INTRODUÇÃO
A Seguridade Social pode ser definida como um sistema integrado de ações de inciativa dos Poderes Públicos em conjunto com a sociedade com vistas à proteção social e cobertura dos riscos. No Brasil tal sistema é composto por três espécies de regimes, cada um com características e legislações próprias, quais sejam, a Saúde, Previdência Social e Assistência Social.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê que a previdência social e a assistência aos atingidos pelas contingências sociais sejam providas nos termos de lei específica, além das normas constitucionais pertinentes. Assim, criou-se três textos normativos que são fundamentais em matéria de Seguridade e Previdência Social, sendo eles as Leis n. 8.212/91, que regula a Seguridade Social, Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social e, por fim, a Lei Orgânica de Assistência Social, n. 8.742/93.
Ocorre que, em determinadas situações, o alcance do cidadão aos direitos garantidos pela Seguridade se encontra prejudicado. No caso em estudo, a Lei 8.213/91 dispõe, em seu artigo 45, que “o valor da aposentadoria-por-invalidez" data-type="category">aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)”. Percebe-se que tal determinação legal abrange tão somente o benefício de aposentadoria por invalidez, deixando de fazer referência às demais espécies de benefícios. Porém, é possível que segurados titulares de benefícios de outra espécie, que não tenham a incapacidade como fato gerador, se encontrem posteriormente incapazes e necessitados de assistência permanente de terceiro em razão de enfermidades supervenientes.
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na condição de Autarquia Pública e baseando-se no princípio da legalidade, apenas concede o acréscimo aos beneficiários de aposentadoria por invalidez, justificando-se pela falta de previsão legal para as demais espécies. Desse modo, diante do indeferimento na via administrativa, os segurados titulares de outros benefícios que necessitam do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) têm levado a análise da questão para a via judicial.
Ocorre que existem divergências em relação ao tema tanto judicialmente quanto no campo doutrinário, que surgem, principalmente, devido à natureza do acréscimo. Alguns julgados expressam a impossibilidade de estender o adicional de 25% (vinte e cinco por cento) justificando que a legislação previdenciária é clara ao conceder o acréscimo apenas aos beneficiários de aposentadoria por invalidez, de modo que a ampliação ensejaria criação de novo benefício sem prévia fonte de custeio, o que não é permitido no ordenamento jurídico nacional.
Em sentido oposto, existem posicionamentos favoráveis à extensão do adicional para as demais espécies de benefícios, fundamentados no argumento de que o acréscimo tem natureza essencialmente assistencialista, já que não possuiu equivalência com as demais prestações previdenciárias nos quesitos de contribuição e prestação. Além disso, defendem que as normas referentes à Seguridade Social devem ser interpretadas em seu melhor sentido, visando dar o máximo de cobertura aos atingidos pelas contingências sociais.
Diante desse empasse, discute-se sobre a necessidade de reformulação do texto do artigo 45 da Lei n. 8.213/91 para incluir as demais espécies de benefícios ou que se transfira a competência sobre tal acréscimo para a Lei Orgânica de Assistência Social, o que tornará desnecessária a exigência de prévia fonte de custeio e evitará o tratamento desigual entre segurados na mesma condição.
O estudo se inicia por uma abordagem sobre a aposentadoria por invalidez e a previsão do adicional por assistência permanente destinado a segurados incapazes que necessitem de auxílio constante de terceiro para execução das atividades básicas diárias em razão de sua incapacidade.
Em seguida, são analisados apontamentos sobre a possibilidade de extensão do adicional por assistência permanente às demais espécies de benefícios previdenciários, avaliando a natureza jurídica assistencialista do acréscimo e sua finalidade, bem como os impasses referentes à necessidade de prévia fonte de custeio no caso interpretação extensiva da norma.
A metodologia adotada foi a pesquisa bibliográfica, recorrendo-se à doutrina relacionada à Previdência Social e à Seguridade Social, além da jurisprudência pertinente à matéria.
