CONCLUSÃO
Como se viu, existe um preceito constitucional que garante o direito à intimidade, que, indubitavelmente, deve ser mantido, porém, sem o caráter absoluto, pois, a essência da justiça advém da harmonia dos direitos contrapostos. Referida harmonia deve ser entendida quando da aplicação do princípio da proporcionalidade no caso de haver confronto do direito à intimidade com o direito à liberdade de quem necessita de uma prova que a viole. É, portanto, a aplicação desse princípio que resolve a questão, quando o direito de um viola o direito de outro.
Para que se possa chegar à Justiça deve ser aplicado o referido princípio, ou seja, um direito violado que, no caso concreto, seja de menor importância, deve dar lugar a outro que, mesmo sendo violador, seja de maior importância.
Desta forma, entende-se que, embora haja a proteção constitucional para a intimidade, há, todavia, o direito não menos valioso de defesa no processo. O princípio da proporcionalidade é que, no caso concreto, deverá ser aplicado pelo juiz para se verificar a admissibilidade da prova ilícita.
No entendimento majoritário da doutrina a prova ilícita, por sua vez, não se confunde com a prova obtida mediante gravação telefônica, pois, esta é tida como lícita, por não violar a intimidade.
A unanimidade da jurisprudência brasileira também considera a prova obtida mediante gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores (gravação telefônica) como não sendo viladora do direito material à intimidade garantido em nossa Constituição, portanto, sendo lícita. Desta forma nem é necessário aplicar o princípio da proporcionalidade, pois, a gravação telefônica, sendo lícita, não se contrapõe a qualquer direito material.
OBRAS CONSULTADAS
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Notas
1 Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 71
2 MARCOCHI, Marcelo Amaral Colpaert; JÚNIOR, Reinaldo Ribeiro Checa. A garantia constitucional da intimidade e a quebra do sigilo bancário consoante a Lei Complementar nº 105/2001. Disponível em: <jus.com.br/artigos/3756>. Acesso em: 12/02/04. p. 02
3 Ibidem. p. 03
4 MANNRICH, Nelson. Constituição Federal – Consolidação das Leis do Trabalho – Legislação Previdenciária. 4 ed. rev, atual e ampl. São Paulo: RT, 2003. p. 22
5 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Disponível em: <http://www.forense.com.br/Atualida/Artigos_DP/ef08f.htm>. Acesso em: 16/01/04. p. 09
6 MANNRICH, op. cit. p. 27
7 MANNRICH, op. cit. p. 27
8 Cf. CHIOVENDA apud SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia Jurídica. V. 2.0. Elfez, 1998
9 Cf. FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 185
10 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 26. ed. São Paulo, Saraiva, 1998. p. 117
11 PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. Código de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 50.
12 Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 264
13 Ibidem. p. 252.
14 PETRY, Vinícius Daniel. A Prova Ilícita Disponível em: <jus.com.br/artigos/4534> Acesso em: 26/12/03. p. 11
15 PETRY, op. cit. p. 11
16 CAPEZ, op. cit. p. 251
17 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2001. p. 348
18 CAPEZ, op. cit. p. 251
19 Ibidem.
20 NORONHA, op. cit. p. 114
21 Cf. CAPEZ, op. cit. p. 262
22 NERY JÚNIOR apud PETRY, op. cit. p. 15
23 Cf. CAPEZ, op. cit. p. 254
24 PETRY, op. cit. p. 15
25 Ibidem
26 CAPEZ, op. cit. p. 254
27 DAMÁSIO apud SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia Jurídica. V. 2.0. Elfez, 1998
28 Cf. PETRY, op. cit. p. 02
29 Ibidem. p 15.
30 Cf. Ibidem. p. 03.
31 Cf. Ibidem. p. 04.
32 Ibidem. p. 18.
33 Precedentes do STF. (RHC nº 7216/SP, STJ, 5ª T, Rel. Min. Edson Vidigal, D. J. 25.05.98, por unanimidade, negar provimento).
34 Cf. CAPEZ, op. cit. p. 25
35 BASTOS, op. cit. p. 70
36 Ibidem.
37 Cf. MELO FILHO apud BASTOS, op. cit. p. 73.
38 BASTOS, op. cit. p. 72
39 Apelação Cível nº 70004590683, TJRS, 2ª Câmara Especial Cível, Rel. Des. Nereu José Giacomolli, Data do julgamento 09.12.2002, negado provimento, unânime.
40 CAPEZ, op. cit. p. 261
41 Cf. Idem.
42 Ibidem
43 Cf. Ibidem.
44 STF, HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11-3-1998, Informativo do STF, n. 102, mar. 1998.
45 NORONHA, op. cit. p. 114.
46 STJ, RHC 14041/PA, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ. 09-12-2003
47 STJ, RHC 9735/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ. 20-08-2001
48 PETRY, op. cit. p. 15.