RESUMO: O presente artigo analisa as bases históricas e jurídicas que levaram a OAB impetrar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, apreciada no Supremo Tribunal Federal, em que questionava a recepção da lei de anistia pela Constituição de 1988. Esta lei relevou os efeitos penais pelas transgressões legais causadas pelo regime militar que impôs um Estado de exceção no Brasil entre os anos de 1964 a 1988. Este estudo pontuará também a repercussão do julgamento nos órgãos internacionais de direitos humanos e os efeitos penais e civis da ADPF. Especial relevância nesta análise será dada à opinião dos próprios ministros envolvidos e os argumentos legais com os quais embasavam suas posições.
Palavras-chave: ADPF 153. STF. Tortura. Brasil.
1 INTRODUÇÃO
A ADPF 153 é uma ação declaratória de preceito fundamental protocolada pela OAB, perante o STF, com o intuito de questionar a validade do art. 1º da Lei de Anistia (6.683/79) perante os representantes dos Estados (especialmente, policiais e militares) que praticaram atos de tortura durante o regime militar.
A ação ora em análise teve origem com o caso da Guerrilha do Araguaia, que até hoje provoca uma inquietação não só nos descendentes dos que sofreram com as atrocidades praticadas pelos agentes do Estado brasileiro (homicídios, lesões corporais, estupros, desaparecimentos forçados, dentre tantos outros), como também a toda a sociedade brasileira, e não se exagera em dizer que até mesmo à comunidade internacional.
Esta pesquisa pretende aclarar os motivos que levaram às decisões tanto no Supremo Tribunal Federal, pretende-se fazer uma análise julgamento desta ação, descrevendo sobre o caso, os argumentos apresentados e analisando a decisão proferida pela Suprema Corte.
Tal estudo foi motivado pela inquietação surgida nos primeiros períodos do curso de se estudar a eficácia dos meios de execução das decisões proferidas por organismos internacionais, quando conflitantes com decisões internas.
Já há alguns estudos sobre a temática, mas o intenciona-se aqui aprofundar a discussão e inter-relacionar as decisões interna e externa, bem como os caminhos percorridos para se chegar a elas.
Portanto, o objeto de estudo a ser analisado será o art. 1º da Lei 6.683/79, aplicado ao caso concreto da Guerrilha do Araguaia.
O método utilizado foi o indutivo, através de pesquisa bibliográfica, com ênfase especial em estudos, jurisprudenciais, monográficos e artigos de ampla divulgação em jornais e revistas especializadas.
2 NOÇÕES GERAIS
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF é uma das formas de controle de constitucionalidade que tem o condão de evitar que atos do poder público causem lesões a qualquer preceito que fundamente o ordenamento jurídico pátrio. Não existe um rol predeterminado de preceitos fundamentais, o que existe são garantias consensuais oriundas da própria Constituição que uma vez violadas podem ser objetos de arguição por descumprimento de seus comandos, dada a fundamentalidade destas garantias. Os exemplos mais comuns são os princípios fundamentais, os direitos e garantias fundamentais, cláusulas pétreas e os princípios sensíveis. (TERESA MELO, 2012)
Havendo, portanto, ato do poder público lesionador, ou quando a controvérsia tiver relevante fundamento constitucional oriunda da lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou mesmo municipal, inclusive os anteriores à Constituição de 1988 o remédio Constitucional é a ADPF. (LENZA, 2014)
A ADPF é subsidiária a outros meios de impugnação, conforme leciona o artigo 4º, § 1º da lei 9.882/99. Logo, se houver outro meio próprio de impugnar o ato jurídico questionável não cabe ADPF. A mesma lei também prevê a possibilidade de efeito ex-nunc no mérito, ainda que a norma seja o efeito ex-tunc e erga-omnes.
A ADPF 153 é uma ação declaratória de preceito fundamental protocolada pela OAB, perante o STF, com o intuito de questionar a validade da Lei de Anistia (6.683/79) perante os representantes dos Estados (especialmente, policiais e militares), que praticaram atos de tortura , durante o regime militar.
O objeto deste artigo tem sua gênese em uma das mais vergonhosas passagens da história recente do Brasil, por conta de um estado de exceção implantado no país por uma pseudorevolução de origem militar que durou de 1964 a 1988, onde eram comuns as violações aos direitos humanos, a negação direta e indireta da cidadania consubstanciada em atos institucionais sequenciais, a prática da tortura e o desaparecimento sistemático dos que se insurgiam contra o regime.
