O fato típico é a descrição por lei de uma conduta considerada proibida, para qual se estabelece uma sanção. Tipicidade é, pois, a relação de subsunção entre um comportamento e o tipo legal de crime.
Já por ilicitude ou antijuridicidade entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer norma determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica. Portanto, trata-se de uma conduta típica não justificada.
A antijuridicidade pressupõe a antinormatividade, mas a reciproca não é verdadeira, pois a antinormatividade pode ser neutralizada por um preceito permissivo.
O jurista argentino Eugênio Raúl Zaffaroni, idealizador da teoria da tipicidade conglobante, discorre a respeito da antijuridicidade formal (atrelada à lei) e a material (fato socialmente danoso), pontuando sobre o risco de se delimitar a antijuridicidade a partir de variações de índole social, o que teria como consequência a criação de um crime “natural” ao arbítrio do intérprete:
No começo do século, o campo jurídico era dominado pelo positivismo, ainda que por duas correntes antagônicas: por um lado, o positivismo jurídico (ver n. 141), e, por outro, o positivismo sociológico (ver n. 134). Como resultado dessa oposição, enquanto o positivismo jurídico concebia a antijuridicidade como um conceito legal, o positivismo sociológico a concebia como um conceito sociológico, a que chamou antijuridicidade "material" (em oposição à "formal", do positivismo jurídico).
A antijuridicidade "material" foi concebida como o socialmente "danoso", e o defensor desta posição foi VON LISZT (ver n. 139). Não obstante, LISZT sustentava que a antijuridicidade "material" não podia ser considerada sem a passagem prévia pela antijuridicidade "formal" ou "legal", posto que considerava o direito penal a "Carta Magna" do delinquente. De qualquer maneira, vimos que essas pretensões de estruturar o antijurídico a partir de supostas valorações sociais desembocam, invariavelmente, em um delito "natural" que costuma ser construído ao arbítrio do intérprete. (ZAFFARONI, 2011, p. 494).
Para o renomado doutrinador, atualmente a ordem jurídica nacional e internacional (como a adesão dos Estados à Declaração Universal dos Direitos Humanos e os princípios fundamentais assentados em nossa Constituição Federal) oferece soluções muito mais simples, tornando desnecessário apelar para a construção de conceitos supralegais. (ZAFFARONI, 2011). Para o jurista argentino, a antijuridicidade possui fundamento na lei, e é una: material, porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado, e formal, porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica.
Nesse ponto, devemos abrir um parêntese para citar a teoria da tipicidade conglobante, defendida por Zaffaroni, segundo a qual o fato típico pressupõe que a conduta do agente esteja proibida pelo ordenamento jurídico como um todo. Portanto, se o fato é expressamente permitido, não pode ser típico, figurando uma incoerência o Direito Penal estabelecer a proibição de um comportamento determinado ou incentivado pelo ordenamento jurídico considerado globalmente. Com base nessa teoria, a discussão atual restaria praticamente esvaziada, eis que a tipicidade penal seria considerada a tipicidade material somada à antinormatividade.
Prosseguindo-se na análise do tema, é consabido que após a vigência da Lei 12.403/2011, ao receber o auto de prisão em flagrante, o magistrado terá três caminhos: (i) relaxar a prisão em flagrante (ora denominada de pré-processual); (ii) conceder a liberdade provisória (com ou sem a aplicação das possíveis medidas cautelares diversas da prisão); ou (iii) manifestar pela conversão do flagrante em prisão preventiva, caso entenda ser a medida necessária e adequada ante os fundamentos fáticos e jurídicos analisados.
Por sua vez, o parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal estabelece:
Art. 310. Parágrafo Único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do artigo 23 do Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (BRASIL, 1941)
Se o preceito em tela trata da liberdade provisória a ser deferida pelo juiz quando presente uma causa excludente de ilicitude, lado outro, verifica-se uma ausência de previsão legal no que tange à possibilidade da autoridade policial analisar as mesmas excludentes no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante.
A regra é que a prisão em flagrante se dá diante da mera ocorrência de um fato típico. Mas pode acontecer de, uma vez lavrado o auto, a autoridade policial se deparar com a situação de o agente ter agido acobertado por uma excludente de ilicitude, como v.g., a legítima defesa ou exercício regular de um direito. Assim, diante de um fato em que, estreme de dúvidas, faz-se visível a ocorrência de uma excludente de ilicitude, deve a autoridade policial, ainda assim, lavrar o auto e homologar a prisão em flagrante, com arrimo apenas na tipicidade da conduta? Seria justo prender uma pessoa mesmo sem indícios de crime, para somente depois o juiz se manifestar a respeito da liberdade provisória?
