RESUMO
É comum se ouvir, diariamente, nos jornais, notícias relacionadas às atividades externas das investigações e ou instruções criminais em curso, as quais apuram grande desvios de dinheiro em empresas estatais, e financiamento de campanhas políticas com dinheiro de corrupção, não contabilizado junto à Justiça Eleitoral. Certamente, as diligências policiais no cumprimento de atos administrativos ou processuais mais citadas são as conduções coercitivas de investigados e indiciados à presença de Delegados de Polícia, Representantes do Ministério Público, ou ainda até ao Juiz de Direito ou Federal responsável pelo deferimento da medida. As conduções coercitivas apresentam natureza jurídica de coerção contra o atentado à jurisdição, mas também, com o advento da Lei 12.403/2011, ganharam contornos de medida cautelar diversa da prisão.
Destarte existir uma batalha doutrinária concernente ao cabimento, legalidade, e constitucionalidade da medida, a intepretação que melhor privilegia a harmonização entre os direitos e garantias do investigado/acusado/indiciado e a persecução criminal do Estado, certamente, é cabimento da condução coercitiva como medida cautelar diversa da prisão, com fulcro nos artigos 260 e 319, incisos I e II. Se pode o Estado-Juiz determinar o comparecimento periódico à sua presença, e ou proibir o submetido de frequentar determinados lugares, que eventualmente venham a potencializar ou facilitar o cometimento de novos delitos, qual seria a ratio legis para entender que não é possível ao Juiz determinar que o réu tenha sua liberdade restringida por algumas horas? Na verdade, seguindo esta linha de raciocínio jurídico, a condução coercitiva transforma numa alternativa absolutamente viável contra o uso abusivo da prisão cautelar e do cárcere, desde que preservados os direitos à dignidade da pessoa humana e preservação da sua imagem.
1 INTRODUÇÃO
Atualmente, toma conta dos noticiários de televisão o cumprimento de fases externas de várias investigações criminais, realizadas no âmbito das polícias judiciárias (Polícias Civis e Federal), bem como pelos Ministérios Públicos Estaduais e Federal (por meio dos Procedimentos de Investigação Criminal – PIC), e atos processuais penais, realizados no bojo de instruções criminais. Dentre os de maior repercussão, certamente, vem à mente as fases da “Operação Lava Jato”, por meio do cumprimento de diligências e atos processuais (colheita de provas cautelares, cumprimento de prisões preventivas) pela Polícia Federal, aventadas por várias ações penais em trâmite, e em procedimentos de investigação preliminar.
Diante de todas as questões acima descritas, nenhuma das medidas citadas apresenta tantos questionamentos como a malfadada “condução coercitiva”, pois, certamente, esta é que apresenta uma grande quantidade de questionamentos de ordem jurídico-constitucional, no tocante à liberdade e dignidade do investigado/indiciado e acusado. Diversos doutrinadores se levantaram contra a medida cautelar, por entenderem que violava princípios, além dos direitos fundamentais e humanos, explicitados na Constituição da República Federativa do Brasil, bem como em Convenções Internacionais de Direitos Humanos, em particular, o Pacto de San José da Costa Rica.
Os questionamentos direcionados à medida cautelar diversa da prisão de condução coercitiva se deram mais em virtude da exposição midiática desta, do que meramente pela parte legal, visto que, diversos políticos e pessoas ligadas a estes foram submetidas à tal procedimento. Certamente, a maior repercussão concernente aos mandados de condução coercitiva foi registrada quando da prática da medida em desfavor do Ex-Presidente da República, Senhor Luiz Inácio Lula da Silva, situação prática que gerou diversas manifestações de juristas em todos país, alguns contrários, outros favoráveis.
Diante da problemática exposta, fica assentada que, respeitando todos os direitos e garantias fundamentais, insculpidos na Carta Magna de 1988, e fortalecidos no bojo de Convenções Internacionais de Direitos Humanos, a investigação e instrução criminal não pode perder força, afinal, o Estado, seja ele na fase de atuação investigativa ou processual, deve fazer cumprir a lei para todos, sem reflexos de seletividade. Portanto, se no ordenamento jurídico-processual penal brasileiro, é cabível a prisão cautelar (preventiva, temporária), como medida máxima de restrição da liberdade da pessoa humana, seria totalmente válida outra medida menos gravosa em detrimento do investigado/indiciado e acusado.
Na reforma do Código de Processo Penal, na parte da prisões, promovida pela Lei 12.403/2011, o legislador colocou a liberdade como regra, e a prisão cautelar como exceção, sendo apenas determinada se presentes os requisitos legais, notadamente, o fumus comissi delicti e periculum libertatis, incluindo, assim, um capítulo das medidas cautelares diversas da prisão, nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal, portanto, a mens legis explicitou para o intérprete que, quando não proporcional e razoável a prisão cautelar, deve ser aplicada uma medida cautelar diversa da prisão, como forma de garantir a rigidez da investigação e instrução criminal, sem prejuízo de eventual violação dos direitos e garantias fundamentais do eventual alvo das referidas medidas.