Após ser atingido por um esgotamento moral e político, depois da retirada do apoio dos Estados Unidos da América, principal mentor do regime, em 1976, começou-se a preparar a retirada estratégica dos militares do poder. Isto decorreu também do perigo da revolução comunista que já havia passado e da guerra fria ter começado a “esfriar” diante dos novos rumos que apontava a política no leste europeu. A ditadura sofria também constantes condenações internacionais, incluindo aí à contraditória posição dos Estados Unidos que, na assembleia das nações condenavam as, que eles mesmos chamavam, ditaduras comunistas, ufanizavam as própria democracia que tentaram clonar no Brasil com a implantação forçada do bipartidarismo[i] e, ao mesmo tempo, apoiavam e subsidiavam financeiramente ditaduras capitalistas.
Em 1979 o Estado brasileiro, ainda influenciado pelos militares, que queriam deixar, mas não perder o poder, através de um congresso formado por deputados irregularmente eleitos, senadores apelidados de biônicos por serem nomeados, concebeu a lei da anistia cognominada de ampla, geral e irrestrita que, na verdade não passou de um autoindulto que os militares e mentores do regime concederam a sim mesmos.
A lei da anistia promulgada sob o número 6.683/79 é o objeto da ação que em abril de 2010 recebeu sentença favorável do STF atestando sua validade formal. As bases jurídicas e as repercussões dessa decisão serão analisadas a seguir.
A OAB questiona que os crimes políticos não são causados pelos agentes do Estado, mas sim reprimidos por eles. Continua que tais atos devem ser enquadrados como tortura e não esse tipo de crime ou conexo a ele.
Para entender tal argumentação deve-se ter em mente o que são crimes políticos, que para o STF, para que seja caracterizado é necessário que haja, além da motivação e dos objetivos políticos, a lesão real ou potencial aos bens jurídicos elencados no art. 1º da Lei 7.170/83, que são: a integridade territorial e a soberania nacional; o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; e a pessoa dos chefes dos Poderes da União. È o que podemos extrair do seguinte julgado:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. ARMA DE FOGO DE USO EXCLUSIVO DAS FORÇAS ARMADAS. LEI 7.170/83. CRIME COMUM. I. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que, para configuração do crime político, previsto no parágrafo único do art. 12 da Lei 7.170/83, é necessário, além da motivação e os objetivos políticos do agente, que tenha havido lesão real ou potencial aos bens jurídicos indicados no art. 1º da citada Lei 7.170/83. Precedente: RCR 1.468-RJ, Maurício Corrêa para acórdão, Plenário, 23.3.2000. II. - No caso, os recorrentes foram presos portando, no interior do veículo que conduziam, armas de fogo de uso restrito, cuja importação é proibida. III. - Recurso provido, em parte, para, assentada a natureza comum do crime, anular a sentença proferida e determinar que outra seja proferida, observado o disposto na Lei 9.437/97, art. 10, § 2º.”(grifo nosso).
A OAB solicita da Suprema Corte que ela interprete de forma mais clara o art. 1º da Lei, de forma que a anistia concedida não se estenda aos crimes comuns cometidos pelos agentes do Estado, tais como: homicídio, lesões corporais, estupro, desaparecimento forçado, dentre tantos outros.
2 O CASO GOMES LUND
A guerrilha do Araguaia fez centenas de vítimas, entre estas estava a jovem conhecida como Gomes Lund, que deu origem a ação jurídica que culminou na ADPF julgada em 2010. Gomes Lund era uma das muitas jovens que se juntaram na região do Bico do Papagaio no Rio Araguaia onde travaram uma guerra de guerrilhas contra o regime. Lá ela e outras desapareceram ante a força de mais de dez mil homens enviados pelo regime para conter o “levante subversivo”.
A família de Lund e de outros desaparecidos deram entrada em um processo que levou anos sem resposta do judiciário. A própria lei da anistia representava um óbice contra as famílias dos desaparecidos, vez impedia que houvesse produção de efeitos penais contra qualquer dos responsáveis pelos crimes cometidos. Com os processos daquela natureza sempre julgados improcedentes, as famílias deram entrada em 1995 em uma petição na Comissão Interamericana de Direitos Humanos em que acionavam a República Federativa do Brasil.
A representação foi admitida em 2001, mas o relatório de mérito só saiu em 2008. As recomendações do relatório não foram cumpridas pela República Federativa do Brasil, que nada fez e o caso foi levado pela própria Comissão à Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).
A Corte emitiu uma decisão em que critica a República Brasileira, com especial desagravo à sua lei de anistia que, segundo aquele órgão, lesa a convenção americana, do qual o Brasil é signatário, em quatro de seus artigos (3º; 4º; 5º; 7º)[ii] e condena o Brasil a investigar e punir os autores e responsáveis pelos delitos.
