RESUMO
O presente estudo visa uma análise acerca dos efeitos derivados do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF no que tange o Instituto da Adoção, mais precisamente quando se trata da adoção conjunta por casais homoafetivos. Diante dessa problemática evidencia-se como se deu a iniciativa da Suprema Corte em grandiosa decisão impulsionada pelos atuantes da cidadania que proporcionaram tamanho feito. Contudo, é necessária uma análise minuciosa no que se refere à força do Poder Judiciário para mudar um pensamento social complexo da não aceitação da família homoparental, ou seja, de crianças ou adolescentes sendo criados por pais do mesmo sexo. Nesse trabalho foi utilizado o método dedutio-qualitativo, tendo como principais autores Maria Berenice Dias, Carlos Roberto Gonçalves, Paulo Lôbo, Elizabeth Zambrano e Ordem dos Psicólogos Portugueses.
INTRODUÇÃO
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento memorável da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, foi unânime ao decidir pela procedência das mesmas, tornando obrigatória (com eficácia erga omnes e efeito vinculante) a interpretação do art. 1.723 do Código Civil conforme a Constituição Federal, reconhecendo, pois, a união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, bem como, excluindo quaisquer interpretações que tendessem a impedir esse reconhecimento.
Esse julgamento histórico resultou em grandes conquistas no campo jurídico, posteriormente levando o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a autorizar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Os efeitos dessa decisão repercutiram principalmente no que diz respeito à adoção por casais homoafetivos, facilitando a tão sonhada adoção em conjunto e, consequentemente, trazendo maiores garantias ao direito à convivência familiar e comunitária.
A decisão do Supremo, todavia, também foi alvo de críticas, principalmente quando se referiam ao ativismo judicial da Suprema Corte. O que pode ter gerado, até mesmo, a diminuição de sua “credibilidade” para alguns que se sustentam na tese de que esse seria um problema a ser resolvido pelo Poder Legislativo. Não interfere, essa discussão, porém, no que tange à adoção, vez que a decisão unânime do STF continua eficaz, mas deve ser sempre colocado em pauta tudo aquilo que possa gerar abalos aos direitos e garantias das minorias. Nesse sentido, ainda há uma preocupação relacionada ao desenvolvimento psicossocial da criança adotada por pais do mesmo sexo. Problemática essa também exposta em nosso trabalho em uma modesta tentativa de aclarar o entendimento daqueles que ainda se questionam sobre o tema.
No mais é necessário que se torne, de fato, efetiva a possibilidade da tão sonhada adoção em conjunto, dando verdadeira forma ao conceito de homoparentalidade. Diante dos sábios ensinamentos de Maria Berenice Dias “é necessário ter uma visão plural das estruturas familiares e inserir no conceito de família os vínculos afetivos que, por envolverem mais sentimento do que vontade, merecem a especial proteção que só o Direito das Famílias consegue assegurar”.
OBJETIVOS E METODOLOGIA
O casamento como ato jurídico e solene que é, na união de duas pessoas com o fim de constituir família, gera direitos e deveres recíprocos, proporcionando certa elasticidade quando surte efeitos em diversos campos do direito que não somente o do Direito das Famílias. E a adoção é instituto que, muito embora complexo, hoje se caracteriza por ato de afeto e desprendimento por parte dos adotantes, viabilizando e garantindo o direito à convivência familiar da criança e do adolescente. Não é de se admirar que a Lei 8.069/90 (ECA) é tão criteriosa ao empregar o casamento ou união estável como pré-requisito para a efetivação da adoção em conjunto.
Diante disso, nosso trabalho objetiva expor como a decisão da Suprema Corte, que julgou procedentes a ADPF nº132 e ADI nº4277, repercutiu de forma positiva sobre o Instituto da Adoção no ordenamento jurídico brasileiro no que tange à adoção conjunta requerida por tantos casais homoafetivos.
Ademais, também nos incumbimos no propósito de trazer em pauta uma discussão, qual seja: se apenas a jurisprudência do Poder Judiciário, sem a comunhão dos demais “poderes”, poderia impulsionar uma transformação sociocultural, ou seja, uma mudança de pensamento no campo social, para uma maior aceitação da família homoparental, consequentemente da adoção por casais homoafetivos.
