionada, pela ordem constitucional vigente, a Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais, excluídos do conceito de serviço postal apenas a entrega de encomendas e impressos. Asseverou, em passo seguinte, que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, em razão de não estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF, na linha de precedentes do Tribunal. (RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.2.2010, Informativo STF nº 576). (g.n.)

Vê-se que as relações trabalhistas de algumas estatais, embora juridicamente classificadas como pessoas de “direito privado”, sofrem influência direta do direito público, estando sujeitas, portanto, a uma espécie de regime híbrido, neste ponto, havendo uma derrogação das normas de direito privado em face das normas de direito público, inclusive com relação aos atos de pessoal.

O caso concreto da área trabalhista submetido à análise do Supremo referiu-se à necessidade de motivação da demissão sem justa causa em estatal delegatária de serviços públicos, não sendo objeto de exame o desligamento com justa causa (punitivo).

Entretanto, a própria negativa de incidência absoluta da regra do art. 173 da Carta Política nas relações trabalhistas das estatais prestadoras de serviços públicos e o entendimento de que essas estatais estão obrigadas a motivar até as dispensas sem justa causa (menos gravosas ao trabalhador) atraem, inevitavelmente, a incidência de regras públicas ao aspecto disciplinar dessas relações trabalhistas, pelo menos daquelas regras e princípios indispensáveis à elaboração de um ato devidamente motivado.

Isso posto, sugere-se às empresas estatais delegatárias de serviços públicos que instituam em seus regulamentos internos – caso ainda não o tenham feito – um procedimento prévio à aplicação de penas disciplinares como elemento mínimo de caracterização da requerida motivação (com observância da ampla defesa e do contraditório), sob o risco de incorrerem em consideráveis prejuízos em função de eventuais determinações judiciais que encampem a inteligência já consagrada pelo Supremo e, ainda mais grave, sob o risco de virem a ser instrumentos de descumprimento de direitos constitucionais já reconhecidos pela Corte Suprema.

De todo modo, este trabalho incentivará a adoção de certas regras e princípios utilizados nos procedimentos disciplinares aplicáveis aos servidores públicos, especialmente quando tais regras mostrem-se meios eficientes de apuração de faltas disciplinares, a conferir certeza, exatidão e celeridade em tais procedimentos, sem perder de vista o fato de que estas normas não são de aplicação compulsória para as estatais.

Por oportuno, em que pese as estatais que exploram atividades econômicas em sentido estrito ainda possam demitir seus empregados, por justa causa, sem nenhum procedimento prévio, há entendimentos doutrinários que apontam para a futura necessidade de concessão do contraditório e da ampla defesa também nessas situações, principalmente em razão de que a esfera disciplinar das relações trabalhistas regidas pela CLT, revela-se defasada em face do atual estágio de consolidação dos direitos constitucionais, consoante dito anteriormente. Nesse ponto, interessa registrar o ensinamento do doutrinador e ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado:

Ou seja, desponta como tão incisiva, abrangente e forte essa nova tutela constitucional, a ser efetivada pelas instituições componentes do sistema trabalhista brasileiro, que as empresas, instituições e demais empregadores brasileiros seguramente terão de se adaptar a meios e práticas mais democráticos de exercício do poder empregatício, sob pena de sofrerem irreprimíveis restrições por parte das instituições de suporte do Direito do Trabalho. (DELGADO, 2014, p. 1.209.)

Essa tendência é igualmente partilhada por parte importante da doutrina administrativista e pela Advocacia-Geral da União, como segue:

Com efeito, a empresa estatal é entidade preposta a objetivos de interesse de toda a coletividade (...). Logo, para despedir um empregado é preciso que tenha havido um processo regular, com direito à defesa, para apuração da falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe concernem. (MELLO, 2013, p. 225.)

8. A dispensa do emprego, como todo o ato administrativo, há de ser motivada, ainda que se cuide de relação regida pela CLT, implicando sua falta, sem dúvida, invalidade do ato, até mesmo por se configurar, na hipótese, abuso de poder.

9. No âmbito da Administração Pública, ao contrário do que se verifica na atividade privada, não é admissível venha a autoridade, a seu talante, rescindir sem causa contrato de trabalho, máxime considerando tratar-se de servidor admitido por concurso e detentor em seus assentamentos de boas referências funcionais, como consta do processo. (Parecer AGU nº GQ-64 – vinculante).