A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E O ADICIONAL POR ASSISTÊNCIA PERMANENTE
A aposentadoria por invalidez é o benefício previdenciário devido ao trabalhador permanentemente incapaz de exercer qualquer atividade laborativa e que não possa ser reabilitado em suas atividades ou habilitado em outra profissão, de acordo com a avaliação da perícia médica do INSS. Tem caráter de substituição do salário ou da renda que o segurado percebia quando do exercício de suas atividades laborais (LOPES JÚNIOR, 2011).
É indispensável que o segurado seja filiado ao regime, possua qualidade de segurado e preencha a carência de doze meses de contribuição, sendo que, como meio de evitar fraudes ao sistema, a invalidez decorrente de doença ou lesão preexistentes à filiação não gera direito à cobertura, salvo em casos de agravamento da enfermidade.
É importante ressaltar neste ponto que independe de carência a concessão do benefício em casos onde a incapacidade decorre de acidente ou doença do trabalho, ou quando se verificar que o segurado é portador de doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelo Ministério da Saúde, do Trabalho e da Previdência Social.
A verificação da condição incapacidade é requisito indispensável para sua concessão, e deverá ser atestada pela perícia médica do INSS, podendo o segurado estar acompanhado, no momento do exame pericial, de médico assistente. No geral a aposentadoria por invalidez é consequência da percepção do auxílio-doença, mas pode ocorrer diretamente em casos de incapacidade onde o segurado se encontre insuscetível de reabilitação ou habilitação profissional que lhe permita desenvolver quaisquer atividades laborais.
A Lei de Benefícios prevê um acréscimo no percentual de 25% (vinte e cinco) por cento sobre o valor da aposentadoria por invalidez para os segurados que, em razão de sua incapacidade, dependa de assistência contínua de outra pessoa para a realização das atividades básicas do dia a dia, como alimentação, locomoção e higiene. É que estabelece o artigo 45 de Lei n. 8.213/91:
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. (BRASIL, 1991)
O objetivo de tal acréscimo oferecer ao segurado inválido melhores condições de vida e saúde, atendendo aos princípios da dignidade e igualdade e gerando uma certa compensação entre a qualidade de vida e as dificuldades diante da incapacidade adquirida. Tal acréscimo é devido ainda que o valor da aposentadoria por invalidez atinja o teto máximo dos salários-de-benefício da Previdência Social.
Em que pese a norma legal não restringir o direito a casos específicos de incapacidade, o Anexo I do Decreto 3.048/99, que regulamenta a Previdência Social, traz a relação das situações que dão direito ao recebimento do adicional. Porém, com tal determinação o Decreto excede seu poder regulamentar, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, razão pela qual entende-se tratar de rol meramente exemplificativo.
Em que pese sua previsão na Lei de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social e sua vinculação à aposentadoria por invalidez, o adicional por assistência permanente possui algumas características que indicam natureza jurídica diversa da previdenciária, já que não possui equivalência com as demais prestações nos quesitos de contribuição e prestação.
Observa-se que para todos os benefícios são estipulados quem serão os beneficiários, a carência e os critérios exigidos para sua percepção. No entanto, a concessão do adicional se condiciona apenas à titularidade do benefício de aposentadoria por invalidez e à necessidade de acompanhamento de terceiro.
Outra importante diferença entre as prestações pecuniárias de natureza previdenciária e as prestações pecuniárias de natureza assistencial é que as primeiras têm como finalidade a substituição da renda do segurado devido à perda ou redução da capacidade de trabalho, enquanto as prestações assistenciais visam socorrer o cidadão diante de uma situação de necessidade. Assim, o acréscimo tem finalidade equivalente à prestação assistencial, já que objetiva ajudar o segurado inválido na manutenção de terceiro que possa lhe auxiliar em suas atividades básicas, diferentemente da aposentadoria por invalidez, que tem finalidade de substituir a renda do segurado devido à perda da capacidade laborativa.
