Após sucessivas notícias veicularem fortes rumores, no dia de hoje, Dilma Vana Rousseff, Presidente da República Federativa do Brasil, nomeou o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, consoante se verifica da transcrição de decreto publicado na edição excepcional do Diário Oficial da União, Ano CLII, n. 51-A [1], verbis:
Seção 2
Atos do Poder Executivo
CASA CIVIL
DECRETO DE 16 DE MARÇO DE 2016
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso I, da Constituição, resolve NOMEAR LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, para exercer o cargo de Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República.
Brasília, 16 de março de 2016; 195º da Independência e 128º da República.
DILMA ROUSSEFF
Contudo, o fervor da crise política brasileira alcançou o seu auge na presente data quando, no turno vespertino, saiu divulgada na imprensa gravação, autorizada pela justiça, que registra diálogo entre a Chefe do Poder Executivo Federal com o seu antecessor no cargo, a respeito do ato administrativo acima mencionado.
Eis a transcrição do áudio, segundo reportagem da revista Época, disponível na rede mundial de computadores [2]:
DILMA: Alô.
LILS: Alô.
DILMA: LULA, deixa eu te falar uma coisa.
LILS: Fala querida. "Ahn"
DILMA: Seguinte, eu tô mandando o "BESSIAS" junto com o PAPEL pra gente ter ele, e só usa em caso de necessidade, que é o TERMO DE POSSE, tá?!
LILS: "Uhum". Tá bom, tá bom.
DILMA: Só isso, você espera aí que ele tá indo aí.
LILS: Tá bom, eu tô aqui, eu fico aguardando.
DILMA: Tá?!
LILS: Tá bom.
DILMA: Tchau
LILS: Tchau, querida.
Despiciendo dizer que ambos os fatos “incendiaram” Brasília, seja pelas acaloradas manifestações dos parlamentares da base governista, que suscitaram ilegalidade da interceptação e de sua divulgação, seja pela mobilização dos oposicionistas, que reputaram como ilegal a “manobra” presidencial para “blindar” o ex-Presidente da República.
No entanto, chamaram a atenção as declarações do advogado do ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o Dr. Cristiano Zanin Martins, que alegou, segundo matéria divulgada no Jornal Extra, que o Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, da 13 ª Vara Federal de Curitiba, Seção Judiciária do Paraná, “não tinha mais competência sobre o denúncia envolvendo Lula e por isso não poderia autorizar a divulgação do áudio”3.
Sucede, porém, que tal argumento se apresenta manifestamente equivocado, haja vista que a nomeação, embora seja espécie de provimento originário, não investe o agente no cargo público.
Isso porque “a investidura em cargo público se dá com a posse”, consoante a literalidade do art. 7º da Lei Federal n. 8.112/90 – Estatuto dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
Sobre o tema, há a valiosa lição do administrativista Matheus Carvalho acerca dos institutos nomeação e posse:
“O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a nomeação como única forma de provimento originário dependendo de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade. Ressalte-se que o momento da nomeação configura discricionariedade do administrador, desde que respeitados os prazos do concurso público, conforme art. 9º e seguintes da Lei 8112/90, devendo, ainda ser feita uma análise acerca dos requisitos para assunção do cargo.
Todavia, uma vez realizada a nomeação do candidato, este ato não lhe confere a qualidade de servidor público, mas tão-somente a garantia de ocupação daquele cargo. Para que o particular se torne servidor público, deverá assinar o termo de posse, aceitando-se submeter a todas as normas definidas no estatuto. Por isso, o texto legal estabelece que o provimento do cargo se dá com a nomeação, mas a investidura no cargo se dá com a posse (art. 7º, Lei 8.112/90)” [4].
Desta feita, apenas quando o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva for empossado é que ocorrerá a sua investidura no cargo de Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, ocasião em que passará a gozar de foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal, assegurado àquele cargo, por força do art. 102, I, “c”, da Constituição Federal:
Constituição Federal
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;
Não é ocioso ressaltar que, recaindo a investigação sobre o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o qual, enquanto não for empossado, não goza de foro por prerrogativa de função, nenhuma ilegalidade macula a interceptação de seu diálogo telefônico com a Presidente Dilma Vana Rousseff, já que a sua aparição foi meramente fortuita.