Nesse sentido, a lição do professor e juiz federal Márcio André Lopes Cavalcante:

Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam de estabilidade (art. 41 da CF/88), mas sua demissão deve ser sempre motivada (…)

No entanto, mesmo sem possuírem estabilidade, somente podem ser demitidos por meio de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito ao contraditório e à ampla defesa, e, ao final, esta demissão deverá ser sempre motivada. (CAVALCANTE, 2014) (g.n.)

Para sacramentar, nas palavras do Subprocurador Geral do Tribunal de Contas da União - TCU, Dr. Lucas Rocha Furtado (2007, p.214): "A demissão de empregado de empresa estatal deve ser sempre motivada, e se o fundamento para a demissão for comportamento ou conduta desabonadora, deve ser-lhe assegurado o contraditório".

É importante frisar que, no caso da motivação dos atos demissórios das estatais, não se está a falar de uma justificativa qualquer, simplesmente pró forma.  Ela precisa deixar clara não apenas a sua legalidade extrínseca como a sua validade material intrínseca, sempre à luz do ordenamento legal em vigor.

Assim, a única forma válida de despedimento de servidor público celetista da Guarda Portuária é aquele gerado por justo motivo, assegurando-se o contraditório e ampla defesa, portanto, com motivação suficiente e adequada, além de explícita, clara, congruente e sobretudo verdadeira, não apenas pró forma como supramencionado, tudo com o intuito de demonstrar, de modo irretorquível, que a quebra da relação empregatícia decorreu de conduta incompatível com a manutenção do vínculo jurídico, tudo em resguardo de legítimo interesse público.

3.2 A aplicação da processualística da Lei nº 8.112/90 à Guarda Portuária

Para se imputar penalidade ao empregado público, seja qual for o tipo aplicado (advertência, suspensão ou rescisão por justa causa), é necessário que o empregador obtenha comprovação robusta, clara e convincente que não deixe dúvidas acerca do cometimento do ato faltoso. Tal cautela é de extrema importância, especialmente na hipótese de dissolução do contrato de trabalho por justa causa, penalidade que gera consequências graves, negando-se ao empregado quaisquer das verbas rescisórias previstas em outras modalidades de rompimento do contrato.

A Guarda Portuária está em uma situação excepcionalíssima no direito, chegando a ser uma “anomalia jurídica”, ora, pois trata-se de uma polícia regulamentar em regime celetista subordinada a um ente que na maioria das vezes é regido pelo direito privado (empresas estatais), aproximando-se perigosamente de uma polícia política, o que deve ser rechaçado em face dos princípios republicanos oriundos da Constituição Cidadã.

Considerando que a regulamentação é oriunda do Poder Concedente (União), a fim de exemplificar, pode-se aplicar de forma subsidiária, os ilícitos disciplinares previstos na Lei 8.112/90, como os que dizem respeito à não observância dos deveres do servidor público (arts. 116 e 117), bem como os previstos no art. 132 por exemplo, são elas: crime contra a administração pública, inassiduidade habitual, improbidade administrativa, incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição, insubordinação grave em serviço, ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem, aplicação irregular de dinheiro público, revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional, corrupção, a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas dentre outros, desde que enquadradas na elasticidade do art. 482 da CLT, ou seja, é possível aplicar, via procedimento correicional uma advertência pelo tipo descrito no art. 116, I da Lei nº 8.112/90 (I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;), por subsidiariedade e obediência estrita ao que dispõe o art. 17. § 1º, inciso XV, no que tange a "regulamentação pelo Poder Concedente".

Por outro lado, não é possível a livre tipificação de condutas ilícitas via documento unilateral elaborado pela paraestatal que administra o Porto Organizado, uma vez que estaríamos diante de uma possibilidade da utilização do que seria o "Direito Disciplinar do Inimigo", onde, algumas normas seriam criadas exclusivamente para perseguir trabalhadores da Guarda Portuária que seriam possíveis desafetos do gestor, dentro deste contexto e visão de mundo,  servidor público passa a ser visto como um indivíduo que não se admite ingressar no estado de cidadania, que não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. Dessa maneira, o servidor público é considerado um inimigo da Administração, um ser presumidamente desidioso ou tendente à prevaricação/corrupção e, por conseguinte, não mais um sujeito processual, logo, não poderia contar com direitos processuais básicos, como a garantia plena do contraditório e da ampla defesa.