Existem duas correntes a respeito do tema. Parte da doutrina entende que o fato da prisão em flagrante possuir natureza administrativa, faria com que ela exigisse apenas a aparência de tipicidade, não havendo de se falar em valoração da ilicitude ou da culpabilidade por parte da autoridade policial. Assim, caberia ao magistrado analisar a eventual concessão de liberdade provisória daquele que praticou o fato típico sob o pálio de alguma excludente de ilicitude.
Portanto, os que se fiam a essa corrente admitem a prisão em flagrante daqueles que praticam o fato típico acobertados por uma causa justificante, como o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. Seguindo essa linha de raciocínio, defendem que uma mulher vítima de estupro que, durante o brutal ataque, consegue se livrar de seu algoz e o matar em legítima defesa, deverá ser presa em flagrante pela autoridade policial, pois somente o juiz tem legitimidade para aferir a excludente.
Nessa esteira, o delegado de polícia somente pode realizar um juízo de tipicidade dos fatos, não podendo adentrar nas demais excludentes. Confirmado o fato, a autoridade policial deve sempre lavrar o auto de prisão em flagrante tão-logo tome conhecimento da detenção ocorrida, realizando apenas o juízo de tipicidade, sem adentrar na análise das demais excludentes do crime (NUCCI, 2008).
Como se observa, Nucci não reconhece o poder discricionário da autoridade policial de analisar os elementos informativos reunidos ao longo da instrução do referido auto. Segundo ele, a autoridade policial está obrigada a lavrar o auto de prisão tão logo tome conhecimento da detenção ocorrida, devendo se ater apenas a um juízo de tipicidade formal dos fatos.
Por outro lado, festejada doutrina defende que a prisão em flagrante deve se orientar para uma situação flagrancial de um fato que tenha efetivamente violado a lei. Assim, seguindo esse raciocínio, um indivíduo que pratica um fato típico na hipótese do artigo 23 do Código Penal Brasileiro não deve ter sua prisão homologada ou ratificada, permanecendo recluso enquanto se aguarda o magistrado analisar a situação da excludente de ilicitude.
Essa corrente é a que melhor coaduna com as garantias constitucionais previstas na Magna Carta de 1988, sobretudo com a garantia da presunção de inocência.
Na mesma linha de pensamento, a obra de Alice Bianchini, Ivan Luís Marques, Luís Flávio Gomes e Sílvio Maciel comenta a norma do artigo 310 do Código de Processo Penal:
O dispositivo fere até mesmo o senso comum. Tomemos alguns exemplos: Um atirador de elite, após suas negociações frustradas, mata o infrator que mantinha o refém sob a mira do revólver; o marido entra em luta corporal com o assaltante e consegue matá-lo quando o infrator prepara-se para executar a esposa; policiais, ante a recusa do morador, arrombam a porta (art. 245, §2º do CPP) e prendem um perigosíssimo procurado, em cumprimento de mandado de prisão; o boxeador, dentro das regras do jogo, fere o adversário. A seguir a lógica do CPP, nessas hipóteses o Delegado de Polícia (que para parte da doutrina deve fazer apenas um juízo de tipicidade do fato), deve autuar em flagrante o atirador de elite (que agiu no estrito cumprimento do dever legal), o marido (que agiu em legítima defesa da esposa), os policiais (que agiram no estrito cumprimento do dever legal) e o boxeador (que agiu no exercício regular de direito). E somente depois o juiz é quem deve conceder a liberdade provisória ao preso, com compromisso de ele comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação da liberdade. (GOMES; MARQUES, 2011, p. 137).
Salientam ainda que a autoridade policial analisa o fato por inteiro e que divisão analítica do crime em fato típico, ilícito e culpável existe apenas por questões didáticas. Cabe ao delegado de polícia decidir, no caso concreto, se houve crime ou não, pois o artigo 23, I a III, do Código Penal estabelece, em letra garrafais, que não há crime em situações de excludentes de ilicitude.
Para Gomes e Marques (2011), o delegado de polícia, autoridade com poder discricionário de decisões processuais, analisa se houve crime ou não quando decidir pela lavratura do auto. E ele não analisa apenas a tipicidade, mas também a ilicitude do fato. Se a conduta do agente não viola o ordenamento jurídico, mas, ao contrário, é permitida por ele, não há crime e, portanto, não há situação de flagrante, considerando-se os elementos de informação existentes no momento da decisão da autoridade policial.
