No dia 01 de janeiro de 2017, entrou em vigência para os Municípios o Novo Marco Regulatório das Relações Entre Estado e Sociedade Civil – MROSC, instituído pela Lei 13.019, de 31 de julho de 2014. Antes disso, a referida norma já havia entrado em vigência para a União e para os Estados.
Apesar de todas as controvérsias em torno do novo marco, já me posicionei no sentido de que este traz vantagens tanto para a administração como para a sociedade civil, acabando com a velha cantilena das despesas que podem ser patrocinadas nos projetos abrigados pelas parcerias, especialmente o pagamento da equipe técnica das entidades, bem como pela garantia de maior transparência, o que é sustentado por meio da institucionalização de chamadas públicas de projetos.
Todavia, apesar destas vantagens nítidas, algumas questões de ordem prática ficam em aberto, especialmente em relação aos Municípios, na medida em que a norma passou a entrar em vigência exatamente em um período de transição, depois de eleições acirradas nas quais muitos governos foram alterados.
Daí fica a pergunta: quais são os limites de aplicação da Lei frente ao princípio da continuidade dos serviços públicos? É exatamente isto que pretendemos abordar neste pequeno artigo.
I – O Princípio da Segurança Jurídica e a Irretroatividade da Lei Para Prejudicar os Administrados
Quando começamos a analisar os fatos ligados a esta Lei, devemos ter ciência de dois elementos característicos do regime administrativo: o primeiro é que a administração carrega sempre um histórico anterior envolvendo interesses públicos e privados; o segundo consiste no entendimento de que os próprios parceiros da administração, entidades da sociedade civil, também são pessoas (jurídicas) e, logo, administrados.
Desta forma, o poder de império da administração é mitigado pela ordem jurídica visando resguardar a estabilidade institucional e o interesse público. Em um regime democrático republicano, o gestor público deve sempre respeitar a lei e os princípios do direito administrativo, sob pena de incidir na prática de improbidade administrativa.
Sendo assim, com a ressalva de questões de estrita discricionariedade do administrador, como os atos políticos, a limitação jurídica sempre se impõe. Por sinal, mesmo os atos políticos possuem elevado grau de controle, motivo pelo qual todas as decisões devem sempre ser amparadas por motivação e fundamentação legais.
Ao longo dos últimos anos, como decorrência do princípio da legalidade, a segurança jurídica tem ganhado espaço no campo da gestão pública, especialmente como instrumento utilizado para a restrição do arbítrio. A regra que orienta a segurança jurídica impõe a irretroatividade das leis e da interpretação jurídica para prejudicar os administrados, vide o art. 2º, XIII, da Lei 9784, de 29 de janeiro de 1999. O dispositivo estabelece que a interpretação da norma deve sempre visar o melhor atendimento da finalidade para a qual esta se dirige, sendo vedada a aplicação da nova interpretação de forma retroativa.
Devemos observar que as normas de ordem pública, dentre as quais o MROSC, sempre se aplicam desde o momento da sua entrada em vigência, possuem uma linha de ação prospectiva. No entanto, jamais retroagem para prejudicar os administrados ou criar vantagens para a administração.
O princípio da segurança jurídica visa garantir um mínimo razoável de continuidade do trabalho administrativo, uma previsibilidade dos atos da administração, um grau de certeza aos administrados de que estes não serão prejudicados pelo novo regime jurídico. Há uma diferença evidente entre a segurança jurídica e o direito adquirido porque este se constitui no passado, enquanto o primeiro visa evitar que as normas retornem para desconstituir situações consolidadas no passado.
Isto posto, podemos definir como núcleo central do princípio da segurança jurídica a continuidade das ações administrativas dentro de um mínimo razoável e a garantia de certeza e de previsibilidade dos atos da administração para evitar o arbítrio. É exatamente por esse motivo que alguns autores, como Juarez Freitas, também chamam a segurança jurídica de “princípio da limitação do arbítrio”.
II – A Segurança Jurídica no Caso Concreto
Ao contrário do que muitos pensam, a norma somente é concretizada no mundo do ser. O dever ser é demasiado distante da realidade, servindo apenas como paradigma de conduta. Embora o direito brasileiro não reconheça o desconhecimento da norma como matéria de defesa, nunca, em nenhuma hipótese, podemos interpretar a norma sem observar a sua adequação ao mundo concreto. Logo, as normas não são hipóteses, mas comandos materiais, realmente existentes, e é somente com esta existência concreta que teremos a sua eficácia.
Quando falamos em direito público, é necessário que observamos um elevado nível de razoabilidade na consecução dos atos administrativos. É derivado deste imperativo categórico, para utilizar uma linguagem kantiniana, que a ação administrativa deve ser orientada pela proporcionalidade (ponderação entre meios e fins) e pela finalidade. De nada adianta a aplicação de uma legalidade estrita se esta gerar efeitos contrários à finalidade da lei, razão pela qual a melhor hermenêutica jurídica é preponderantemente sistemática e, pelo mesmo motivo, os juristas não são substituídos por máquinas.
Pois, trazendo a aplicação do princípio da segurança jurídica ao caso concreto, são apresentados aqui dois exemplos típicos de atos administrativos municipais onde o juízo de ponderação deve ser estabelecido no momento da aplicação do MROSC: a assinatura de parcerias aprovadas dentro do regime legal anterior ao da nova Lei; e a execução de atos administrativos de parcerias assinadas antes da vigência da nova norma, mas com continuidade no tempo.
Vejam que se optou pela utilização da expressão “parceria”, em detrimento de “convênio”, na medida em que temos um ponto de corte importante neste ponto: todos os elementos da norma que não prejudiquem administrados e garantam as finalidades da nova Lei possuem vigência imediata, pois não geram contradição e não estão sujeitos à interpretação.