2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
Durante muitos anos, no Brasil, a prisão cautelar foi uma regra geral a ser aplicada, no âmbito do processo penal, tendo como única exceção a liberdade provisória. Contudo, este cenário gerou um cataclisma no âmbito do sistema de justiça criminal, pois, o número de presos provisórios aumentou em progressão geométrica, causando um cenário de graves violações aos direitos e garantias dos investigados/indiciados e acusados. Essa regra dúplice de prisão cautelar/liberdade provisória ficou conhecida na doutrina como bipolaridade cautelar do sistema brasileiro (BRASILEIRO, 2016, p. 1120).
Diante do fenômeno acima citado (bipolaridade cautelar), princípios como a Presunção de Inocência, Proporcionalidade, Razoabilidade e Dignidade da Pessoa Humana eram submetidos a graves violações, pois como não existia uma medida cautelar adequada, muitas vezes, os juízes eram obrigados a submeter o investigado ou acusado às condições degradantes e deletérias do cárcere, tornando a prisão cautelar uma prática constante e muitas vezes abusiva, piorando cada dia mais o problema da gestão do sistema prisional do país. Assim, mediante uma pressão internacional, iniciou-se uma política para se criar, no âmbito legislativo, uma série de medidas que fornecessem ao Estado-Juiz a possibilidade de quebrar o protocolo da bipolaridade prisão cautelar/liberdade provisória. No ano de 2011, através da Lei 12.403, foram inseridas, no Código de Processo Penal, as denominadas medidas cautelares diversas da prisão, nos artigos 319 e 320 do referido diploma.
Mais do que alternativas ao Estado-Juiz, a inserção, no Código de Processo Penal, das medidas cautelares diversas da prisão trouxe a possibilidade de uma ruptura do paradigma da prisão cautelar ex lege, que vigorava no sistema anterior, inclusive a fiança, com a possibilidade de ser arbitrada pela autoridade policial, como medida de contracautela das prisões em flagrante delito, nos delitos cuja pena máxima não seja superior a 04 (quatro) anos, salvo nos impedimentos legais. Portanto, com a expansão do rol das medidas cautelares alternativas, tornou-se possível escolher a mais adequada ao caso concreto, desde que presentes os requisitos, fulminando, inclusive, a possibilidade à decretação posterior de uma prisão cautelar, caso aquela tenha plena eficácia e efetividade, de uma forma bem menos traumática para o submetido.
O artigo 260 do Código de Processo Penal, regulamenta a condução coercitiva do acusado, em caso de não atendimento da notificação/intimação, in verbis:
Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.
De mais a mais, atualmente, tal medida de condução coercitiva ganhou contornos de maior relevância, sendo utilizada como medida cautelar de natureza pessoal e probatória, para, no âmbito de investigações criminais preliminares e no curso da instrução criminal, o investigado/indiciado e ou acusado sejam conduzidos à presença da autoridade policial ou judiciária para, querendo, ser interrogado sobre determinado fato delituoso apurado, sendo-lhe facultado o direito ao silêncio (Nemo tenetur se detegere), bem como assistência da defesa e preservação do direito à imagem.
A referida medida cautelar diversa da prisão (condução coercitiva) deve ser analisada em um contexto atual, sob os auspícios da Constituição Federal de 1988, sendo resguardados todos os direitos e garantias do submetido, sem que haja perda na eficácia da diligência investigativa ou processual, já que, por meio desta, seria possível reunir vários réus (acusados) e ou investigados (indiciados) juntos, evitando que estes combinem versões para atravancar a investigação preliminar ou ação penal. Além disso, através de mandados de busca domiciliar e de apreensão, a Polícia poderá ter maior liberdade de atuação, sem risco de destruição de elementos de informação, meios de prova e ou provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, sem existir uma grande intensidade no devassamento do local alvo do mandado.
Ensina o Professor Renato Brasileiro de Lima (2016):
Conquanto não listada no rol das medidas cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e 320 do CPP, a condução coercitiva também funciona como medida cautelar de coação pessoal. Por meio dela, o acusado (ou investigado) é privado de sua liberdade de locomoção pelo lapso temporal necessário para ser levado à presença da autoridade judiciária (ou administrativa) e participar de ato processual penal (ou administrativo da investigação preliminar), no qual sua presença seja considerada imprescindível.
