1 INTRODUÇÃO
Constantemente, a sociedade se deparava com notícias na televisão, nos jornais, na internet, sobre personalidades famosas que conseguiam a proibição da veiculação de biografias ou obras audiovisuais (filmes, documentários) que não foram autorizadas.
Esses casos eram submetidos ao Poder Judiciário, e consequentemente, não havendo a autorização do interessado, ou de seus familiares, quando morto, podia se considerar perdida a batalha judicial para o biógrafo.
A exigência prévia de autorização para a publicação de biografias ganhou força com o novo Código Civil de 2002, que dispôs em seus artigos 20 e 21 uma redação extensa e confusa, permitindo que fosse construída uma interpretação a qual proibia a produção biográfica sem a autorização do interessado ou de seus familiares, quando falecido.
Mesmo com as garantias constitucionais da liberdade de expressão e da proibição da censura, nenhuma argumentação jurídica conseguia mudar o posicionamento do Judiciário, que sempre pendia a balança para as garantias civilistas, valorizando a proteção da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem.
Até então, parecia que a única solução seria a produção de biografias com a autorização do interessado ou da família. O biógrafo deixaria de exercer sua função de relatar os fatos relevantes à sociedade e à História. O gênero biografia seria travestido de publicidade em decorrência da censura imposta pelos biografados e interessados. Somente se colocaria no papel ou na tela do cinema a informação permitida pelo biografado.
Todavia, em julho de 2012, a Associação Nacional dos Editores de Livros – ANEL, propôs uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, tendo por objeto a declaração da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21 do Código Civil, argumentando que o texto tem ensejado à proibição para que as biografias não autorizadas pelos biografados não possam ser publicadas e veiculadas pelo não consentimento da pessoa a ser biografada ou de seus familiares, o que configuraria censura prévia.
Iniciou-se uma batalha na mais alta corte do país; de um lado, as editoras de livros, os biógrafos e outros atores importantes na sociedade que funcionaram como amici curiae no julgamento. Do outro, instituições representativas de artistas e personalidades famosas que não queriam a mudança do status quo, pois desejavam o controle das informações transmitidas pelos biógrafos ao público.
Esse trabalho trata-se de uma pesquisa qualitativa bibliográfica do tipo descritiva explicativa, na qual será desenvolvida a análise dos conflitos do direito à liberdade de expressão com o direito à intimidade e à vida privada, concentrando os estudos na questão da exigência prévia de autorização para a publicação de biografias, em especial a análise do voto da ministra Cármen Lúcia na Ação Direita de Inconstitucionalidade 4.815 e a decisão final do pedido da ADI.
O estudo baseia-se na literatura presente em livros, artigos, periódicos jurídicos, análise de caso judicial, legislação, cujo método de análise e confronto dos conteúdos é o que será utilizado para o estudo e apresentação das informações coletadas.
2 O DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Para que seja possível iniciar a discussão sobre a exigência prévia de autorização para a publicação de biografias, fruto da interpretação dos artigos 20 e 21 do Código Civil Brasileiro, torna-se necessário o prévio estudo da liberdade de expressão estabelecida pela Constituição Federal de 1988.
Como ensina Mendes (2011, p. 296), a liberdade e igualdade formam dois elementos essenciais do conceito de dignidade da pessoa humana, que o constituinte erigiu à condição de fundamento do Estado Democrático de Direito e vértice do sistema dos direitos fundamentais.
A liberdade de expressão é um dos mais relevantes e preciosos direitos fundamentais, correspondendo a uma das mais antigas reivindicações dos homens de todos os tempos (MENDES, 2011, p. 296). Pode-se citar a presença da proteção à liberdade de expressão nos incisos IV e XIV do artigo 5º e no artigo 220 e seus parágrafos 1º e 2º, todos da Constituição Federal, a seguir transcritos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
[...]
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
[...]
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
[...]
Em defesa da liberdade de expressão, há o argumento humanista, que a acentua como corolário da dignidade humana. O argumento democrático aponta que o “autogoverno postula um discurso político protegido das interferências do poder”. Desta forma, a liberdade de expressão é enaltecida como instrumento para o funcionamento e preservação do sistema democrático, espaço onde o pluralismo de opiniões é vital para a formação da livre vontade (MENDES, 2011, p. 297).
Estão amparados pela garantia da liberdade de expressão, ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor, ou não – até porque “diferenciar entre opiniões valiosas ou sem valor é uma contradição num Estado baseado na concepção de uma democracia livre e pluralista”, leciona Mendes (2011, p. 297).
