4. O dever de fidelidade como dever decorrente do casamento:
A família é uma realidade social que preexiste ao Direito. As relações formadas através da teia da vida íntima são pertencentes ao âmbito moral, no qual o Direito intervém apenas para normatizar alguns dos efeitos do casamento, os mais importantes, tais como; os direitos e deveres dos cônjuges, os resultantes das ligações entre os vários integrantes da família, os decorrentes das relações destes com terceiros estranhos ao âmbito familiar.
A união da mulher com um homem impõe que ambos tenham deveres recíprocos, assim como os deveres referentes ao casamento, conforme dispõe nossa Constituição em seu art. 226 e nosso Código Civil em seu art. 1511, in verbis:
“Art. 226, § 5°: Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
“Art.1.511: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”
Os deveres conjugais estão expostos no Código Civil, no art. 1566, a saber:
(...)
“I- fidelidade recíproca
II- vida em comum no domicilio conjugal
III- mútua assistência
IV- sustento, guarda e educação dos filhos
V- respeito e consideração mútuos. “
Tais normas de conduta são indispensáveis aos cônjuges, tendo em vista a preservação da dignidade dos consortes, assegurando desta forma a convivência no núcleo familiar, que é a base da sociedade, com um mínimo de respeito e solidariedade. Portanto, visando alcançarem a necessária harmonia à manutenção da vida em comum, devem os cônjuges respeitarem as referidas regras, buscando assim seu cumprimento de acordo com a lei e os costumes oriundos da sociedade. Vale ressaltar que o inciso IV não decorre do casamento, mas sim do fato da paternidade/maternidade. Ocorrendo a não observância de qualquer dos deveres supracitados somada à caracterização do dano, poderá ser vislumbrada a possibilidade de uma ação de indenização, a depender da ocorrência da pratica de um ato ilícito, quando observada culpa do agente, devendo esta ser ajuizada em Vara Cível.
Vale observar que a infidelidade não causa nenhuma conseqüência jurídica em sede de Direito de Família, a conseqüência que poderá ser observada se refere ao dano moral sofrido pelo cônjuge, portanto, em sede de responsabilidade civil, sendo o juízo competente a Vara Cível.
Enfatiza-se neste trabalho, dentre os deveres matrimoniais, o dever de fidelidade recíproca, tendo em vista que o presente estudo objetiva analisar a possibilidade do dano moral face a infidelidade, em decorrência do caráter monogâmico do casamento no Brasil. O dever de fidelidade engloba o de respeito e consideração mútuos, estes constituem o colário do principio previsto no art. 1511 do Código Civil, o qual estabelece comunhão plena de vida, tendo como base os direitos e deveres dos cônjuges e a igualdade entre eles, devendo repercutir não só na constância do vinculo familiar, devendo ir além do fim do casamento. Paulo Lobo considera que (2008, p.121):
“A comunhão de vida não elimina a personalidade de cada cônjuge. O dever de respeito e consideração mútuos abrange a inviolabilidade da vida, da liberdade, da integridade física e psíquica, da honra, do nome, da imagem, da privacidade do outro cônjuge. Mas não é só um dever de abstenção negativo, porque impõe prestações positivas de defesa de valores comuns, tais como a honra solidária, o bom nome familiar, o patrimônio moral comum.”
É como se fosse a aplicação do princípio da boa-fé objetiva em sede de relações familiares, significando que deve existir lealdade, transparência, enfim, respeito para com os sentimentos e valores do outro. Tanto o dever de fidelidade, como o de respeito e consideração mútuos mantém relação direta com tal princípio, que é entendido como uma conduta baseada na lealdade que deve existir entre ambas as partes em um negócio jurídico, enquadrando-se no caso do casamento.
Trata-se de dever de conteúdo negativo, tendo em vista a exigência para ambos os cônjuges de uma abstenção de condutas, com inequívoco caráter moral e educativo, visando ditar o proceder do casal, ou seja, possui uma conotação ética, porém evidencia-se seu caráter de norma cogente, dotada de obrigatoriedade e podendo vir a ser revestida de sanção, enquanto os demais deveres impõem comportamentos positivos.
O dever de fidelidade recíproca tem como fim primordial o fortalecimento do amor, da estima e do respeito, baseados em valores subjetivos de sustentação da união existente, além de valores sociais. Em nossa cultura monogâmica, a fidelidade, sendo um fenômeno moral e jurídico, traduz-se como a realidade viva do amor, constituindo-se como uma das peças do grande quebra-cabeça do qual se constitui tal sentimento. Além de ser também um ato de respeito à vida, tendo em vista os riscos oferecidos ao cônjuge, o submetendo ao risco de contaminação por doenças venéreas.