Reforça tal raciocínio a avaliação do adicional sob a ótica do princípio da prévia fonte de custeio, pelo qual nenhum benefício ou serviço da Seguridade Social poderá ser criado, majorado ou mesmo estendido sem que previamente seja estabelecida sua fonte de custeio.
Tal proibição tem a finalidade de proteger o regime da Seguridade Social, cumprindo as exigências dos princípios do equilíbrio financeiro e atuarial, que preceitua que a Seguridade Social deve ser sustentável e impede, assim, a criação ou a majoração de novos benefícios ou serviços sem a indicação de sua fonte de financiamento. Assim, ainda que não haja necessidade de contribuição do segurado para gozar das prestações e serviços assistenciais e de Saúde, fundamental que todo benefício ou serviço criado ou ampliado tenham a origem de seu financiamento já determinada, ainda que nos segmentos sem natureza contributiva.
A diferença entre eles é que o regime de previdência adota regime essencialmente contributivo, de modo que as contribuições sociais consistem em condição indispensável para o acesso às prestações oferecidas. Por sua vez, tanto a Saúde, quanto a Assistência Social não exigem contribuição direta dos usuários e, portanto, seu custeio é financiado por toda a sociedade e pelo poder público.
Nessa ótica, o adicional por assistência permanente, por ser de caráter essencialmente assistencialista, não exige prévia fonte de custeio, já que a lei não estabelece lastro contributivo específico, de modo que o correto seria que sua prestação fosse de responsabilidade do segmento de assistência social, e não de previdência.
Assim, diante das diferenças em relação à natureza contributiva e finalidade, além da falta de exigência de contribuições específicas para este, é razoável a conclusão de que o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) constitui prestação de natureza assistencial, pois, além de não ter finalidade substitutiva de renda, sua concessão independe de contribuição previdenciária direta por parte do segurado (BRASIL, 2013).
ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ADICIONAL POR ASSISTÊNCIA PERMANENTE A OUTRAS ESPÉCIES DE BENEFÍCIOS
Considerando a finalidade do adicional, iniciou-se um questionamento acerca da possibilidade de que segurados titulares de outras espécies de aposentadoria e até mesmo pensionistas, que se encontrem incapacitados para os atos básicos do cotidiano, tenham direito ao recebimento do adicional.
É importante destacar que os atos do INSS, na condição de autarquia do Governo Federal, observam, entre outros, o princípio da legalidade, baseando sua atuação apenas no que está expresso em lei. Observamos também que a legislação previdenciária apenas prevê o recebimento do acréscimo para beneficiários de aposentadoria por invalidez. Por essa razão, diante da impossibilidade de deferimento pela via administrativa, fica a questão sob a responsabilidade do Judiciário, que tem a oportunidade de avaliar cada caso em suas particularidades, podendo se antecipar à evolução legislativa na tentativa de harmonizar a finalidade da norma com a realidade social.
Salienta-se a relevância dos entendimentos judiciais para a evolução do Direito, já que, em casos dessa espécie, a jurisprudência contribui significativamente para que o legislador passe a considerar os fundamentos jurídicos que embasam tais decisões, estimulando a atualização e aperfeiçoamento da norma.
Posicionamentos favoráveis à extensão do adicional às demais espécies de aposentadoria
Na análise das demandas relativas à extensão do adicional às demais espécies de benefícios, alguns magistrados favoráveis à extensão elaboraram suas decisões com base numa reflexão mais ampla do sentido e da finalidade da norma. Segundo a jurisprudência favorável, a intenção do legislador ao criar o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) foi assegurar o cumprimento dos princípios constitucionais quer versam sobre a Seguridade Social.