Na primeira situação que levantamos, a das parcerias aprovadas e não assinadas, não há mais de se falar em convênio, mas em Termo de Fomento ou Termo de Colaboração, conforme o caso.
Os Termos de Colaboração, conforme dispõe o art. 16 da Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, “são adotados para consecução de planos de trabalho de iniciativa da própria administração, para a celebração de parcerias com organizações da sociedade civil que envolvam a transferência financeira”. Destaca-se que esta iniciativa pode vir da ação dos Conselhos de Políticas Públicas, e não dos Gestores, e, mesmo assim, continuam sendo considerados como iniciativas da administração, isto porque os referidos órgão não são entidades autônomas, mas parte da administração e seus membros agentes públicos por colaboração.
Já os Termos de Fomento (art. 17) são adotados para a “consecução de Planos de Trabalho propostos por organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros”. São decorrentes das chamadas demandas espontâneas e, particularmente, as que mais nos interessam nesta análise.
Há de se observar que quando a administração propõe uma ação e mobiliza a sociedade para participar do processo, assume o compromisso de executá-la. É muito comum que tais procedimentos se alonguem no tempo, especialmente quando precedidos de chamamentos públicos com prazos e procedimentos legais que obrigatoriamente devem ser observados. Nestes casos, as únicas possibilidades de não cumprimento das propostas assinadas são a anulação e a revogação do ato decisório de aprovação por interesse público.
A anulação não se discute, pois é aplicada nos casos de vícios insanáveis no próprio processo de seleção das propostas. Já a revogação deve ser aplicada em situações específicas em que exista razoabilidade na medida, como a extinção do programa ou a redução de recursos. São hipóteses nas quais a administração não pode agir de outra forma e que a revogação se impõe.
Alerta-se para o fato de que a simples modificação de um programa não é justificativa para desqualificar uma seleção realizada anteriormente. Nestes casos, o administrador deve oferecer a opção de continuidade ao parceiro selecionado. Isto ocorre porque todas as parcerias firmadas entre a administração pública e a sociedade civil, independentemente da modalidade, possuem natureza negocial.
A anulação e a revogação por extinção de receitas não são objeto de discussão, pois nenhuma ação negocial da administração, seja convênio ou contrato, pode prosperar quando eivadas de vícios insanáveis, ou quando não existem recursos para provê-las. São casos onde o interesse público sempre prevalece. Outrossim, em nenhum momento, tais atos ficam isentos da motivação legal expressa, inclusive jurídica.
Por conseguinte, quando a parceria é derivada demanda espontânea da sociedade, as possibilidades de desistência do administrador devem ser analisadas com maior precisão. Em primeiro lugar, nunca podemos esquecer que muitas dessas parcerias são derivadas de recursos de fundos públicos e aprovadas em regime regulado por conselhos de políticas públicas. Em regra, são regimes de aprovação de projetos bem mais transparentes, pois a sociedade é convidada a auxiliar a administração na tomada de decisões, o que gera compromissos sociais. Desta forma, tal modalidade de aprovação atinge as finalidades principais da Lei 13.099/2014.
Nestes casos, a entrada de vigência do MROSC, em nenhuma hipótese, pode ser utilizada para a extinção dos projetos e da relação jurídica. Mesmo que a nova norma estabeleça um novo regime de seleção que impõe a realização de chamamentos públicos, este não contradita com a aprovação realizada de forma pública e transparente por meio de processo em que é garantida a participação aberta da sociedade em reunião/audiência pública e documentada. Logo, mesmo que o instrumento de parceria não tenha sido assinado, o plano de trabalho continua válido desde a aprovação pelo órgão gestor do recurso, podendo ser assinado independentemente de chamamento público.
Aplicam-se, nestas situações, as regras novas no que forem pertinentes, inclusive o formato proposto para os Termos de Fomento. Contudo, a norma não pode retroagir em prejuízo dos administrados que se submeteram a um regime transparente, público e complexo de aprovação dos projetos. A mudança de regime, nestes casos, não prejudica a parceria. Há, portanto, uma obrigatória previsibilidade de comportamentos esperados da administração por parte do administrado, tendo em vista que o último se submeteu e respeitou o regime imposto pela própria administração.
O mesmo vale para os “convênios” assinados antes da vigência da nova norma. Estes não podem ser extintos ou revogados pela mudança legislativa, embora possam ser adaptados. Nesta situação, a administração deve apresentar aos participantes as novas exigências legais, fixando prazos para ajuste. Cito como exemplo a instituição de uma cláusula que garante à administração a prerrogativa para transferir a gestão do projeto para outra entidade, visando evitar a paralisação do projeto caso constate fragilidade operacional do parceiro (art. 42, XII).
III – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como é possível observar, o MROSC traz um novo regime para as parcerias entre a administração pública e a sociedade, contudo, não pode ser utilizado como argumento para a interrupção ou descontinuidade dos serviços públicos, mesmo com a entrada em vigência para os Municípios depois de um processo eleitoral acirrado.
Se é bem verdade que a Lei não pode contrariar a vontade eleitoral da população, também é inquestionável que os princípios que orientam a atividade da administração pública não podem ser desobedecidos por nenhum administrador.
Lembrando um velho ensinamento do professor e jurista gaúcho Rui Cirne Lima, o administrador apenas gerencia aquilo que não é seu. Seus poderes são sempre limitados e, no caso do administrador público, limitados pelas regras, pelos princípios do direito administrativo e pelo interesse público.
Sempre que a administração pública se encontrar em situações de conflitos hermenêuticos, deve buscar uma interpretação mais razoável, como forma de evitar prejuízos ao maior interessado na sua atuação, que é a própria sociedade.