Capez assevera que a prisão só não deve ser ratificada em hipóteses óbvias e evidentes de ausência de crime, fornecendo uma formulação mais precisa a respeito do tema:
A autoridade policial, sendo autoridade administrativa, possui discricionariedade para decidir acerca da lavratura ou não do auto de prisão em flagrante. Sempre considerando que, nessa fase, vigora o princípio in dubio pro societate, e que qualquer juízo exculpatório se reveste de arrematada excepcionalidade, o delegado de polícia pode recusar-se a ratificar a voz de prisão emitida anteriormente pelo condutor, deixando de proceder à formalização do flagrante e, com isso, liberando imediatamente o apresentado. Não se trata aqui, a nosso ver, de relaxamento de prisão, uma vez que ela não chegou sequer a ser efetivada, tampouco formalizada. Melhor definir tal hipótese como recusa em iniciar a prisão, ante a ausência de requisitos indiciários mínimos da existência de tipicidade ou antijuridicidade. Evidentemente, a autoridade policial não precisa prender em flagrante, vítima de estupro ou roubo que, claramente em situação de legítima defesa, matou seu agressor. O juízo sumário de cunho administrativo pode ser efetuado, ainda que isso só possa ocorrer em situações absolutamente óbvias e claras de ausência de infração penal. Nunca é demais lembrar que a persecução penal nem sequer se iniciou, de modo a se evitar qualquer açodamento na exclusão da responsabilidade penal. A atuação do Delegado de Polícia nesse sentido é excepcional, apenas para evitar a prisão manifestamente desnecessária. Do mesmo modo, se, durante a lavratura do auto, surgirem elementos que desautorizem a prisão, a autoridade policial pode impedir a sua consumação, deixando de completar o procedimento para a prisão em flagrante. Em nenhuma dessas hipóteses pensamos haver relaxamento, pois o recolhimento ao cárcere nem chegou a se completar. O apresentado encontra-se apenas detido à espera de formalização de sua prisão. (CAPEZ, 2009, p. 276).
Com relação ao trecho transcrito, devemos ponderar duas situações distintas. Primeiramente, se o conduzido não chegou a ter sua prisão ratificada pela autoridade policial, não há prisão a ser relaxada (mas mera captura). O fato de alguém ser capturado em possível situação flagrancial (prisão-captura) não significa que efetivamente está preso em flagrante, ao menos, do ponto de vista processual, nem que deva ser necessariamente recolhido ao cárcere.
Já situação distinta seria quando o auto de prisão em flagrante delito chegou a ser formalizado e concluído, inclusive com a assinatura de todas as partes, mas antes da comunicação ao juiz, a autoridade policial toma conhecimento de um fato que tornaria a prisão abusiva. Como exemplo, Capez cita um crime que, sendo de ação penal pública condicionada à representação, o ofendido se retrata após a lavratura do auto, hipótese em que assevera que a autoridade policial poderia relaxar a prisão que se tornou ilegal, na medida em que a comunicação ao juiz retardaria ainda mais a soltura de uma pessoa que não mais deveria ficar preso.
De fato, se o auto de prisão em flagrante chegou a ser formalizado e devidamente concluído, inclusive com a assinatura de todas as partes, mas sem a comunicação ao juiz, a autoridade policial poderá formalizar um despacho determinando o relaxamento da prisão, ordenando a imediata soltura do conduzido.
A autoridade policial tem poderes de ordem legal para relaxar a prisão em flagrante, se não há motivo para a sua manutenção na enxovia, devendo o autuado ser colocado em liberdade de maneira bastante rápida independente de pronunciamento jurisprudencial, que só será exigido em situações excepcionais. (MOSSIN, 2013).
Lado outro, caso o juiz já tenha tomado conhecimento do auto com a comunicação do flagrante, não será mais possível a soltura do preso por ordem da autoridade policial, devendo a liberdade provisória ser decidida pelo magistrado, mesmo porque, ao se findar o auto de prisão em flagrante delito, o preso será encaminhado a uma unidade prisional, deixando de estar sob a custódia da autoridade policial.
Prosseguindo na análise doutrinária sobre o tema, merece destaque a visão de Eduardo Cabette, que afirma que obrigar a autoridade policial a ratificar a prisão em flagrante de um indivíduo inocente por uma mera questão de formalidade seria o império de uma burocracia ou “burrocracia” autoritária, conforme se expressa, in verbis:
Malgrado a insensibilidade legislativa para um problema tão importante, pode-se solucionar o caso lançando mão do Direito Material. Ora, a Autoridade Policial somente pode lavrar um flagrante legalmente se há uma infração penal a ser apurada. Ocorre que o conceito de crime abrange os elementos da tipicidade e da antijuridicidade. Faltando um deles não há crime e assim sendo como poderia a Autoridade Policial prender alguém em flagrante, estando convencida de uma excludente de criminalidade? Não convence o argumento de que a análise da Autoridade Policial deve ser superficial, atendo-se tão somente à aparência da tipicidade formal, isso sob pena da admissão de que o sistema processual penal é erigido tendo um ator que não somente é autorizado, mas obrigado a agir violando sua consciência jurídica, bem como, o que é pior, lesionando os direitos fundamentais de alguém por mera formalidade. Seria o império de uma burocracia (ou “burrocracia”) autoritária. A lei determinaria e obrigaria uma autoridade constituída a violar a própria lei para que depois outra autoridade consertasse essa violação, mas obviamente sem ter o poder de obliterar a desonra do recolhimento de um inocente ao cárcere. (CABETTE, 2011)
Como se observa, Cabette analisa com precisão os reflexos de se obrigar a autoridade policial a prender em flagrante alguém mesmo convencida de uma excludente de criminalidade. Desta feita, não se pode coagir o delegado de polícia a violar suas próprias convicções jurídicas, ao mesmo tempo em que estiola os direitos fundamentais de um cidadão.