A principal fundamentação para a possibilidade de extensão do acréscimo decorre de que restringir sua aplicação ofenderia, consequentemente, o princípio da isonomia, por oferecer vantagem a um grupo de beneficiários, em detrimento de outros, sendo ambos filiados ao mesmo regime e portadores da mesma necessidade. Nesse sentido se posicionou recentemente a Turma Nacional de Uniformização no julgamento do incidente de uniformização advindo de demanda que pleiteava o recebimento do adicional por segurada aposentada por idade. É o que se segue:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. EXTENSÃO DO ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NA LEI 8.213/91 A OUTRAS APOSENTADORIAS (IDADE E CONTRIBUIÇÃO). POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA QUESTÃO DE ORDEM Nº 20. RETORNO DOS AUTOS À TURMA DE ORIGEM PARA REEXAME DE PROVAS. PARCIAL PROVIMENTO. Trata-se de Incidente de Uniformização Nacional, suscitado pela parte autora, onde se busca a reforma do Acórdão de Turma Recursal da Seção Judiciária de Santa Catarina, que contraria o entendimento da Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 2ª Região. A matéria ventilada e a ser verificada no presente caso é a possibilidade de extensão do acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 a outros benefícios senão aqueles expressamente mencionados no dispositivo legal. [...] Conforme bem assentado pelo do Relator do Incidente, nessas situações, deve ser aplicado o princípio da isonomia. Ao analisar a norma, o relator concluiu que o percentual, na verdade, é um adicional previsto para assistir aqueles que necessitam de auxílio de outra pessoa, não importando se a invalidez é decorrente de fato anterior ou posterior à aposentadoria. O seu objetivo é dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessitem de guarida, quando sua condição de saúde não suportar a realização de forma autônoma, defendeu, concluindo ser consectário lógico encampar sob o mesmo amparo previdenciário o segurado aposentado por idade que se encontra em idêntica condição de deficiência. No voto de desempate, o presidente da TNU, Ministro Humberto Martins, que acompanhou o entendimento do relator do caso, o juiz federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, assentou que a norma tem finalidade protetiva e o acréscimo reveste-se de natureza assistencial, concluindo que (...) preenchidos os requisitos invalidez e necessidade de assistência permanente de outra pessoa, ainda que tais eventos ocorram em momento posterior à aposentadoria e, por óbvio, não justifiquem sua concessão na modalidade invalidez, vale dizer, na hipótese, ainda que tenha sido concedida a aposentadoria por idade, entendo ser devido o acréscimo. Entretanto, considerando que a situação fática da requerente (incapacidade e necessidade de auxílio permanente de outra pessoa) não foi enfrentada pela Turma de origem e que o provimento do incidente implicaria na necessidade rever a matéria de fato, entendo que deve incidir a regra da Questão de Ordem nº 20 desta Turma Nacional de Uniformização - TNU, que orienta no sentido de que "Se a Turma Nacional decidir que o incidente de uniformização deva ser conhecido e provido no que toca a matéria de direito e se tal conclusão importar na necessidade de exame de provas sobre matéria de fato, que foram requeridas e não produzidas, ou foram produzidas e não apreciadas pelas instâncias inferiores, a sentença ou acórdão da Turma Recursal deverá ser anulado para que tais provas sejam produzidas ou apreciadas, ficando o juiz de 1º grau e a respectiva Turma Recursal, vinculados ao entendimento da Turma Nacional sobre a matéria de direito.(Aprovada na 6ª Sessão Ordinária da Turma Nacional de Uniformização, do dia 14.08.2006). Desta forma, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO INCIDENTE para determinar a devolução dos autos à Turma Recursal de origem para firmar que a tese de concessão do adicional de 25% por auxílio permanente de terceira pessoa é extensível à aposentadoria da parte autora, uma vez comprovado os requisitos constantes no art. 45 da Lei nº 8.213/91, devendo, por este motivo, a Turma de origem proceder a reapreciação das provas referentes à incapacidade da requerente, bem como a necessidade de assistência permanente de terceiros. (TNU - PEDILEF: 50033920720124047205 , Relator: JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, Data de Julgamento: 21/10/2015, Data de Publicação: 29/10/2015)
No mesmo sentido se posicionou a Turma Regional de Uniformização do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, reconhecendo a possibilidade de aplicação do acréscimo a outras espécies de benefícios.