Outrossim, convém esclarecer que o surgimento em diálogo de interlocutor com foro por prerrogativa de função não necessariamente implicará no deslocamento da competência da investigação existente contra quem não detém foro privilegiado.
Afinal, apenas se surgir indícios de autoria ou participação, bem como da materialidade da prática delituosa por agente público com foro por prerrogativa de função é que, então, resultará na remessa dos autos do processo ao foro prevalente.
No caso concreto, o teor do diálogo entre a Presidente da República e o seu antecessor sugere a prática de conduta por ela, através de terceira pessoa, relacionada à nomeação dele ao cargo de Ministro de Estado, o que, a princípio, seria um fato típico ou, eventualmente, o delito autônomo de favorecimento pessoal, tipificado no art. 348 do Código Penal, crime de menor potencial ofensivo distinto dos fatos apurados na Justiça Federal de primeira instância.
Logo, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental na Reclamação n. 15.821/RS [5]:
“(...) o julgamento conjunto de agentes acusados da prática de ilícitos penais que tenham status processual distinto não é obrigatório, mas facultativo. E esta Corte, considerando o estatuído no art. 80 do CPP em inquéritos e ações penais que nela tramitam, tem determinado o seu desmembramento pelos mais variados motivos.
(...)
No entanto, a reclamação é improcedente. No Inquérito 2.842, decidiu-se que, em dado momento das investigações, havia elementos suficientes para, em tese, implicar o parlamentar federal. A partir de então, para que a prova fosse eficaz contra o parlamentar, seria indispensável remeter os autos ao foro originário deste. Daí, ter-se concluído pela invalidade da prova, em relação ao parlamentar.
Em relação aos demais investigados, se a investigação houvesse sido remetida ao Supremo Tribunal Federal, competiria à Corte decidir entre a manutenção da unidade do inquérito e o desmembramento em relação a investigados sem prerrogativa de foro, na forma do art. 80 do CPP.
No entanto, a investigação foi mantida em primeira instância. E o juízo era competente para supervisionar as investigações contra os reclamantes. Em relação a eles, a manutenção da investigação em primeira instância não representa violação à prerrogativa.(...)”.
Na mesma direção, há também o precedente firmado pelo plenário do Pretório Excelso, no julgamento do Agravo Regimental no Inquérito n. 3.014/PR, que possui a seguinte ementa:
COMPETÊNCIA – PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – DIREITO ESTRITO. A competência do Supremo, presente a prerrogativa de função, é de direito estrito. Não a alteram normas processuais comuns, como são as da continência e da conexão. COMPETÊNCIA – JUÍZO NATURAL. O princípio do juiz natural surge com envergadura maior. O cidadão comum não pode ficar prejudicado pelo fato de haver corréu detentor da prerrogativa de ser julgado por este ou aquele Tribunal. PROVA – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – COMPARTILHAMENTO – IMPROPRIEDADE. Consoante dispõe o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, mostra-se inadequado o compartilhamento de prova que, no campo da exceção – afastamento da privacidade –, implicou interceptação telefônica determinada por órgão judicial e para efeito específico, ou seja, investigação criminal ou instrução processual penal.
(STF, AgR-Inq. 3.014/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 13/12/2012).
Sendo assim, conclui-se pela inexistência de “arbitrariedade” na deliberação do Juiz Federal Sérgio Fernando Moro acerca do levantamento do sigilo da investigação até então levada a efeito contra Luiz Inácio Lula da Silva, já que, até o presente momento, remanesce competência à 13 ª Vara Federal de Curitiba, Seção Judiciária do Paraná, para tramitar investigação e processar e julgar o ex-Presidente da República.
Notas
[1] http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1000&pagina=1&data=16/03/2016
[2] http://epoca.globo.com/tempo/noticia/2016/03/dilma-cai-em-grampo-da-pf-em-conversa-com-lula.html
[3] http://extra.globo.com/noticias/brasil/advogado-de-lula-afirma-que-divulgacao-de-conversas-com-presidente-dilma-arbitrariedade-18892735.html
[4] CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo, 3ª edição, Editora Jus Podivum, p. 802.
[5] STF, AgR-Recl 15.821/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/02/2015.