No direito de expressão cabe, segundo a visão generalizada, toda mensagem, tudo que se pode comunicar – juízos, propaganda de ideias e notícias sobre fatos. Entretanto, tal direito não protege a violência, não podendo extrapolar para o aspecto da coação física (MENDES, 2011, p. 298).
Enquanto direito fundamental, a liberdade de expressão possui um caráter de pretensão a que o Estado não exerça censura. Cabe ao público que recebe a mensagem dar validade e aceitação, e não o Estado. Dessa forma, justifica-se a garantia presente no artigo 220 da Constituição Federal, concluindo que o direito em análise possui índole marcadamente defensiva, isto é, uma abstenção pelo Estado de uma conduta que interfira sobre a esfera de liberdade do indivíduo (MENDES, 2011, p. 298).
Censura, segundo a interpretação constitucional, é toda a ação governamental, de ordem prévia, focada sobre o conteúdo de uma mensagem. Proibir a censura significa impedir que as ideias e fatos que o indivíduo pretende divulgar tenham de passar, antes, pela aprovação de um agente estatal (MENDES, 2011, p. 298).
Seguindo o mesmo raciocínio, Ferreira (2015) explana que a censura deve ser terminantemente combatida, pois seria ilógico restringir a liberdade de expressão à conveniência de quem quer que seja, inclusive, do Estado. Não cabe interferência do Estado ou de qualquer indivíduo na esfera de liberdade dos demais, e obviamente, cada um, no exercício de seus direitos, deve ser responsabilizado pelos abusos cometidos e pelos danos causados.
Também se engloba como liberdade de expressão, além do direito de se exprimir, como também o de não se expressar, de se calar e de não se informar. O indivíduo não está obrigado em buscar informações ou expressar opiniões, se assim desejar.
2.1 Limites ao exercício da liberdade de expressão
A proibição da censura não isenta o indivíduo das consequências advindas dos excessos cometidos no exercício da liberdade de expressão, não só as cíveis, como igualmente as penais (MENDES, 2011, p. 298). É o que se extrai dos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal:
[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[...]
O constituinte brasileiro, no artigo 220 da Constituição Federal, ao tempo em que proclama que não haverá restrição ao direito de manifestação de pensamento, criação, expressão e informação, dizendo também, no § 1º, que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social”, ressalva que assim será “observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”. Portanto, admite-se a interferência legislativa para proibir o anonimato (IV), para impor o direito de resposta e a indenização por danos morais e patrimoniais e à imagem (V), para preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (X), para exigir qualificação profissional dos que se dedicam aos meios de comunicação (XIII) e para que se assegure a todos o direito de acesso à informação (XIV) (MENDES, 2011, p. 304).
A liberdade de expressão poderá sofrer recuo quando o seu conteúdo puser em risco uma educação democrática, livre de ódios preconceituosos e fundada no superior valor intrínseco de todo ser humano. Procede-se a uma concordância prática entre valores em conflito, para assegurar a legitimidade da lei que tem por efeito colateral a interferência sobre o exercício da liberdade de expressão (MENDES, 2011, p. 305).
O teste de validade da lei não exige critérios particularmente estritos, bastando que a deliberação legislativa se revele razoável. O teste de razoabilidade deve atender aos critérios informadores do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Merecerá crítica a lei que não responder ao requisito da necessidade, ou seja, se for imaginável outra medida que renda o resultado esperado, mas com menor custo para o indivíduo (MENDES, 2011, p. 306).
A lei que, pretextando um objetivo neutro do ponto de vista ideológico, oculte o propósito dissimulado de impedir a veiculação de ideias, não estará, obviamente, imune à declaração de inconstitucionalidade (MENDES, 2011, p. 306).
2.2 A verdade como limite à liberdade de expressão sob a ótica da liberdade de imprensa
Deve-se indagar se apenas a informação verdadeira acha-se protegida pela liberdade de expressão, em especial nos casos da liberdade de imprensa. Questiona-se também se a informação falsa está protegida nesse mesmo contexto.
O exercício do direito à informação, fruto da liberdade de expressão, não pode ser admitido em caráter absoluto, ilimitado, sendo imperioso estabelecer limites ao direito de informar, a partir da proteção dos direitos da personalidade (imagem, vida privada, honra etc.), especialmente com base na tutela fundamental da dignidade da pessoa humana, também alçada ao status constitucional no inciso III do artigo 1º da Magna Carta (FARIAS, 2012, p. 182)
A informação falsa não seria protegida pela Constituição, assim ensina Mendes (2011, p. 308), porque conduziria a uma pseudo-operação da formação da opinião. A função social da liberdade de informação é colocar a pessoa sintonizada com o mundo que a rodeia, para que possa desenvolver toda a potencialidade da sua personalidade e, assim, possa tomar as decisões que a comunidade exige de cada integrante.