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. ACRÉSCIMO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). APLICABILIDADE RESTRITA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (ART. 45 DA LEI N.º 8.213/91). IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE. EXTENSÃO ÀS DEMAIS ESPÉCIES APOSENTATÓRIAS (IDADE E TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO). VIABILIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO MANTIDO.
Inteiro teor: Trata-se de Pedido de Uniformização de Jurisprudência formulado em face de acórdão emanado da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da SJES, tendo em vista a divergência apurada entre o referido provimento e a orientação consolidada em julgado oriundo da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da SJRJ nos autos do Processo n.º 2006.51.68.000417-8/01, no tocante à (in) aplicabilidade do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei n.º 8.213/91 “Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).” aos benefícios de aposentadoria por idade. [...]
Subtrai-se do conceito legal que, aos aposentados por invalidez que dependam de ajuda permanente de outro indivíduo para a realização de tarefas básicas da rotina diária, será assegurado um valor adicional aos seus proventos, como forma de compensar as despesas extraordinárias oriundas da presença constante de um acompanhante.
Contudo, o atual modelo de proteção social não se mantém a partir de posturas mecanicistas de aplicação meramente literal dos conceitos legais, mas, isto sim, demanda uma atuação cada vez mais participativa do Judiciário no processo de desenvolvimento e de aperfeiçoamento do sistema previdenciário.
Nesse passo, a interpretação meramente literal do dispositivo acima invocado pode causar distorções na garantia que se pretendeu conferir aos portadores de enfermidades com alta potencialidade incapacitante, igualmente dependentes de ajuda alheia.
Com isto, quer-se dizer que, no entendimento deste relator, a especial proteção destinada àqueles que dependem de assistência permanente de terceiros deve ser assegurada a todas as categorias de aposentados do RGPS, e não só aos aposentados por motivo de invalidez. (TRF-2, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA 2005.50.51.001419-1 Relator: Juiz Federal AMERICO BEDÊ FREIRE JUNIOR, Data de Julgamento: 11/05/2012, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO).
Em seu voto, o relator destacou, principalmente, a violação do princípio da isonomia diante da restrição do adicional apenas ao benefício de aposentadoria por invalidez e a natureza jurídica assistencial do acréscimo.
Por todo o exposto, razoável concluir que o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) constitui prestação de natureza assistencial, já que sua concessão independe de contribuição previdenciária direta por parte do segurado e, portanto, seu custeio é financiado por toda a sociedade e pelo poder público. Diante dessa premissa, infere-se que todo aquele que se encontra em situação de aposentadoria (já que o acréscimo é calculado a partir de um percentual sobre os proventos básicos) e for atingido pela contingência “necessidade de auxílio permanente de terceiros” terá direito à proteção assistencial assegurada em lei. (BRASIL. TRF-2, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA 2005.50.51.001419-1 Relator: Juiz Federal AMERICO BEDÊ FREIRE JUNIOR, Data de Julgamento: 11/05/2012, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO)
Percebe-se que, de fato, a limitação legal de aplicação do acréscimo apenas aos aposentados por invalidez demonstra uma hipótese objetiva de cabimento, porém, não implica a proibição de aplicação aos segurados beneficiários de outras espécies, que se encontrem na mesma situação de dependência.
Alguns doutrinadores e estudiosos da área de Direito Previdenciário compartilham da posição favorável à extensão do adicional.
Evidentemente, os aposentados por idade e por tempo de contribuição, também estão sujeitos às dificuldades da vida, tal qual os aposentados por invalidez. Assim, também devem ter o direito ao recebimento do adicional, uma vez que todos estão sujeitos a serem acometidos por doença que traga a necessidade de auxílio permanente de outra pessoa. No entanto, como não foram amparados pela prerrogativa legal, por perceberem categoria do benefício diversa da preconizada pela legislação, estes teriam que arcar com tais despesas sem fazer jus ao recebimento do adicional, enquanto, os beneficiários da aposentadoria por invalidez recebem tal “socorro” (adicional) para o enfrentamento de tais gastos (STRIEDER, 2015).