Adiante, as irreparáveis conclusões de Eugênio Pacelli de Oliveira:
Nesses casos de manifesta legitima defesa, deve a autoridade policial colher imediatamente os elementos informativos disponíveis (testemunhas, declaração dos envolvidos diretamente nos fatos apreensão de arma, etc.) dando início, portanto, às investigações. A prisão, contudo, não deve ser realizada diante da evidencia da impunibilidade do fato.
(...)
Não se pode subtrair ao delegado de polícia uma parcela tão pequena acerca da definição típica do fato, em prejuízo de um ganho tão grande na tutela das liberdades públicas. A provisoriedade evidente da decisão, sempre submetida à apreciação judicial e à manifestação do Ministério Público, justificaria a medida. (PACELLI, 2012, p. 595).
Com a maestria que lhe é peculiar, o doutrinador defende que não se pode subtrair ao delegado de polícia parcela tão pequena acerca da definição do fato criminoso, em prejuízo de um ganho tão grande na tutela das liberdades públicas.
Assim, se o artigo 23, incisos I a III, do Código Penal, é claro ao dizer que não há crime em situações de excludentes de ilicitude, seria um verdadeiro descalabro administrativo admitir a prisão em flagrante, formalizada por um agente estatal autorizado, de um fato que não tenha efetivamente ofendido a lei, ou seja, de um crime que nunca existiu.
Calha destacar que não há qualquer prejuízo para o Estado ou para a sociedade que, nesses casos, ao invés da ratificação da prisão em flagrante, seja instaurado inquérito policial para a melhor elucidação dos fatos. Caso posteriormente se conclua pela existência da infração penal, nada impede que a autoridade policial represente pela prisão preventiva do investigado, obviamente desde que presentes os seus pressupostos (como a aparência do crime e o perigo da demora).
Não se pode permitir o apego ao excessivo formalismo em detrimento da proteção de direitos e garantias fundamentais, mesmo porque é inegável a existência de uma margem de discricionariedade na decisão de homologação do flagrante pela autoridade policial. Não se pode olvidar ainda que esse ato está sujeito ao posterior contraste do juiz a quem a prisão será comunicada.
Há várias decisões judiciais que endossam o entendimento de que o delegado de polícia não está obrigado a lavrar o auto de prisão em flagrante nas hipóteses de excludente de criminalidade, não incorrendo sua conduta na tipificação do artigo 319 do Código Penal Brasileiro, dada a margem de liberdade oriunda da discricionariedade do ato.
Depreende-se que a autoridade policial goza de poder discricionário de avaliar se efetivamente está diante de notícia procedente a respeito da ocorrência de um crime, ainda que os dados disponíveis naquele momento sejam avaliados perfunctoriamente. Sua atividade não pode ser reduzida a uma mera subsunção entre os fatos e os tipos penais, como se mero agente de protocolo fosse, ordenando indiscriminadamente flagrantes e boletins de ocorrência sem qualquer avaliação prévia.
Noutro dizer, ao receber o preso e o boletim de ocorrência a respeito do fato supostamente criminoso, a autoridade policial deverá analisar esses dados e os outros elementos disponíveis a fim de verificar se a hipótese reclama a lavratura do auto de custódia flagrancial. Verificada a improcedência das informações (art. 5º, § 3º, do CPP), a autoridade policial não estará obrigada a lavrar o flagrante ou baixar portaria instaurando o inquérito policial. (NICOLITT, 2012).
Não se pode admitir que um indivíduo que age respaldado pela própria ordem jurídica seja obrigado a passar pela agonia do cárcere, sofrendo os reflexos traumáticos oriundos de um sistema penal deteriorado.
Urge consignar ainda que a lavratura do auto de prisão de um fato não criminoso, seguida da ratificação da prisão em flagrante, equivale na prática ao seu indiciamento, já que tais dados serão lançados em sua respectiva folha de antecedentes policiais e judiciais.
A autoridade policial não deve formalizar um ato que vai de encontro à legalidade administrativa e às suas próprias convicções jurídicas, mas, ao revés, deve zelar pela preservação dos direitos e garantias fundamentais, sejam eles da vítima ou do conduzido, não podendo se afastar desta responsabilidade enquanto longa manus do Estado.