Recentemente, no julgamento do habeas corpus nº 118.533/MS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, alterou o entendimento até então predominante de que a figura tipificada no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, chamada de tráfico privilegiado de entorpecentes, não estaria sujeita às condições especiais dos crimes hediondos, conforme nota-se da ementa a seguir:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.
3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90.
4. Ordem concedida.”
Por conseguinte, a partir de tal entendimento, o direito à progressão de regime deixou de ser adquirido com o resgate de 2/5 (primário) ou 3/5 (reincidente) da pena, sendo suficiente o lapso de 1/6 da pena imposta para o preenchimento do requisito objetivo à progressão de regime; o direito ao livramento condicional deixou de ser adquirido com o resgate de 2/3 da pena, passando a ser suficiente para preencher o requisito objetivo ao livramento condicional a fração de 1/3 (primário) ou ½ (reincidente) da pena.
No entanto, nos extensos votos dos Eminentes Ministros, bem como na ementa publicada, não houve disposição a respeito do cabimento do indulto, seja pleno ou parcial, da pena imposta pelo aludido crime, deixando dúvidas aos operadores do Direito e causando a inadmissível situação de entendimentos completamente diversos serem aplicados a presos condenados pelos mesmos fatos típicos.
O presente artigo pretende trazer fundamentos suficientes a embasarem a aplicação total do entendimento da mais alta Corte brasileira, admitindo-se, inclusive, a declaração do indulto das penas impostas pela prática do crime de tráfico privilegiado.
Primeiramente cumpre ressaltar que o entendimento até então dominante na Jurisprudência brasileira era o de que a figura do tráfico privilegiado de entorpecentes fazia parte no mesmo crime previsto no caput do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, sendo, portanto, hediondo. Tal entendimento teve ressonância durante muito tempo sendo objeto de enunciado de súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 512, STJ: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.
Ocorre que, nos autos do Habeas Corpus nº 118.533/MS, protocolado no STF em 01/07/2013, cujo julgamento pelo Colegiado ocorreu em 23/06/2016, a maioria dos Ministros do Pretório Excelso entendeu não ser mais o caso de incidência do regime próprio previsto para os crimes hediondos ao crime do tráfico privilegiado.
O raciocínio dos Ministros que votaram com a maioria, em apertada síntese, partiu do pressuposto que a Constituição da República previu uma punição maior ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes – mandado de criminalização -, considerando-o hediondo em seu art. 5º, XLIII – “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” – sem, contudo, taxar exaustivamente quais as condutas se enquadrariam como “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”.
Ou seja, não há como sequer cogitar que o Supremo, guardião da Constituição por excelência, desconhecesse o teor do art. 5º, da Constituição Federal. Pelo contrário, toda a construção do voto começa exatamente pela interpretação dada ao aludido artigo, que, por tratar-se de mandado de criminalização, não tipifica as condutas que seriam tráfico ilícito de entorpecente.
Competiu ao legislador ordinário a devida e severa punição ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, já considerado hediondo pela própria Lei Maior, o que foi feito na Lei nº 11.343/2006. Mas, competiu também ao mesmo legislador ordinário a tipificação exata das condutas típicas de tráfico ilícito de entorpecentes, o que foi feito também na mesma Lei nº 11.343/2006, porém com liberalidade para excluir da incidência do crime em tela certas condutas cuja potencialidade lesiva fosse menor.
E, pautado em tal atuação, o legislador excluiu da incidência da norma prevista na Constituição Federal a figura típica do tráfico privilegiado de entorpecentes, conforme se nota da redação do art. 44 da Lei:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.”
Logo, o próprio legislador infraconstitucional, em atuação legal e legítima, excluiu tacitamente a aplicação das especialidades mais severas previstas para os crimes hediondos às figuras previstas no art. 33, §§ 2º, 3º e 4º, da Lei nº 11.343/2006, no momento em que criou o art. 44 da mesma Lei.
Isso porque, conforme princípios penais constitucionais mais basilares, da legalidade e da taxatividade penal, não é possível a imposição de sanção em desfavor do acusado sem que tenha lei anterior e expressa prevendo.
Portanto, no momento em que o legislador deixou de citar expressamente a figura do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, no aludido art. 44 da mesma Lei, ele excluiu a sua tipificação como tráfico ilícito de entorpecentes e, por conseguinte, não fez com que incidisse as normas dos crimes hediondos à sua tipificação.
Cumpre ressaltar que o entendimento acima exposto foi extraído de apertadíssima síntese dos votos dos Eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 118.533/MS, remetendo o leitor do presente artigo ao inteiro teor do citado julgamento, onde a fundamentação mais bem detalhada se encontra.
Pois bem, a partir de tal entendimento, de que a figura prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não foi capitulada como tráfico ilícito de entorpecente e, por isso, não é crime hediondo, parece lógico o afastamento das previsões legais de lapsos mais severos para o preenchimento do requisito objetivo à progressão de regime e ao livramento condicional, conforme, inclusive, ficou expressamente consignado no julgamento do HC paradigma.
Por outro lado, o direito ao indulto e à comutação de penas não foi objeto de discussão pelos Eminentes Ministros do STF. Tais direitos decorrem de ato discricionário do Presidente da República, que por meio de Decreto Presidencial estipula os requisitos ao preenchimento ao não da citada indulgência.