No mesmo sentido, Ferreira (2015) ensina que a atividade jornalística resta protegida até o ponto em que atinja a sua finalidade pública de informar a sociedade de forma responsável e livre de danos aos terceiros, devendo ressaltar que o direito à liberdade de expressão não protege e nem aprova a violência.
A publicação, pelos meios de comunicação, de fato prejudicial a outrem, gera direito de indenização por danos sofridos, admitindo-se, entretanto, a prova da verdade, como fator excludente de responsabilidade. A publicação da verdade, portanto, é a conduta que a liberdade proclamada constitucionalmente protege (MENDES, 2011, p. 309).
Isso não impede que a liberdade seja reconhecida quando a informação é desmentida, mas houve objetivo propósito de narrar a verdade, fato que pode ocorrer quando o órgão informativo comete erro não intencional. O requisito da verdade deve ser compreendido como exigência de que a narrativa do que se apresenta como verdade factual seja a conclusão de um atento processo de busca de reconstrução da realidade, implicando em um dever de cautela imposto ao comunicador (MENDES, 2011, p. 309).
Não cabe ao jornalista censura se buscou noticiar, diligentemente, os fatos por ele diretamente percebidos ou a eles narrados, com a aparência de verdadeiro, dadas as circunstâncias. Também não se admite a ingenuidade do jornalista, em virtude da importante tarefa que lhe incumbe desempenhar (MENDES, 2011, p. 309).
A responsabilização do direito à indenização é ampliado pela Súmula 221 do Superior Tribunal de Justiça, a qual estabelece que “são civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”, representando a garantia de que as inverdades , abusos e violação de direitos serão coibidos, podendo ser exigida a reparação de terceiro que veicule as informações.
O próprio tom com que a notícia é veiculada ajuda, por outro lado, a estremar o propósito narrativo da mera ofensa moral. Se se cobra responsabilidade do jornalista, traduzida em diligência na apuração da verdade, tal requerimento não pode, decerto, ser levado a extremos, sob pena de inviabilizar o papel da imprensa. Arremata com expertise Mendes (2011, p. 310) que a latitude de tolerância para com o erro factual varia conforme a cultura e a história de cada país.
Acentua-se que não é qualquer assunto de interesse público que justifica a divulgação jornalística de um fato. A liberdade de imprensa estará configurada nos casos em que houver alguma relevância social nos acontecimentos noticiados.
É comum ocorrerem conflitos de interesses estabelecidos entre a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, e em tais casos, é certa e incontroversa a inexistência de qualquer hierarquia, merecendo, ambas as figuras, uma proteção constitucional. Resta a aplicação da técnica da ponderação de interesses, buscando averiguar, no caso concreto, qual o interesse que sobrepuja, na proteção da dignidade humana. Portanto, deve-se investigar qual o direito que possui maior amplitude no caso concreto (FARIAS, 2012, p. 183).
Não se pode tolerar que a imprensa venha a se valer de seu prestígio e alcance para impor prejuízo aos direitos da personalidade de qualquer pessoa, atentando contra a sua honra, imagem ou intimidade. Entretanto, a eventual mitigação da liberdade de imprensa não implica em repristinar a prática da censura (FARIAS, 2012, p. 184-185).
O que se tem, em concreto, é que a democracia e as liberdades constitucionais podem impor uma relativização no exercício de todo e qualquer direito, e nas palavras de Edílson Farias, não se pode “confundir censura com controle jurisdicional da legalidade no exercício da liberdade de comunicação social, que é função reservada aos juízes e tribunais na democracia constitucional” (FARIAS, 2012, p. 185-186).
2.3 O respeito à honra e à dignidade no exercício da liberdade de expressão
Outro importante limite à liberdade de imprensa é o respeito à honra, restrição prevista expressamente na Constituição Federal, no inciso X do artigo 5º. Todavia, não significa que apenas notícias agradáveis sejam lícitas.
O direito à honra concerce ao prestígio social contra falsas imputações de fatos desabonadores que podem abalar a reputação do titular. Ou seja, apesar da estreita ligação com a privacidade, a honra com ela não se confunde. Se, de um lado, aquela resguarda o que, concreta e verdadeiramente, compõe a intimidade, de outra banda, esta protege a pessoa humana contra falsos ataques que podem macular sua boa fama social (FARIAS, 2012, p. 254-255).