Foi utilizado para a realização do presente estudo o método dedutivo-qualitativo, sendo analisado o texto Constitucional em conjunto com a legislação vigente no campo do Direito das Famílias, bem como a Lei 8.069/90 (ECA). Foram analisadas também jurisprudências, principalmente a ADI nº 4277 e ADPF nº 132, além de pesquisas no âmbito psicossocial referente à adoção por casais homoafetivos. Tendo como base doutrinária Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Carlos Roberto Gonçalves, Elizabeth Zambrano e Ordem dos Psicólogos Portugueses.
DISCUSSÕES
Em apartado toda a jurisprudência que, há tempos, já se forma no tocante aos temas relacionados aos efeitos da união entre pessoas do mesmo sexo, tais como sucessões, direitos trabalhistas e previdenciários, a solidificação de tamanho reconhecimento, citado acima, teve inicio no ano de 2008 quando o Governador do Estado do Rio de Janeiro apresentou da ADPF nº132 no intuito de estender às uniões homoafetivas o mesmo tratamento dado às uniões heteroafetivas. Ocorria que a legislação do Estado, mais precisamente, Decreto-lei nº 220/75 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro) estava sendo interpretado discriminatoriamente quanto aos direitos à licença por doença de cônjuge ou familiar, auxílio-família, pensão por morte, entre outros elencados nos arts. 19 e 33 do mesmo Decreto. Diante do problema, o Governador também indicou como descumprimento de preceito fundamental as decisões proferidas pelo Poder Judiciário do Estado, bem como de outras unidades federativas, “negando às uniões homoafetivas estáveis o rol de direitos pacificamente reconhecidos àqueles cuja preferência sexual se define como “heterossexual””. (Brasil. Supremo Tribunal Federal, ADPF nº 132/RJ, Relator: Min. Ayres Britto, p.10, 2011).
Tão logo em fevereiro de 2009 a Procuradora-Geral da República propôs, por meio da ADPF 178, que a Suprema Corte declarasse a obrigatoriedade do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, assim como pediu que se estendesse aos casais homoafetivos todos os direitos e deveres já resguardados aos companheiros heteroafetivos em união estável. Essa ADPF, porém, foi recebida pelo STF como a ADI nº 4277 e julgada em conjunto com a ADPF nº 132, consubstanciando na memorável decisão.
Com a respeitável jurisprudência da Suprema Corte surgiu uma nova discussão acerca de seus efeitos. O art. 1.726 do Código Civil torna possível a conversão da união estável em casamento, e seu texto começou a tornar-se fundamento para que diversos casais conseguissem o tão sonhado casamento. A ocorrência de casais à procura dessa conversão foi bastante notável. Contudo, esse entendimento não era unânime e nem todos conseguiam tal conversão, havendo a necessidade da intervenção do Conselho Nacional de Justiça para apaziguar tamanha divergência. O então CNJ publicou a resolução nº 175 em 14 de maio de 2013, tornando obrigatória a conversão da união estável em casamento. Além disso, deixou claro que não só era possível a celebração do casamento civil (não apenas a conversão) entre pessoas do mesmo sexo, como também estava proibido que as autoridades se recusassem a fazê-la.
A decisão do Supremo Tribunal Federal, contudo, foi bastante criticada por alguns juristas quando se referiam negativamente ao ativismo judicial. Fundamentavam-se, pois, que o ativismo judicial da Excelsa Corte afrontava o princípio da separação dos poderes, no sentido em que o Poder Judiciário estaria a usurpar o papel do legislativo (Marianna Chaves, 2011).
É importante frisar que a teoria da tripartição dos poderes, conhecida nos ensinamentos de Montesquieu, surgiu com o fim maior de limitar a atuação estatal sobre os direitos individuais. A separação dos poderes de Montesquieu, no entanto, ao ser interpretada pelos constitucionalistas do início do estabelecimento dos Estados Modernos, acabou sendo entendida de forma absoluta, havendo, até mesmo, a ideia de que um poder jamais poderia exercer as atribuições do outro. (ÁVILA, 2012). Esse entendimento de uma separação dos poderes absoluta, já não é defendida pela doutrina atual. Vez que “a distribuição das funções estatais entre diferentes órgãos do mesmo Estado não coloca os diversos poderes numa relação de independência absoluta entre eles, mas sim numa relação de coordenação juridicamente regulada” (ZIPPELIUS, 1997, p. 410, apud ÁVILA, 2012). Dessa forma, o que antes se compreendia como uma separação em sentido absoluto passou a ter um sentido de “colaboração entre as funções estatais, tendo como anseio a finalidade harmônica do poder e também a realização do grandioso princípio da supremacia da Constituição”. (CURZIO FILHO, p.224)
Nos ensinamentos do professor Luís Roberto Barroso, “A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.” (BARROSO, 2008). Dessa forma, diante da inercia do Poder Legislativo cabe ao Poder Judiciário, como protetor da Magna Carta que é, se manifestar sobre os direitos fundamentais que estão sendo negados pela omissão do legislador.