A jurisprudência defende também não se tratar a aplicação extensiva do adicional de criação de novo benefício sem correspondente fonte de custeio, já que estende o acréscimo não corresponde a novo benefício sem previsão legal, mas, sim de aplicação da proteção estabelecida por lei a situações idênticas àquelas expressas no texto legal.
No referido julgamento da Turma Regional de Uniformização do Tribunal Regional da 2ª Região, o relator defende em seu voto a importante tarefa do magistrado na análise das demandas previdenciárias.
Invocar o princípio da precedência do custeio como obstáculo para uma atuação judicial que reconheça direitos previdenciários para além daqueles textualmente previstos em lei amesquinha de modo inaceitável a função jurisdicional, na medida em que limita o juiz a um ato mecânico de aplicação/reprodução do texto legal. A jurisprudência previdenciária, tradicionalmente, afasta este falacioso impedimento e reconhece um importante papel do magistrado previdenciário na tarefa de aperfeiçoamento do sistema normativo de proteção social. (BRASIL. TRF-2, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA 2005.50.51.001419-1 Relator: Juiz Federal AMERICO BEDÊ FREIRE JUNIOR, Data de Julgamento: 11/05/2012, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO).
Os princípios em análise se unem para concluir que a falta de previsão legal não é fator impeditivo, pois, o adicional por assistência permanente tem finalidade e natureza essencialmente assistencialista. Ao contrário, a falha se encontra justamente por haver previsão legal em legislação previdenciária de benefício de natureza assistencial e que, portanto, deveria ser regido pela Lei Orgânica de Assistência Social, seguindo seus critérios e princípios.
Merece registro a passagem comentada pelo Desembargador Federal Rogério Favreto no julgamento da Apelação Cível n. 0017373-51.2012.404.9999/RS, onde se pleiteava a extensão do adicional por necessidade de assistência permanente à segurada beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição:
Dessa forma, utilizando uma analogia teleológica, pode-se descobrir o pensamento fundamental da vontade do legislador ou, melhor ainda, a finalidade objetiva da norma, que pelo seu significado tem os fins inerentes ao preceito da proteção da vida do cidadão (no caso, do aposentado), fundada na apreensão do seu respectivo sentido. Com isso, tanto se pode, pela analogia da lei, partir de uma regra isolada e dela retirar um pensamento fundamental aplicável a casos semelhantes, como pela analogia do Direito, que surge da pluralidade de normas jurídicas, desenvolver princípios mais gerais e aplicar a casos que não cabem em nenhuma norma jurídica. Em qualquer das analogias interpretativas, seja da regra pontual (art. 45 da Lei de Benefícios), ou do direito protegido (vida do segurado pela assistência complementar de terceiro), obtêm-se elementos sólidos de extensão da norma para o aposentado que se torna inválido posteriormente, diante da sua finalidade de caráter social e proteção à vida. (BRASIL. AC 0017373-51.2012.404.9999/RS, Relator Desembargador Rogério Favreto, 09/09/2013).
Além das fundamentações com base na aplicação do princípio da isonomia e na natureza assistencial do acréscimo, as decisões judiciais baseiam-se também na aplicação das normas internacionais que tratam dos direitos das pessoas com deficiência.
O Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, acolhida no ordenamento jurídico nacional pelo Decreto nº 6.949/2009 com força de Emenda Constitucional, que tem como propósito a promoção, proteção e garantia dos direitos humanos e liberdades fundamentais às pessoas com deficiência, de forma plena e igualitária.
Percebe-se então que o tema em análise se relaciona perfeitamente com o objeto da referida convenção, pois a finalidade do adicional é auxiliar o aposentado que necessite de assistência de outrem para atividades básicas, como higiene e locomoção, em razão de sua incapacidade, a ter vida e saúde mais dignas.