Para melhor compreensão do chamado "Direito Administrativo disciplinar do inimigo", torna-se oportuna a leitura dos ensinamentos de Botelho (2009), que assim dispõe, ipsis litteris:

Acontece que geralmente, e isto não é uma regra, membros da corregedoria chegam às pequenas cidades, com atitudes terroristas, arrogantes, cobertos com o manto sagrado da pureza, achando que todo mundo possui desvio de conduta, implantando um verdadeiro Direito administrativo do inimigo, com negação de defesa e criação de idéias de um Direito administrativo de terceira velocidade, já querendo condenar a qualquer custo, sem um juízo de valor mais aprofundado. Quando as denúncias partem do poder político, aí é que tudo fica diferente. Querem uma resposta imediata, uma remoção, uma suspensão, alguém tem que ser responsabilizado, agredindo com pena de morte os mais comezinhos Direitos. Ocorre, assim, dupla atrofia: primeiro porque deve-se evitar julgamento antecipado de uma possível contaminação sistêmica, e segundo porque deve-se preservar a dignidade da pessoa humana, art. 1º, III, da CF/88.

Falam-se hoje até em criação de corregedoria judicial para apurar os atos da Polícia, como se já não existisse nenhum órgão incumbido no controle externo das atividades policiais e como se fosse a única Instituição a cometer atrocidades sociais. Acho melhor criar uma corregedoria especial para investigar os abusos da Corregedoria.

Com este pensamento não se apoia nunca nem tampouco se coaduna com desvios de conduta de agentes públicos, que devem ser exemplarmente punidos pelas faltas disciplinares cometidas, se possível, com demissão a bem do serviço público, se for o caso, mas os fatos devem ser apurados através de um procedimento ético e civilizado, dentro da moderna tendência da jurisdicionalização do poder disciplinar, como decorrência do devido processo legal, de origem no due process of law do Direito anglo-norte-americano, que exige a imposição de condutas formais e imperativas para garantia dos acusados contra os arbítrios da Administração. Lúcido é o pensamento do Professor José Afonso da Silva, segundo o qual, a Administração deve adequar-se para poder dar às suas decisões caráter de razoabilidade, de logicidade, de congruência, faltando o qual as decisões se manifestam viciadas de excesso de poder, saindo, por assim dizer do campo da discricionariedade para ingressar no limiar da arbitrariedade.

Superada a questão conceitual do direito disciplinar “do inimigo”, mas ainda em defesa dos princípios republicanos na esfera disciplinar, acerca dos requisitos para o exercício do direito disciplinar na esfera trabalhista, transcreve­-se a lição de Delgado (2014, p. 1.257), ipsis litteris:

Requisitos Objetivos ­ É requisito objetivo para o exercício do poder disciplinar no contrato a tipicidade da conduta obreira, inclusive com respeito à natureza da matéria envolvida. Também integra o presente grupo de requisito a gravidade da conduta do trabalhador. No que diz respeito à tipicidade da conduta faltosa, aplica­se, como visto, ao ramo justrabalhista do país o critério penalista da prévia tipificação legal da conduta censurada. Embora, é claro, saiba­se ser relativamente plástica e imprecisa a tipificação celetista, não se pode enquadrar como infração ato ou omissão que escape efetivamente à previsão contida na lei laboral.

Considerando em primeiro plano a prévia “tipificação” (em que pese o direito administrativo disciplinar ser regido pelo princípio da atipicidade, aqui entende-se como tipificação a simples transcrição ainda que genérica – aqui maior diferença da tipificação penal – do ilícito disciplinar, daí a decorrência da necessidade da motivação apropriada dos atos pela comissão processante, não bastando a simples menção aos dispositivos legais, sendo necessário a fundamentação precisa do decisório), há que se considerar agora, o fato de a administração portuária, conquanto paraestatal, ainda que tenha personalidade jurídica de pessoa privada, por exercer mediante uma delegação da União, competência da União, como se fosse uma “longa manus” é evidente que as regras a serem aplicadas são aquelas de direito público, ocorrendo, como já citado, a derrogação das regras de direito privado, porquanto, tais paraestatais, mesmo sendo empresas públicas, a Corte Suprema afirma em diversos julgados que tais empresas possuem natureza jurídica de autarquia. Esta interpretação é consentânea com o entendimento de ambas as Turmas e do Plenário da Corte Constitucional. (Neste sentido: RE 172.816/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, Pleno, maioria, DJ 13.5.1994; RE 220.906/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ 14.11.2002; RE 356.711/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, maioria, DJ 07.4.2006; AI 390.212/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15.3.2007 e RE 419.875/RO, rel. Min. Eros Grau, DJE 10.11.2008).