A informação sobre o personagem de um evento pode-lhe ser ofensiva e não haverá ilicitude, desde que os termos empregados sejam condizentes com o intuito de informar assunto de interesse público, ensina Mendes (2011, p. 312).
Faz-se necessária a observância ao respeito à dignidade da pessoa humana, quando o indivíduo é tratado como sujeito com valor intrínseco, posto acima de todas as coisas criadas e em patamar de igualdade de direitos com os seus semelhantes. Há ofensa ao princípio, quando a pessoa é tratada como objeto, como meio para a satisfação de algum interesse imediato (MENDES, 2011, p. 313).
O ser humano não pode ser exposto, ainda que com seu consentimento, à mera curiosidade de terceiros, para satisfazer instintos primários, nem pode ser apresentado como instrumento de divertimento alheio, com vistas a preencher o tempo de ócio de certo público. Em casos assim, salienta Mendes (2011, p. 313), não haverá exercício legítimo da liberdade de expressão.
Farias (2012, p. 256) ensina que não caracteriza violação à honra a difusão de fato que diz respeito ao interesse público, como a apuração de fatos criminosos, quando verdadeiros. É a conhecida exceptio veritatis (exceção da verdade), permitindo que se prove a veracidade dos fatos alegados. Por conseguinte, sendo falsos os fatos imputados, caracteriza-se dano ao titular.
2.4 Proibição da liberdade de expressão
Como já exposto, a Constituição repudia a censura, proclamando ilegítimo que se proíba a divulgação de certos conteúdos opinativos ou informativos sem prévia autorização do Estado. O veto à censura não significa, todavia, impedimento de sanções (MENDES, 2011, p. 313).
O comportamento não protegido pela liberdade de expressão, que viola direito fundamental de outrem ou da coletividade, pode vir a motivar uma pretensão de reparação civil ou mesmo ensejar uma reprimenda criminal (MENDES, 2011, p. 313).
É controvertido o posicionamento, quando há a possibilidade de se obstar, preventivamente, a expressão, quando hostil a valor básico da ordem constitucional. Mas num ponto há acordo: não é viável a censura por parte de órgão da Administração Pública (MENDES, 2011, p. 313).
A discussão maior está, antes, em saber se é dado ao juiz proibir uma matéria jornalística, num caso concreto de conflito entre direitos fundamentais – o de informar em atrito com o da imagem, por exemplo (MENDES, 2011, p. 313).
De um lado, defende-se que a proscrição à censura prévia seria obstáculo intransponível para que até mesmo o Judiciário restringisse, em qualquer hipótese, a liberdade dos meios de comunicação. A Constituição teria optado por apenas cogitar de sanção posterior e, isso, na hipótese de se evidenciar danoso extravasamento dos limites do direito de expressão (MENDES, 2011, p. 314).
Na outra face, argumenta-se que a melhor interpretação à Constituição reclama a proteção preventiva do direito fundamental em vias de ser agredido. Mendes (2011, p. 314) explana que não se pode hesitar em afirmar que o constituinte não pretendeu assegurar apenas eventual direito da reparação ao eventual atingido, apontando que a garantia constitucional de efetiva proteção judicial estaria prejudicada se a intervenção do Judiciário somente pudesse se dar após a configuração da lesão.
O último argumento demonstra que a garantia da privacidade e da liberdade da comunicação não são direitos absolutos; sujeitam-se a constante ponderação no caso concreto, efetuada pelo juiz. Diante da importância dos valores, exige-se máxima cautela na apreciação das circunstâncias relevantes para a solução do conflito (MENDES, 2011, p. 314).
O hate speech (consistente nas manifestações de pensamento ilimitadas, contendo declarações de ódio, desprezo ou intolerância, normalmente atreladas à etnia, religião, gênero ou orientação sexual) não é permitido pelo sistema jurídico brasileiro. A Constituição não vedou, tão só, ao Poder Público a prática de atos discriminatórios, impondo, por igual, a todo e qualquer cidadão ou pessoa jurídica tal conduta (FARIAS, 2012, p. 187).
Por isso, impor limites à liberdade de expressão é manter acesa a luz contra o preconceito e a intolerância – que atingem, em especial, às minorias sociais, étnicas e econômicas. Mas não se pode esquecer que a liberdade de expressão é a regra constitucional, apenas não sendo absoluta (FARIAS, 2012, p. 187).