Diante desse entendimento, essa tese negativa sobre o ativismo do STF, principalmente quando se refere à ADPF nº 132 e ADI nº 4277, deve ser pensada cuidadosamente para não acabar se tornando uma interpretação extremista e exacerbada do princípio da separação dos poderes apenas para tentar diminuir a efetividade de tamanha decisão, quando o próprio Poder Legislativo, permaneceu inerte a respeito do tema.
Além do mais, o Supremo Tribunal Federal nada mais fez do que validar algo que, teoricamente já existia de forma implícita, tendo em vista a realidade social em que se encontra o País. Nas sabias palavras de Maria Berenice Dias nem a Constituição quando garante proteção à entidade familiar nem o Código Civil, ao tratar do casamento, exigem que o casal seja formado por pessoas de sexos diversos. Dessa forma, conclui, que “na ausência de vedação constitucional ou legal, não há impedimento ao casamento homossexual.” Além disso, quando a Constituição elenca algumas espécies de família que têm garantida sua proteção pelo Estado, trata-se de um rol meramente exemplificativo, não podendo ser usado para excluir outros modelos de família existentes em uma sociedade tão diversificada. (DIAS, 2013, p.205) Essa ideia também é vista claramente no Estatuto da Criança e do Adolescente que em nada se refere à sexualidade ou orientação sexual dos adotantes.
Diante de todo o ocorrido, a autorização do casamento homoafetivo teve notáveis repercussões em diversas áreas jurídicas, inclusive no que tange ao Instituto da Adoção.
Anteriormente a decisão do STF a adoção conjunta por pares homoafetivos era uma batalha interminável e com poucas chances de ser vencida. Muitos eram os obstáculos legais e sociais enfrentados para que uma criança conseguisse fazer parte de uma família homoparental. Era mais fácil um dos companheiros adotar sozinho e depois tentar estender o vínculo de filiação ao outro companheiro por meio de adoção unilateral, baseando-se na convivência já solidificada.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), mesmo não se expressando acerca da sexualidade dos adotantes, não permite que a adoção conjunta seja feita por pessoas que não sejam casadas ou que não estejam sob o regime da união estável, assim disposto pelo art. 42 do Estatuto em seu parágrafo segundo. O casamento homoafetivo, porém, proporcionou a derrubada desse grande obstáculo à adoção por casais do mesmo sexo. Com os adotantes homoafetivos sendo casados, não há, ao menos, esse impedimento legal, muito embora se saiba que ainda existe uma grande influência discriminatória na improcedência dos pedidos de adoção, tanto por parte do magistrado, quanto por parte da equipe multidisciplanar e, por incrível que pareça, até mesmo por parte dos próprios adotantes no momento da avaliação psicossocial.
Referindo-se à suposição, citada por tantos, de que viver em um ambiente homoparental poderia evidenciar em algum fator negativo no desenvolvimento psicossocial de uma criança ou adolescente, a Ordem dos Psicólogos Portugueses (OPP) em pesquisa desenvolvida sobre crianças em convivência familiar homoparental, em um de seus resultados indicou que “As crianças e adolescentes criadas em contexto familiar homoparental apresentam um desenvolvimento psicológico, cognitivo, emocional e social saudável - tão saudável quanto o das crianças de famílias heteroparentais” (OPP, 2013, p.17). Outrossim, Elizabeth Zambrano não diverge da OPP em seu estudo quando expressa que “O temor de que a orientação sexual dos filhos de homossexuais seja, também, homossexual, além de não encontrar suporte nos resultados das pesquisas, demonstra que essa questão é, em si mesma, preconceituosa” (ZAMBRANO, 2006, p.26). Portanto, tendo por base os presentes estudos, embora os mesmos ainda indiquem um baixo número de resultados divergentes, não há que se falar em uma diferença significativa entre uma criança criada no seio de uma família considerada “normal” para uma parcela da sociedade e uma criança criada em uma família homoparental.