Assim, diante da alegação de falta de previsão legal, é aceitável que se aplique os preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência como uma alternativa para a carência legal em relação ao tema, já tal Convenção impõe a proteção da integridade física e mental da pessoa deficiente para ter igualdade de condições com os demais e o acesso aos serviços de saúde.
Outro ponto que merece atenção é o descompasso da norma previdenciária com a realidade dos segurados. Sabe-se que com o decorrer do tempo surgem novas situações para os segurados que exigem do segmento previdenciário reavaliação do alcance e eficácia da proteção oferecida. No caso em estudo, a norma previdenciária criou o adicional de 25% (vinte e cinco por cento) para a aposentadoria por invalidez, privando outros beneficiários de tal proteção. Contudo, existem situações que exigem a mesma proteção, como nos casos de invalidez superveniente à aposentadoria obtida por idade ou tempo de contribuição, onde a doença não é fato gerador do benefício recebido, mas surge posteriormente, colocando o segurado em situação de necessidade.
Diante disso, verifica-se o descompasso da norma com a real necessidade dos segurados e a necessidade de atualização da norma previdenciária, a fim de estender a proteção a todos os segurados que se encontrem com idêntica necessidade.
[...] o sistema normativo, portanto, não é mais concebido como um conjunto fechado de regras, que, para cada fato, apresentaria a consequência jurídica decorrente, mas sim, como um sistema aberto, para dar conta das peculiaridades de cada caso concreto (GUERRA FILHO, 2001, p. 75) .
Seguindo esta ideia, e objetivando harmonizar a norma previdenciária com a realidade social, o senador Paulo Paim apresentou o Projeto de Lei do Senado n. 493/2011, que propõe a alteração da redação do art. 45 da Lei de Benefícios para incluir as demais espécies de aposentadoria. De acordo com a proposta, o artigo passaria a vigorar com a seguinte redação:
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez, por idade, por tempo de serviço e da aposentadoria especial do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, por razões decorrentes de doença ou deficiência física, será acrescido de vinte e cinco por cento.
No entanto, trata-se apenas de um projeto de lei, sem força normativa e que, portanto, não pode ser aplicado, de modo que a análise das demandas relativas à extensão do acréscimo aos demais benefícios continua sob a responsabilidade do judiciário, avaliando as peculiaridades de cada caso.
Posicionamentos contrários à extensão do adicional para os demais benefícios previdenciários
Em que pese a fundamentação pautada na proteção dos princípios constitucionais da isonomia e da proteção à vida e natureza assistencial do acréscimo, importa demonstrar as divergências quanto à extensão do adicional aos outros benefícios previdenciários.
Os julgadores contrários à extensão do adicional aos demais tipos de aposentadoria, consideram que a aplicação extensiva não decorre de simples interpretação da norma e que a lei expressamente deixa de contemplar com o acréscimo as demais espécies de aposentadorias, já que a intenção do legislador seria dar proteção à dependência gerada em decorrência da doença motivadora do benefício.
No campo doutrinário, a divergência sobre a aplicação extensiva do adicional é demonstrada na obra de Miranda (2007, p. 182) ao enfatizar que:
O acréscimo de 25% somente é aplicável no caso de aposentadoria por invalidez, não havendo permissivo legal ou interpretação admissível que permita estendê-lo a outras espécies de benefícios.
Alguns julgados têm adotado posicionamento desfavorável em relação à extensão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sob o argumento de que haveria violação aos princípios da legalidade e, principalmente, da prévia fonte de custeio. No mesmo sentido segue o posicionamento do Tribunal Regional da 4ª Região
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACRÉSCIMO DE 25% DISPOSTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. APLICAÇÃO AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE. IMPOSSIBILIDADE. O acréscimo de 25% disposto no art. 45 da Lei 8.213/91 se aplica somente ao benefício de aposentadoria por invalidez, de modo que a sua extensão aos demais benefícios previdenciários viola os princípios da legalidade e da contrapartida. (BRASIL, TRF-4 - AG: 45648220144040000 RS 0004564-82.2014.404.0000, Relator: Roger Raupp Rios, Data de Julgamento: 02/12/2014, QUINTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 21/01/2015).