A quebra do dever de fidelidade é uma afronta à dignidade pessoal e honra do outro cônjuge, aos seus valores e princípios, ao compromisso ético estabelecido entre ambos, a sua tranqüilidade de espírito, sua liberdade e integridade física e psíquica, sua boa-fé e principalmente aos seus sentimentos, que foram sendo fortalecidos e enraizados ao longo do relacionamento.
Veja-se o entendimento de Maria Helena Diniz a respeito do dever em apreço:
“A fidelidade conjugal é exigida por lei, por ser o mais importante dos deveres conjugais, uma vez que é a pedra angular da instituição, pois a vida em comum entre marido e mulher só será perfeita com a recíproca e exclusiva entrega dos corpos. Proibida está qualquer relação sexual estranha. Por ser da essência do casamento, o dever de fidelidade não pode ser afastado mediante pacto antenupcial ou convenção posterior ao matrimônio, tendente a liberar qualquer dos cônjuges, por ofender a lei e os bons costumes. O dever moral e jurídico de fidelidade mútua decorre do caráter monogâmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal e da família matrimonial. Consiste o dever de fidelidade em abster-se cada consorte de praticar relações sexuais com terceiro.”
Importante ressaltar que se deve ampliar a afirmação supracitada, tendo em vista que a fidelidade esta relacionada não apenas ao caráter físico, e sim, com mais intensidade, a aspectos subjetivos, além de ser um dever moral, ético, visando a proteção dos direitos da personalidade; dos valores; princípios; da integridade física e psíquica do outro cônjuge, é exigido também em prol dos interesses da sociedade, tendo em vista que a instituição familiar é um dos pilares da mesma.
Tal dever inspira-se na intenção da comunhão plena de vida entre ambos os cônjuges, impondo a exclusividade das prestações sexuais dos mesmos, devendo estes abstivessem de praticá-las com terceiros e mesmo de praticar condutas que indiquem referido propósito, mesmo que não se consume a traição. Assim, quando um dos cônjuges pratica condutas desrespeitosas ou ofensivas à moral, honra e dignidade do consorte, ou seja, atitudes inconvenientes para pessoas casadas, como por exemplo, a infidelidade virtual – a qual será tratada mais a frente – não se verifica ofensa ao dever de fidelidade recíproca, e sim ao inciso V do aludido art. 1.566, que impõe “respeito e consideração mútuos”, os quais constituem corolário do principio esculpido no art. 1.511 do Código Civil. Assim como os atos como os namoros, encontros em locais comprometedores, que também não devem ser considerados como ofensa ao dever de fidelidade, mas sim caracterizam injuria grave – ofensa caracterizada pelo animus injuriandi que atinja seriamente à honra e boa fama do cônjuge.
Perdura o dever de fidelidade recíproca enquanto subsistir a sociedade conjugal. Extingue-se, quando esta se dissolver por qualquer de suas formas, tais como; pela morte, nulidade ou anulação do casamento, divórcio, sendo retomada pelo cônjuge, juridicamente, sua plena liberdade sexual.
Insta esclarecer que em nosso ordenamento jurídico a culpa não mais possui relevância em relação à dissolução da união, tendo em vista a sua inaplicabilidade frente ao novo conceito que tem sido formado de família, vez que por muitas vezes os cônjuges não identificam a causa determinante para o fim da união, além disso, foi excluída a analise de culpa, tendo em vista a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº66, que deu nova redação ao §6 do art.226 da Constituição Federal, suprimindo os requisitos anteriormente existentes: o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou, de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Como se vê, a “Teoria da Culpa” foi substituída, tendo como base o princípio da afetividade, pela “Teoria do Desamor”, entende-se, doutrinariamente, que, por esta teoria, tais relações chegam ao fim por não haver mais interesses recíprocos, por não haver mais o sentimento de amor entre os casais, não havendo assim motivos para aferição de culpa. Ela poderá vir sim a acarretar reflexos em relação a guarda dos filhos, alimentos, em uma ação de indenização ou em relação ao nome de casado.
4.1. Monogamia: norma de conduta ou principio?
Tal questionamento gera divergências, determinados autores entendem ser a monogamia um principio básico, organizador das relações jurídicas familiares no mundo ocidental, constituindo-se também como um dever moral entre os cônjuges.