Antes mesmo do julgamento do HC paradigma pelo STF tal discussão já era levantada nas diversas Varas de Execuções Criminais a respeito da possibilidade de concessão de indulto e/ou comutação aos crimes hediondos, ao crime de tráfico privilegiado de entorpecentes e ao crime de associação ao tráfico de drogas.
Preliminarmente, ressalte-se o entendimento pacífico de que o crime de associação para tráfico de drogas, previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, não é tido como hediondo, não obstante a sua inclusão expressa no rol do art. 44 da mesma lei. Ou seja, apesar do art. 44 prever a impossibilidade de concessão de fiança, de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, bem como a necessidade do resgate de 2/3 de tal pena para livramento condicional, a doutrina e a jurisprudência já havia retirada as demais incidências previstas aos crimes hediondos para a pena da associação ao tráfico de drogas. Por conseguinte, a progressão de regime para tal crime tem o requisito objetivo preenchido com o resgate de apenas 1/6 da pena.
No entanto, os Decretos Presidenciais sempre respeitaram a previsão legal expressa da impossibilidade de incidência do indulto e/ou comutação em relação a tal artigo. Por outro lado, os Decretos Presidenciais, também deixaram de fora da exceção os §§ 2º, 3º e 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme nota-se, a título de exemplo, do Decreto nº 8.615/2015:
“Art. 9º O disposto neste Decreto não alcança as pessoas condenadas:
I - por crime de tortura ou terrorismo;
II - por crime de tráfico ilícito de droga, nos termos do caput e do § 1º do art. 33 e dos art. 34 a art. 37 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
III - por crime hediondo praticado após a publicação da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, da Lei nº 8.930, de 6 de setembro de 1994, da Lei nº 9.695, de 20 de agosto de 1998, da Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, e da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, observadas as suas alterações posteriores; ou
IV - por crimes definidos no Código Penal Militar que correspondam aos delitos previstos nos incisos I e II, exceto quando configurada situação do uso de drogas disposto no art. 290 do Código Penal Militar”.
Assim, repetindo o texto do art. 44, da Lei nº 11.343/2006, os Decretos Presidenciais vêm afastando a incidência do perdão da pena somente em relação aos crimes previstos no caput e §1º do art. 33, e artigos 34 a 37 da Lei de Drogas. Logo, ressonando-se o novel entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, tem-se por indiscutível a possibilidade de indulto e/ou comutação da pena imposta pelo tráfico privilegiado.
E, tal direito, submete-se à regra geral aplicada aos demais crimes comuns, sendo suficiente o resgate de 1/3 ou ½ da pena para fins de indulto, caso primário ou reincidente o condenado, respectivamente, e ¼ ou 1/3 para fins de comutação, também, respectivamente, sendo o apenado primário ou reincidente.
No entanto, tal entendimento vem sofrendo forte resistência por parcela considerável dos Juízos das Varas de Execuções Criminais, o que vem acarretando a proliferação de recursos e, por não raras vezes, ocorrendo a perda do objeto antes da declaração do direito, ante a morosidade do Poder Judiciário.
Entre os fundamentos utilizados para a não aplicação do indulto e/ou comutação de penas aos condenados pela prática do tráfico privilegiado tem-se a não vinculação dos efeitos da decisão do STF, bem como a sua eficácia inter partes, já que exarada em decisão de caso concreto – habeas corpus.
Tal fundamento não há como ser rechaçado, sendo, inclusive, expressamente adotado pelo STF em pedidos de extensão dos efeitos do julgado no HC nº 118.533/MS:
“ressalte-se, ainda, que a decisão do Plenário da Corte no HC 118.533/MS foi proferida de maneira incidental, não possuindo efeitos vinculantes ou eficácia erga omnes, o que afasta até mesmo o ajuizamento de reclamação perante esta Corte, exceto pelos próprios pacientes, caso a decisão que lhes foi favorável, em processo de índole subjetiva, não seja cumprida pelo juízo a quo”.
No entanto, assim como já ocorrido alhures nos julgamentos quanto à possibilidade de progressão de regime, de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, dentre outros, também relativos aos crimes hediondos, o entendimento exarado pelo Pleno da mais alta Corte brasileira deve prevalecer. A contrário senso ter-se-á a inócua proliferação de recursos pela Defesa até encontrar aplicação de tal entendimento pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Além disso, mais uma vez a própria credibilidade da Justiça sai ferida pelos membros que não adotam tal entendimento, impondo sanção mais severa aos presos sob sua competência que aos presos sob competências de outros Juízes que já alinharam suas decisões de acordo com o entendimento do Supremo.
Não bastasse, fundamentos extra legais podem ser invocados ao convencimento do Juízo para a aplicação do entendimento exposto, já que a superlotação carcerária é a realidade em todos os estados da Federação e os dados apontam que grande parte dos presos que estão encarcerados foram condenados pelo crime de tráfico privilegiado.
Assim, apesar de não haver expressa disposição nos votos dos Eminentes Ministros do STF, bem como não haver efeito vinculante a decisão proferida nos autos do HC nº 118.533/MS, parece-nos mais adequado, coerente e juridicamente correto o entendimento de que é plenamente cabível a declaração da comutação e do indulto da pena imposta pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Portanto, cabe à Defensoria Pública e aos advogados a incansável e árdua tarefa de manejar todos os meios impugnativos cabíveis para que a questão volte a bater às portas do STF para fazer prevalecer esse entendimento e garantir aos presos o direito de ver suas penas indultadas.