Além de que é evidente que o administrador público, na condição de gestor da res pública, não detém liberdade para agir de acordo com a sua vontade que, aliás, é irrelevante no que atine aos servidores públicos celetistas, pois estes são servidores do Estado e não da pessoa do administrador público, como ocorreria numa relação de natureza privada, de modo que em relação a Guarda Portuária, em razão da impossibilidade da administração “regulamentar” condutas, sendo que tal órgão obedece a “regulamentação do poder concedente”, é evidente que percebe-se de tal aposto explicativo que não há a limitação do substantivo “regulamentação” de sorte que, deve ser seguido, salvo melhor juízo, toda a regulamentação da órbita federal, aí incluídas as portarias da Controladoria Geral da União, Pareceres Vinculantes da Advocacia Geral da União e, por consequência, a processualística disciplinar insculpida na Lei nº 8.112/90, por ser esta, da órbita federal.

Agora, lança-se mão do princípio da legalidade estrita para justificar a aplicação analógica da Lei nº 8.112/90, ora, se a administração precisa seguir estritamente a lei, e no caso do guarda portuário, especificamente, não segue nenhum regulamento escrito e aprovado no âmbito das paraestatais delegatárias de portos federais, por conseguinte entende-se plenamente justificável a adoção das regras da Lei nº 8.112/90 em estrita observância da Portaria nº 335/06 da CGU, subsidiariamente à Lei nº 9.784/99, tanto é verdade, que a disposição contida no art. 126-A da Lei nº 8.112/90 ocorre a expressão “emprego”, quando afirma que nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, “emprego” ou função pública, texto incluído na Lei nº 8.112/90 pela Lei de Acesso a Informação, Lei nº 12.527, de 2011.

Lançando-se mão da Tipicidade Conglobante defendida pelos os penalistas Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli, e aqui, aplicando à órbita administrativa disciplinar, verifica-se que as questões disciplinares devem ser apuradas de forma conglobante, o Estado não pode considerar como típica uma conduta que é ao mesmo tempo fomentada ou tolerada pelo próprio Estado. Em outras palavras, o que é permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra. O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta não pode estar proibido por outra.

As condutas ilícitas passíveis de penalização para os agentes públicos civis em regime celetista, em especial à Guarda Portuária, estão na CLT como todo empregado, e, em razão de ser do serviço público, justamente pelo regime jurídico híbrido, ainda existem aquelas por equiparação, como por exemplo a conduta tipificada na disposição do art. 19 e parágrafo único da Lei nº 9.784/1999, norma que rege o Processo Administrativo, classifica como “falta grave” a omissão do dever de comunicar impedimento para atuar em processo, ipsis litteris:

Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.

Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. (g.n.)

Com isso, a finalidade da pena deve se restringir à preservação do bom cumprimento das leis para que se evitem males maiores – consoante a escola utilitarista –, punindo aquele que não se pautou nas normas legais, desviando-se do contrato social. Qualquer punição que a isso se exceda, de imediato, configurará um abuso.

E tais penalidades aplicáveis aos Guardas Portuários são aquelas contidas na elasticidade do art. 482 da CLT, mas a processualística é por conclusão lógica, da Lei nº 8.112/90, tendo em vista que a CLT não prevê processualística disciplinar.

A fim de justificar isso, imaginemos uma peneira onde inicia-se no regime jurídico, a CLT, então, o regime jurídico dos Guardas Portuários é a CLT, logo, tem-se o problema: “acumulação de cargo público”, como resolver? Consoante a aplicação analógica insculpida no art. 8º da CLT(topo da nossa pirâmide legal disciplinar) em segundo plano estaria o normativo da empresa e tudo estaria resolvido, no entanto, como já vimos, para a Guarda Portuária a administração não pode mais criar normativo algum, sendo portanto vedado a aplicação de tais normativos em razão da literalidade da lei (art. 17, §1º, XV, da Lei nº 12.815/2013), logo, devemos usar a “regulamentação do poder concedente”, ou seja, os normativos da órbita federal, e quais são esses normativos? Qual é o normativo da órbita federal que prevê processo administrativo disciplinar? A Lei nº 8.112/90 com subsidiariedade na Lei nº 9.784/99, raciocínio lógico, em síntese, o que escapa da CLT (com derrogação parcial de normas de direito privado) não escapa da Lei nº 8.112/90 com subsidiariedade na Lei nº 9.784/99.