O entendimento supra-referido é rebatido por corrente contrária, tendo em vista não haver em nossa legislação qualquer alusão a eventual princípio, além do que tal entendimento tornaria paradoxal o tratamento igualitário dado por nosso ordenamento pátrio aos filhos adulterinos e incestuosos em relação aos filhos oriundos do casamento e da união estável. Portanto, esta segunda corrente, considera a monogamia como norma de conduta, verdadeiro imperativo ético, que invoca a fidelidade como dever do casamento, devendo ser um vetor do relacionamento conjugal e elemento estrutural das relações no mundo ocidental.
A monogamia é um dos pilares de nossa sociedade e é por meio dela que é criada a segurança familiar e a estabilidade para a criação da prole.
4.1.1 Infidelidade material:
A infidelidade material caracteriza-se pelo plurium concubentium, ou seja, relação sexual com pessoa diversa do cônjuge. Neste sentido, traduz-se na abstenção de relações sexuais com terceira pessoa.
Tal ilícito moral e civil, além da possibilidade de vir a causar danos morais, a depender de sua gravidade, poderá vir a causar um dano maior ainda à vitima, um dano à sua vida, devido aos riscos oferecidos de contaminação por doenças venéreas.
4.1.2. Infidelidade moral:
Para alguns cônjuges, mais importante do que a supracitada infidelidade material, a infidelidade moral é denominada também de infidelidade emocional, consiste em um vinculo sentimental, criação de laços amorosos de um dos cônjuges com uma terceira pessoa; no fato de um dos cônjuges praticar atos com terceira pessoa que não chegam ao ato sexual, à copula carnal, mas dão indícios do propósito da satisfação do instinto sexual.
Os deveres impostos aos cônjuges desde o casamento emanam de preceitos morais, que visam exprimir princípios e valores subjetivos na convivência do casal. Sendo a fidelidade um dos deveres impostos aos mesmos, antes de ser um dever, tratar-se de uma virtude moral de conduta.
4.2. Traição/Infidelidade Virtual:
A internet, cada vez mais adentra o cotidiano de todos, constituindo-se um instrumento profundamente importante em todos os setores da sociedade moderna, inclusive viabilizando uma maior interação entre as pessoas. Tal interação virtual iniciou-se na década de 70, tornando-se mais intensa a partir dos anos 90 e atualmente, rompem os limites entre realidade e imaginação.
Os relacionamentos virtuais, ou, como alguns denominam “cyberaffairs”, que são relacionamentos afetivo-amorosos, ou por vezes, sexuais, que ocorrem no que se costuma denominar mundo virtual, “ciberespaço”, mantidos predominantemente através de conversas eletrônicas, as quais, hoje em dia possibilitam uma interatividade absoluta, a partir de câmeras digitais, vídeos, genital drive, telas interativas, dentre outros.
Tais relacionamentos virtuais possibilitaram um novo conceito para infidelidade através da qual um indivíduo comprometido – casado ou unido estavelmente – mantém ao mesmo tempo um relacionamento erótico-afetivo virtualmente, ou seja, mediado pelo computador, sendo uma forma de infidelidade moral, também chamada por muitos de infidelidade emocional. Em nosso ordenamento jurídico a referida infidelidade, além de afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana e o da proteção à família, infringe deveres juridicamente tutelados, tais como os de lealdade, respeito e consideração mútuos entre companheiros e cônjuges, possibilitando o ajuizamento de uma ação de indenização por danos morais pela “vitima” pelos danos morais suportados.
No mundo virtual, mesmo que não haja contato físico entre as pessoas que se comunicam, há um relacionamento de fato entre essas pessoas que se comunicam “on line”, e tal relacionamento deságua na infidelidade, pois, para alguns, esta consiste não em encontrar outra pessoa, mas em apaixonar-se por ela, posto que pode vir a ser criado um laço erótico-afetivo muito mais forte que o da realidade que o indivíduo vive, podendo ter como conseqüência o contato físico com relações sexuais, conforme indicou estudo recente da Revista Psychology Today,afirmando que em 60% dos casos os relacionamentos virtuais materializam-se através de relacionamentos sexuais.
Na infidelidade virtual, os infiéis tendem a pensar que tais relacionamentos não ensejam infidelidade, posto que inexiste o contato físico em grande parte dos casos, porém, tais atos, ainda que “on lines”, causam muito sofrimento e dor àquele que descobre a infidelidade, podendo vir este a sofrer inclusive abalos psíquicos, conforme se posicionou Regina Beatriz em artigo da Revista Época (2003):
“Uma longa relação pela internet, com troca diária de mensagens e fantasias sexuais, pode ser muito mais dolorida e humilhante do que uma ‘eventual pulada de cerca”.