CONCLUSÕES
O renomado julgamento do Supremo Tribunal Federal teve grandes repercussões em diversas áreas do Direito. O Instituto da Adoção foi tão atingido que os defensores da não adoção por pares homoafetivos nada mais poderiam fazer a não ser tentar omitir esse efeito cuja divulgação pela mídia foi quase igualada a zero. Na medida em que o Estatuto da Criança e do Adolescente nada proibia acerca de adotantes homossexuais e apenas estipulava o casamento ou a união estável como condição para a adoção em conjunto, quando o STF reconheceu a união entre duas pessoas de sexos iguais como entidade familiar, esse critério foi automaticamente preenchido, não podendo ser utilizado como fundamento para indeferir o pedido de adoção conjunta formulado por casais homoafetivos. Nem mesmo o desvio negativo no desenvolvimento psicossocial da criança com base apenas na convivência em uma família homoparental pode ser arguido para diminuir os direitos fundamentais tanto de crianças e adolescentes quanto dos casais que pretendem adotar.
Contudo, ainda existe uma problemática. O Poder Judiciário, na omissão acovardada do Legislador, fez o que este já deveria ter feito há tempos. É necessário ressaltar que uma grande parte da sociedade ainda não aceita a família homoparental. Nesse sentido, apenas a Jurisprudência da Suprema Corte teria forças para causar uma mudança na mentalidade de uma significável parcela da sociedade? Certo é que sua força de sustentação no campo jurídico é indiscutível, mas para que haja uma verdadeira mudança no pensamento social sobre a adoção por casais homoafetivos é necessária atividade UNA do poder Estatal. Legislativo, Executivo e Judiciário atuando em conjunto para que a homoparentalidade seja reconhecida por todos como fato social não de uma minoria, mas sim uma entidade familiar como todas as outras já aceitas socialmente.
REFERENCIAS
ÁVILA, André Cambuy. O Ativismo Judicial e a Separação dos Poderes em Montesquieu: Uma Releitura Necessária no Brasil. Disponível em: <http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/cadernovirtual/article/viewFile/701/479 > Acesso em: 20 de abril de 2015.
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica > Acesso em: 20 de abril de 2015
BRASIL, Código Civil, LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm > Acesso em: 15 set. 2014
______, Supremo Tribunal Federal. ADI 4277 , Disponível em : < http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400547&tipo=TP&descricao=ADI%2F4277> Acesso em : 18 de abril de 2015
______, Supremo Tribunal Federal. ADPF, Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633> Acesso em: 18 de abril de 15
_______, Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm > Acesso em: 15 set. 2014
_______, Estatuto da Criança e do Adolescente, LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm > Acesso em: 15 set. 2014
_______, Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolu%C3%A7%C3%A3o_n_175.pdf > Acesso em: 30 de setembro de 2014
CHAVES, Marianna. União homoafetiva: breves notas após o julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 pelo STF. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/19274/uniao-homoafetiva-breves-notas-apos-o-julgamento-da-adpf-132-e-da-adi-4277-pelo-stf#ixzz3YXxaEKaa > Acesso em : 20 de abril de 2015
CURZIO FILHO, Walter Grunewald. O Ativismo Judicial e sua Ameaça
ao Ordenamento Jurídico. Disponível em: < http://editorarevistas.mackenzie.br/index.php/rmd/article/download/4757/3659 > Acesso em: 20 de abril de 2015.
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de direito das famílias, Maria Berenice dias- 9. Ed. rev., atual e ampl. São Paulo: editora revista dos tribunais, 2013.
DIAS, Maria Berenice, Fazendo valer os direitos. Disponível em: < http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?78,14> Acesso em: 09 jul. 2014
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Vol. 6: Direito de Família/ Carlos Roberto Gonçalves. 9 – Ed. –São Paulo: Saraiva. 2012
LÔBO, Paulo. Direito Civil: família / Paulo Lôbo. – 4. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. – (Direito Civil).
ORDEM DOS PSICÓLOGOS PORTUGUESES – 2013. Relatório de Evidência Científica Psicológica sobre Relações Familiares e Desenvolvimento Infantil nas Famílias Homoparentais. Lisboa.
ZAMBRANO, Elizabeth. O Direito à Homoparentalidade: Cartilha sobre as famílias constituídas por pais homossexuais. Porto Alegre: Instituto de Acesso à Justiça, 2006.