4 DO CONTROLE JUDICIAL DO ATO DISCIPLINAR PELA JUSTIÇA DO TRABALHO

4.1 Da separação dos poderes

É cediço que a Especializada Trabalhista controla os atos demissionais das empresas privadas, verificando como se deu, analisando os fatos e outros pormenores para, por fim, considerar válida uma demissão por justa causa levada ao controle judicial trabalhista, ou seja, analisando propriamente o mérito do ato jurídico demissional, no entanto, no que tange às paraestatais administradoras de portos, conquanto empresas governamentais delegatárias de serviço tipicamente federal, cuja natureza é reconhecidamente autárquica (Precedentes, dentre outros: RE 424.227/SC, RE 424.227/SC, 407.099/RS, 354.897/RS, 356.122/RS e 398.630/SP, Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma), há que se verificar que existe uma limitação do controle jurisdicional do ato administrativo, ou seja, não se pode deixar que o magistrado trabalhista adentre ao mérito administrativo sob pena de violar a separação dos poderes.

No entanto, a sanção administrativa comporta imposição na via administrativa, sem que tal competência seja transferida para o Judiciário. Essa aliás, é uma das diferenças fundamentais entre as sanções penais e as administrativas. Mas a possibilidade de imposição na via administrativa não elimina a garantia fundamental do devido processo legal, assegurados o contraditório, a ampla defesa e a imparcialidade do julgador (JUSTEN FILHO, 2011, p. 977).

Para Costa (2006), no âmbito do constitucionalismo moderno, o instituto político da separação dos poderes – conquanto não tenha de todo olvidado os aspectos especializantes acarretadores de sua eficiência (melhor desempenho das funções estatais) – sempre se revelou como uma estratégia em busca de estabelecer, por meio do enfraquecimento do poder, o espaço necessário à garantia dos direitos individuais.

Daí a celebre proclamação em prol da liberdade contida no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem: “Qualquer sociedade, na qual a garantia dos direitos não é assegurada nem a separação de poderes é determinada, não tem constituição”.

Neste sentido a separação de poderes o instituto central do constitucionalismo moderno, por meio do qual se limita o poder político com vistas a cimentar o espaço assegurador das garantias e direitos individuais, sendo que Canotilho (2000), em sua obra Direito Constitucional e Teoria da Constituição afirma que tal limitação é indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político social de uma comunidade, sendo, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.

4.2 Da limitação do controle judicial do ato disciplinar em face da separação dos poderes

Considerando a exposição acerca da separação conquanto elemento republicano e democrático limitador de poder, o órgão judicial ao ser suscitado para apreciar o ato disciplinar, deverá ater-se aos vícios de legalidade porventura existentes no ato impugnado, devendo, pois, cingir-se ao exame da legalidade, para verificar se o ato foi editado em conformidade ou não com os ditames previstos na lei, em razão até mesmo do princípio da legalidade a qual a administração tem o dever de seguir estritamente, nas palavras de José Carlos Vieira de Andrade, aí então já no viés pós-positivista, “o dever formal tem de ser compreendido no contexto jurídicoconstitucional em que se desenvolvem as funções da administração” (ANDRADE, 1992, p. 14.).

A parte do ato disciplinar atinente ao merecimento foge à apreciação do controle externo. As indagações respeitantes à justiça ou injustiça do ato, à sua conveniência ou inconveniência, à oportunidade ou a não oportunidade, se atendeu ou não aos interesses da Administração, fogem completamente à tutela jurisdicional.

Portanto, o mérito do próprio ato punitivo é do exclusivo ajuizamento da Administração – daí a importância da existência de uma corregedoria -, mais precisamente do detentor do poder hierárquico.