No mesmo sentido, se posicionou a respeito da infidelidade virtual, o Psiquiatra Ronaldo Pamplona Costa da Sociedade Brasileira de Estudos da Sexualidade Humana, por sua vez, na revista Veja (2006):
“Ela tem um potencial tão devastador para afetar uma união como se um dos cônjuges tivesse sido pego na cama com outra pessoa”
Mesmo que a infidelidade virtual nunca se transfira para a realidade, machucará o “traído” do mesmo jeito, conforme sustenta a jornalista da supracitada revista, Daniela Pinheiro (2006):
“A traição não é apenas o contato físico, mas também, e de forma tão ou mais insuportável para o traído, a miríade de detalhes que apontam para a intimidade emocional: o sentimento de cumplicidade, a deliciosa excitação de esperar pelo chamado do outro, as confidências sobre segredos e fantasias...”
Importante se faz a observação de que; se houver conhecimento e complacência de uma das partes na manutenção de um relacionamento virtual, descaracteriza-se a referida infidelidade, vindo a caracterizar-se como concubinato consentido, que ocorre quando indivíduos casados consentem que um dos dois tenha um relacionamento estável e paralelo.
Existe certa dificuldade em relação à produção probatória, por força do contido no art. 5°º, inciso XII e LVI, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5° (...)
“XII- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”.
“LVI- são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”
Portanto, o cônjuge ou companheiro não pode invadir os arquivos virtuais de seus respectivos, sem o consentimento dos mesmos, com exceção ao caso de a conta de email ser conjunta. No entanto, tratando-se de gravações telefônicas, possuindo autorização de um dos interlocutores ou por um terceiro, uma parte da jurisprudência tem entendido que tal meio de prova não ofende a Constituição, conforme decisão do Desembargador José Carlos Barbosa Moreira:
“Prova obtida por meio de interceptação e gravação de conversas telefônicas do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do Código Penal, quer do Código Brasileiro de telecomunicações, e pode ser moralmente legítima, se as circunstâncias do caso justificam a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização. (TJRJ 5 ª Câm. Civ. Ag In.7.111 rel. Des. Barbosa Moreira voto unânime, j. 22.11.1983).”
Diante à ocorrência da “abolitio criminis” com relação ao adultério, considerar a supracitada citação, referente ao termo “infidelidade.”
Porém a maior parte da doutrina e jurisprudência entende que se o “traidor” utilizar senha de acesso e as provas forem obtidas ilicitamente, sem seu consentimento, não poderão ser aceitas em juízo. No entanto, se a comunicação virtual do infiel é mantida através de computador de uso familiar, se a vitima possui com a autorização do infiel sua senha, a obtenção de tais provas não pode ser considerada ilícita, vista que o próprio usuário não tomou as devidas cautelas para a preservação de sua própria intimidade, como ocorrido em processo de nº 2005.01.1.118170-3, conforme se lê:
“EMENTA
DIREITO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJUGAIS – INFIDELIDADE – SEXO VIRTUAL (INTERNET) – COMENTÁRIOS DIFAMATÓRIOS – OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO CONJUGE TRAÍDO – DEVER DE INDENIZAR – EXEGESE DOS ARTS. 186 E 1.566 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 – PEDIDO JULGADO PRECEDENTE.”
"Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante", sustenta a sentença. Os materiais probatórios foram colhidos pela própria vítima, que descobriu no computador da família alguns e-mails arquivados. A esposa enganada entrou na Justiça com ação por danos morais, alegando ofensa à sua honra subjetiva e violação de seu direito à privacidade. Acrescenta que "precisou passar por tratamento psicológico, pois acreditava que o marido havia abandonado a família devido a uma crise existencial". Diz que jamais desconfiou da traição, só comprovada depois que ele deixou o lar conjugal. Em sua defesa, o ex-marido alegou "invasão de privacidade" e pediu a desconsideração dos e-mails como prova da infidelidade. Afirma que não difamou a ex-esposa e que ela mesma denegria sua imagem ao mostrar as correspondências às outras pessoas. Ao analisar a questão, o magistrado desconsiderou a alegação de quebra de sigilo. Para ele, não houve invasão de privacidade porque os e-mails estavam gravados no computador de uso da família e a ex-esposa tinha acesso à senha do acusado. "Simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências", conclui. (Proc. nº 2005.01.1.118170-3 - com informações do TJ-DFT).