O órgão, na verdade, emitiu uma declaração unicamente cosmética, vez que há o reconhecimento pela própria CIDH da subsidiariedade de suas decisões. Ou seja, não havia como não há, obrigatoriedade de que o judiciário brasileiro revisse sua decisão, pois a CIDH é apenas um órgão de adequação legal das normas internas de cada país com a legislação internacional.
Onde há subsidiariedade não há obrigatoriedade e os próprios ministros do STF reforçaram a eficácia apenas moral das declarações do CIDH sem efeitos práticos, ou seja, prevalece a impunidade.
3 A GÊNESE ADPF 153
O longo estado de exceção por que o país passou deixou muitas perguntas sem resposta. O óbice penal que impedia as condenações deixou espaço apenas para buscar indenizações na esfera cível e para pedidos de esclarecimentos sobre desaparecimentos. Logo ficou claro que a lei da anistia era a grande barreira a ser ultrapassada para que se pudesse seriamente investigar e punir os crimes ditatoriais.
A ADPF 153 se originou de uma petição na qual se afirmava que a lei da anistia não fora recepcionada pela Constituição promulgada em 1988 e se posicionava contra a interpretação dada à lei, que, no entendimento judicial, era sempre excessivamente ampla em desfavor dos que buscavam a averiguação de crimes de tortura, condenação de torturadores e resgate dos corpos de seus mortos. Ademais, mesmo afirmando ter sido a lei da anistia recepcionada pela ordem Constitucional, a interpretação da norma não era feita dentro de uma visão baseada na Magna Carta. As respostas interpretativas sobre a norma eram repercussão literal de seus comandos e não uma visão político-jurídica.
A OAB, ao arguir descumprimento de preceito fundamental, esperava uma revisão normativa da interpretação dada à norma entendida viciada em sua gênese e não um revisionismo político. A ideia era dar uma resposta mais firme às famílias de tantos mortos e desaparecidos que acreditavam que a responsabilidade por crimes tão graves não se submeteriam a acordos políticos.
3.1 A emenda constitucional nº 26
Duas questões fundamentais devem ser respondidas quando se analisa a lei de anistia. A primeira é quanto a sua validade no nosso ordenamento jurídico diante da forma com que foi concebida e promulgada. A segunda questão é quanto a precariedade da emenda constitucional nº 26 diante da possibilidade ou não da Constituição recepcionar uma lei editada em plena ditadura e convalidar uma ilegalidade.
A lei de anistia, em seu artigo 1º, determina:
Art. 1º. É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.
§ 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.
Ao buscar na história os acontecimentos que se deram em 1961, quase três anos antes do fechamento do congresso em Março de 1964 percebe-se que a preocupação maior era deixar impunes atos, inclusive preparatórios do golpe.
É óbvio que a definição de que a lei de anistia é um ato político originário do poder legislativo carece de uma base mais sólida, pois ela era eminentemente ditatorial. Foi concebida para preservar os comandantes do exército, garantir impunidade a estes e a todos que colaboraram com a “pátria armada”.
A impunidade preconizada pela lei é estranhamente extensa, pois dá indulto tanto a delitos políticos como a crimes comuns de qualquer natureza conexos com estes. Como uma lei obviamente ditatorial, ela tinha como preocupação básica a extinção dos efeitos penais, vez que os efeitos civis não iriam ser assumidos pelos criminosos responsáveis pelo regime de exceção e sim pelo Estado. Capez (2009) lembra que os efeitos extrapenais dos delitos de exceção não foram cobertos pela lei da anistia apenas os penais.
Com todo respeito aos juristas e doutrinadores que defendem esta posição, é forçoso dizer que reconhecer efeitos civis de crimes hediondos sem reconhecer os efeitos penais demonstra apenas o terror com que foi promulgada a lei e as brechas que os tribunais acharam para consolar a sociedade, sem ofender os criminosos que ainda podiam e podem conspirar para retornar ao poder. Diversos políticos da época, alguns corruptos contumazes, que ganharam muito com a ditadura chegaram a cunhar a expressão “revanchismo” como uma pecha vergonhosa a quem buscava justiça contra torturadores.
Se há uma relação jurídica reconhecida, como no caso Ustra[iii] (São Paulo 2008, 13º vara cível) que enseja danos morais nascido de atos ilícitos e se ele é grave e não prescrito, não há como relevar os efeitos penais, sob pena de tornar a própria lei contraditória. Se contraditória é impossível de convalidação em um ambiente de normalidade política.