A esse respeito, assevera Seabra Fagundes:

Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-los, tão somente, sob o prisma da legalidade. (SEABRA FAGUNDES, 1957, p. 167)

Mas, o que vem a ser o mérito do ato disciplinar e qual o seu dimensionamento? Essa questão já foi, num passado não muito remoto, de complexa e complicada solução, mas, graças ao amadurecimento jurídico-intelectual das nossas cortes e dos nossos doutrinadores, tornou-se acertado e pacífico o delineamento da extensão do mérito do ato disciplinar, excetuando-se, é claro, a Justiça do Trabalho que, inúmeras vezes julga os atos disciplinares de servidores públicos celetistas como se fosse um mero ato jurídico demissional de um proprietário de uma empresa privada consoante sua “autonomia da vontade” em razão do poder empregatício.

Atualmente, é tranquila a nossa jurisprudência no que concerte ao entendimento sobre o que constitui o aspecto de mérito do ato de punição, embora se registrem, aqui e acolá, alguns deslizes injustificáveis, e no aspecto de empregados públicos, em que a competência recai sobre a Justiça Trabalhista, infelizmente, ainda tem que haver um amadurecimento jurídico dos magistrados que, em especial, a exceção à regra é uma instrução processual ou sentença que não aborde o mérito do ato administrativo, porquanto, acredita-se que entendem e lidam como se fosse ato jurídico demissional de empresa comum.

CONCLUSÃO

O entendimento exposto emana da aplicação, à espécie, dos princípios albergados nos arts. 5º, 7º e 37 da Carta Política de 1988, notadamente os relativos à reserva legal, legalidade administrativa, devido processo legal, bem como os princípios do Direito do Trabalho, especialmente ao da proteção, da norma mais benéfica, cujo escopo, no caso em tela, é evitar quer o favorecimento, quer a perseguição de servidores públicos celetistas da Guarda Portuária.

Salientando ainda que o gestor cuida da res pública e por isso deve agir com racionalidade e ponderação, desta forma é preciso demonstrar não apenas que a Administração, ao agir, visou ao interesse público, mas também que agiu legal e imparcialmente. O ato administrativo disciplinar precisa deixar clara não apenas a sua legalidade extrínseca como a sua validade material intrínseca, sempre à luz do ordenamento legal em vigor em uma perspectiva juridicoconstitucional e principiológica.

Desta forma, as paraestatais delegatárias administradoras de portos públicos federais, e portanto organizadoras da Guarda Portuária, não devem ser tratada como uma mera “empresa particular”, pois trata-se na verdade de Estado empregador em atividade estatal, cujas limitações do poder diretivo encontram-se fundadas nos princípios constitucionais, com efeito, não é dado ao administrador da paraestatal, o poder potestativo assegurado ao empregador comum, sendo certo que se acha limitado, quanto a isso, pelo princípio da motivação dos atos administrativos, hoje reforçado a nível constitucional pelo princípio da impessoalidade, consagrado no caput do art. 37 da Constituição Cidadã e à luz da justiça da Corte Constitucional em sede de repercussão geral reconhecida (vide Informativos: 353, 579 e 699 do STF).

Viu-se que, mormente a partir da doutrina e da jurisprudência, analisadas de forma sistêmica, não cabe qualquer razão aos que defendem a impossibilidade de aplicação da Lei nº 8.112/90 subsidiariamente da Lei nº 9.784/99 aos processos administrativos disciplinares levados a efeito na Guarda Portuária, pois a própria luz principiológica há que se garantir o benefício da dúvida, uma processualística fundamentada na lei em obediência ao princípio da legalidade estrita e o viés garantista do princípio da norma mais benéfica do direito material trabalhista.

Tratando-se de evidente de derrogação de normas de direito privado em face das normas de direito público ante a própria natureza autárquica da delegatária (mesmo sendo empresa) conforme jurisprudência do STF, há que mencionar que a motivação delineada nos atos demissionais de guardas portuários, ainda que tenha observado toda a processualística da Lei nº 8.112/90, devem ser fundamentados no art. 482 da CLT, tendo em vista que a aplicação da Lei nº 8.112/90 e da Lei nº 9.784/99 é apenas com relação à processualística em aproveitamento analógico consoante disposição do art. 8º da CLT.

Logo conclui-se que deve haver um processo administrativo para infligir punição ao guarda portuário e este, deve observar pelo menos cinco princípios de aplicabilidade obrigatória, a saber: legalidade, oficialidade, informalismo, verdade material e garantia de defesa, tudo sendo feito com a segurança da existência de uma corregedoria própria dentro da estrutura regimental da Guarda Portuária.

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