No julgamento da Apelação Cível que recebeu provimento para estender a aplicação do adicional por assistência permanente à segurada aposentada por idade, o Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle teceu o voto divergente nos seguintes termos:
Não me parece, todavia, que haja igualdade de situação entre o caso do segurado que desempenha atividade laborativa se depara com a contingência da incapacidade -e assim tem deferida aposentadoria por invalidez-, e o caso do aposentado que, tempos após obter sua aposentadoria por idade, tempo de serviço ou contribuição, vem a ficar doente ou sofrer acidente. Diversas as bases fáticas, o legislador não está obrigado a tratar os casos de forma idêntica. Veja-se que a concessão do adicional no caso da denominada “grande invalidez” não decorre da Constituição; não é determinada pela Constituição Federal. Assim, não ofenderia a Constituição Federal a Lei 8.213/91 se não tivesse sequer criado este acréscimo previsto em seu artigo 45. Não se pode, assim, afirmar que inconstitucional a norma porque não contemplou outros benefícios que não a aposentadoria por invalidez que está prevista expressamente no art. 45. (BRASIL. AC 0017373-51.2012.404.9999/RS, Relator Desembargador Rogério Favreto, 09/09/2013)
Nos termos de sua decisão o julgador entende que não há situação de igualdade entre o segurado que se torna incapaz na época do exercício de suas atividades laborativas e o beneficiário de outra espécie que, após a concessão do benefício, desenvolve a incapacidade para os atos da vida independente. Assim, entende serem divergentes as bases fáticas, de modo que autoriza o legislador a tratar os casos de forma diferenciada sem implicar violação aos princípios constitucionais.
No entanto, o principal argumento defendido por aqueles que se posicionam contrários à aplicação extensiva do acréscimo é a necessidade de prévia fonte de custeio, considerando que esta seria uma forma de criação de benefício em desacordo com o referido artigo 195, §5º da Constituição Federal, estabelece que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”. O Tribunal Regional de 4ª Região, ao julgar os embargos infringentes de demanda que versava sobre o tema em análise, teve entendimento no mesmo sentido, como se segue:
EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR IDADE. INAPLICABILIDADE.
1. O dispositivo do art. 45 da Lei 8.213/91 prevê a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, quando este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, apenas nos casos de aposentadoria por invalidez.
2. A extensão do benefício a casos outros que não a aposentadoria por invalidez viola os princípios da legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição da República) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal).
3. A falta de igual proteção a outros beneficiários com igual necessidade de assistência não constitui necessária lacuna ou violação da igualdade, pela razoável compreensão de que ao inválido o grau de dependência é diretamente decorrente da doença motivadora do benefício - isto não se dando automaticamente nos demais benefícios previdenciários.
4. A extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários é critério político, de alteração legislativa, e não efeito de inconstitucionalidade legal. (BRASIL. TRF-4, Embargos Infringentes na Apelação Cível n. 0017373-51.2012.404.9999/RS, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, Data de julgamento 24/07/2014, D.E. 22/08/2014)
O contraponto dessa questão se encontra no fato de que não há na legislação determinação de qual será a fonte de custeio especificamente para o adicional de 25% (vinte e cinco por cento) concedido aos aposentados por invalidez, sendo a fonte de custeio deste a mesma para todas as espécies de aposentadoria do RGPS. Além disso, como já dito, não se exige do segurado contribuição diferenciada para dar direito ao recebimento do acréscimo, de modo que as contribuições para todas as espécies de benefícios seguem a mesma regra. Assim, se não há fonte de custeio para a extensão do adicional às demais espécies de aposentadoria, da mesma forma, dever-se-ia entender que não há fonte de custeio o próprio acréscimo na aposentadoria por invalidez.