Portanto, pelo modelo atual, em relação ao anterior, ou mesmo comparado à prisão cautelar, a condução coercitiva apresenta um caráter bem mais reduzido, em relação à coerção da liberdade do submetido, sem falar que, com o cumprimento da medida, pode ser absolutamente extinto, a tempo futuro, qualquer possibilidade de uma decretação de uma prisão preventiva, exemplificando, caso a Polícia Judiciária, por meio da autoridade policial, represente pela medida cautelar diversa da prisão de condução coercitiva, levando o investigado para a sede de uma determinada Delegacia de Polícia, sendo-lhe, no local, assistido por seu defensor, oferecida a possibilidade de ser interrogado sobre fato delituoso em investigação, respeitando-se o direito ao silêncio, e na residência do submetido, seja, em cumprimento a uma busca e apreensão, apreendido determinados meios de provas ou elementos de informação que pudessem ser destruídos pelo conduzido, fazendo assim surgir o periculum libertatis, tendo prejuízo dúplice, primeiramente, dano à rigidez da investigação, posteriormente, efeito sobre o direito de liberdade do investigado/acusado. Ou ainda, caso reunidos mais de um investigado, algum deles resolve aceitar ser interrogado (renunciando ao direito a não auto-incriminação), e revelar detalhes da prática do fato delituoso, inclusive a localização de objetos, coisas ou pessoas, de grande importância para a eficiência da investigação/instrução criminal.
Destarte existir orientação doutrinária em contrário, a interpretação segundo a qual a medida cautelar diversa da prisão de condução coercitiva deve ser precedida de autorização judicial, por meio de representação da autoridade policial, ou a requerimento do Ministério Público, por ser medida de supressão, ainda que reduzida, do direito de liberdade, portanto, submetida ao crivo da cláusula de reserva de jurisdição.
Ademais, faz-se necessário abrir um parêntese no tocante às espécies de condução coercitiva, a qual pode ter natureza jurídica dúplice, ou seja, numa interpretação literal do artigo 260, e de outros dispositivos do Código de Processo Penal, exsurge como uma reação ao atentado à jurisdição (Contempt of court), assim, o juiz determina a presença do acusado, testemunha, ofendido, perito, e este não obedece ao chamado do Estado-Juiz, devendo ser conduzido à sua presença. Contudo, interpretada como medida cautelar diversa da prisão, a condução coercitiva apresenta outros contornos e objetivos, delineados de acordo com o andamento da investigação/instrução criminal.
Parte da doutrina alega, citando o Professor Aury Lopes Jr. (LOPES JR, 2014) não existir um fundamento jurídico para as conduções coercitivas, como medidas cautelares diversas da prisão, representando uma manifestação do poder geral da cautela do juiz, vedado pela doutrina e jurisprudência, no âmbito do processo penal. Todavia, respeitosamente, data máxima vênia, este entendimento não deve prosperar, visto que, tal medida é plenamente legal e constitucional, por se subsumir aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, dignidade da pessoa humana, e por estar devidamente amparada nos artigos 260, e 319, incisos I e II, do Código de Processo Penal.
Enumera o artigo 319, incisos I e II, do Código de Processo Penal, as medidas de comparecimento periódico a juízo e proibição de frequentar determinados lugares, diante disto, se o Estado-Juiz pode determinar que o investigado/indiciado e ou acusado deixe de frequentar determinado lugar e ou compareça, periodicamente, a juízo determinado, numa interpretação extensiva, em virtude da mens legis, e por força da Teoria dos Poderes Implícitos, amplamente aceita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ), oriunda do precedente da Suprema Corte Norte-Americana McCulloch vs Maryland, torna-se perfeitamente aplicável a condução coercitiva como medida cautelar radicalmente menos deletéria que as prisões cautelares, e muitas vezes com um grau de eficiência para a investigação/instrução criminal bem superior.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apesar de muitas críticas, principalmente advindas dos defensores do hipergarantismo penal, a condução coercitiva, com natureza jurídica de medida cautelar diversa da prisão, amolda-se, perfeitamente, aos auspícios da Constituição Federal de 1988, estando prevista no Código de Processo Penal, não sendo, em absoluto, instrumento de autoincriminação e inspirado no poder geral de cautela, advindo do direito processual civil, como narram as correntes contrárias à sua aplicação. Em sentido diametralmente contrário, a condução coercitiva, como defendido anteriormente, possui um grau bem menor de violação da liberdade, visto que, o investigado/indiciado e ou acusado estará submetido à medida por poucas horas, não sendo exposto ao cárcere, como normalmente ocorreria em tempos pretéritos, tendo assim preservada sua dignidade, e restituída sua liberdade em breve espaço de tempo, equilibrando a obediência aos direitos e garantias da pessoa com a persecução penal do Estado. Para a determinação da condução coercitiva, como medida cautelar diversa da prisão, faz-se necessário que estejam presentes os requisitos cautelares genéricos, quais sejam aqueles presentes no artigo 282 do Código de Processo Penal (fumus comissi delicti e o periculum libertatis).
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