3.2 A recepção da lei da anistia pela constituição
Ainda assustados por um poder político latente fundamentado em uma estrutura bélica disponível nas mãos de um comando militar coberto de culpa, assim como o congresso, o judiciário, através de sua corte maior, destacou as principais bases que fundamentaram a validade legal da lei de anistia. Vale dizer, a corte tinha que decidir se houve um ato precário na recepção da lei pela Constituição.
Segundo o ministro César Peluso, a lei é válida por ser resultado de um acordo político em que vários setores da sociedade participaram. (STF ADPF 153, 2010, p. 12). O questionamento fundamental quanto a este argumento é: de que setores fala o eminente ministro, de um congresso perseguido recentemente, dos líderes sindicais e sociais recentemente saídos da prisão onde sofreram torturas físicas e psicológicas e sofrendo pelo horror da possibilidade de ter que voltar para lá, dos exilados políticos sem voz e assombrados pela saudade de sua terra natal, ou de uma massa populacional às voltas com o desemprego e a inflação galopante resultante do “milagre brasileiro” e do “exportar é o que importa”.
A norma resultou na verdade de um acordo de não agressão, onde a parte politizada da sociedade concordou em não ser mais torturada para aceitar a impunidade dos seus algozes.
3.3 A recepção da norma
O Ministro Eros Grau, relator do processo, também refutou totalmente o argumento de que a Constituição não recepcionou a lei da anistia já que EC 26[iv] se encarregou de validar a lei no ordenamento jurídico vigente (ADPF 153 2010, p. 12)
Alguns autores chegam a fazer um contorcionismo histórico ao dizer que a anistia era defendida em manifestações de rua e pressupunha o esquecimento jurídico de crimes políticos (Reis, 2001), a volta dos exilados e a libertação de presos políticos.
As manifestações de rua, é fato, defendiam a anistia, mas nunca se manifestaram pela impunidade. Essa é uma defesa política de um congresso viciado e líderes assustados, mas mesmo estes últimos, com algumas exceções, nunca defenderam abertamente a impunidade. Para confirmar este fato, basta lembrar o placar no congresso em que o projeto de lei da anistia foi aprovado[v], com apenas cinco votos a mais e os protestos eram justamente contra a impunidade preconizada na lei.
Piovesan (2011) afirma, inclusive, que as condições políticas da época tornavam o congresso submisso e com legitimidade política comprometida, atingindo, portanto, a norma em sua validade. Logo é de se perguntar se cabe a recepção Constitucional de uma norma inválida em sua gênese.
De outra face do mesmo prisma, a própria Constituição não expressa essa recepção. Não há no texto Magno qualquer referência a lei da anistia, ou mesmo à EC 26, a Carta Maior é até prolixa na defesa dos direito humanos, sociais e da cidadania.
3.4 A emenda constitucional 26 e a cidadania
A Constituinte convocada em 1988 surgiu para romper com a traumática ordem legal anterior. Os próprios militares diziam que a série de normatizações autoritárias outorgadas em 1967 era uma nova Constituição da República revolucionária. Se assim o era a Assembleia Constituinte de 1988 era um poder Constitucional originário. “Era dotada de autonomia, soberania e incondicionalidade de suas decisões”. (LENZA, 2014)
Ora, se soberana, autônoma e incondicional não se obrigava à recepção da EC 26, mesmo de forma tácita como parecem entender alguns ministros do STF. Sendo originária e declaratória não há como concordar com uma recepção normativa que convalide uma lei que não se coaduna sequer com a legalidade e não tem referência direta a ela, pois a EC 26 é uma convocatória da assembleia constituinte, ou seja, sem vinculação direta com a lei de anistia.
O entendimento do ministro Ayres Brito que, junto ao também Ministro Ricardo Lewandowsk, foi voto vencido no julgamento da ADPF 153[vi] é de que não havia nenhuma menção expressa na lei que autorizasse o perdão aos que praticaram delitos tão graves (STF, ADPF 153, 2010, p. 134) Para o ministro houve um excesso interpretativo na lei para além do aceitável pela sociedade.
Óbvio que dentro do que preceitua objetivamente o sistema normativo brasileiro é patente a ilegalidade da lei e a não recepção direta pela Constituição. No entanto, a questão político social, o perigo institucional e a própria memória traumática de um Estado ditatorial faz com que se releve a técnica e se busque a paz institucional. Por maioria o Supremo decidiu pela improcedência da ADPF 153, o que na prática convalidou a lei de anistia nos moldes como concebida e entendida em sua interpretação mais restrita e menos Constitucional.