4. SERVIÇOS COLABORATIVOS E REPERCUSSÕES SOBRE OS GASTOS COM PESSOAL E A RECEITA CORRENTE LÍQUIDA.
O art. 169 da Constituição Federal estabelece restrições para a o gasto do administrador com despesas relativas a recursos humanos, que não poderá exceder os limites fixados em lei complementar. Assim, a fim de regulamentar o mencionado dispositivo, foi editada a Lei Complementar n.º 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que fixou limites percentuais para a despesa com pessoal (art. 19).
Tratando especificamente dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos, tem-se que os valores seriam contabilizados como “outras despesas de pessoal”, nos termos do §1º do art. 18 da referida Lei.
Sobre este ponto, contudo, a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro[7] critica o termo empregado pela lei, vez que, considerando uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, é possível inferir que, sendo inadmissível o contrato de fornecimento de mão-de-obra, se eventualmente celebrado, a despesa correspondente seria utilizada para fins de cálculo das despesas com pessoal. Assim, entende-se que o legislador não tratou da licitude da terceirização, mas apenas das consequências de sua prática, ilicitamente, para fins de responsabilidade fiscal e repercussões sobre as vedações fiscais de despesas com pessoal da Adminsitração.
Dessa maneira, havendo terceirização lícita – frisa-se, não da mão-de-obra, mas de serviço, quanto à atividade-meio –, as despesas do contrato não estarão abrangidas no conceito legal fiscal, nem serão abarcadas pelas suas limitações e vedações, sempre que o objeto do pacto for um resultado factível, um serviço pronto e acabado.
Esse entendimento foi assimilado pela União, por exemplo, na redação dada ao art. 82, §3º da Lei nº 12.708/12 (Lei de Diretrizes Orçamentárias da União de 2013):
Art. 82. Para fins de apuração da despesa com pessoal, prevista no art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal, deverão ser incluídas as despesas relativas à contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos da Lei no 8.745, de 1993, bem como as despesas com serviços de terceiros quando caracterizarem substituição de servidores e empregados públicos, observado o disposto no § 3º deste artigo.
(…)
§ 3º Não se consideram como substituição de servidores e empregados públicos, para efeito do caput, os contratos de serviços de terceiros relativos a atividades que, simultaneamente:
I - sejam acessórias, instrumentais ou complementares às atribuições legais do órgão ou entidade, na forma prevista em regulamento;
II - não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas pelo quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou seja, relativas a cargo ou categoria extintos, total ou parcialmente; e
III - não caracterizem relação direta de emprego.
Assim, entendeu o legislador que a substituição de gastos com pessoal próprio pela contratação de terceiros, corresponde a um arranjo orçamentário que não atende à finalidade da norma legal de conduzir o administrador a reduzir os gastos da máquina com pessoal e direcionar os dispêndios para o setor de investimentos.
A União, como se nota do ato legislativo ora reproduzido, buscou claramente restringir o conceito de despesas de pessoal, de modo que restariam fora da equiparação situações que contemplem terceirização de atividades-meio, cumulativamente com a ausência de previsão em quadro de pessoal e de relação direta de emprego.
Tal regramento socorre, se admitido, apenas à esfera federal, posto está a admitir a terceirização de mão-de-obra para atividade-meio, ilegalmente, quando no máximo poderia ocorrer a terceirização de serviços para obtenção de resultados esperados com as atividade-meio – contemplando, assim, de modo global, o fim, ainda que secundário, consistente no resultado de interesse da Administração Pública e não, de per si, a força de trabalho.
Dessa forma, em ambos os casos, seja nos contratos de gestão ou nos termos de parceria, como os trabalhadores contratados pelas entidades qualificadas não integram o quadro de servidores públicos, os recursos repassados serão consignados a título de Despesas de Transferências Correntes, impedindo que se faça o cômputo dessas despesas como Despesas de Custeio de Pessoal ou como Outras Despesas de Pessoal, não devendo se falar em despesas com pessoal da Administração Pública nos termos do artigo 18 da LRF.
Aliás, esse o entendimento firmado fundamentadamente pelo Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em resposta à Consulta n.º 716.238:
[...] Com relação ao questionamento se o pagamento dos empregados da OSCIP seria computado como despesa total com pessoal para os fins de que trata o art. 19 da Lei de Responsabilidade Fiscal, responde-se negativamente, seguindo o mesmo entendimento exarado pela Auditoria. Assim, de se ver o que o art. 18 da Lei Complementar n. 101/2000 preceitua, verbis: Art. 18. Para os efeitos desta lei complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência. Logo, pelo fato de os empregados da OSCIP não integrarem o quadro de servidores municipais e, ainda, tendo em vista que os recursos repassados serão feitos a título de Despesas de Transferências Correntes, não há que se computarem tais despesas como Despesas de Pessoal, tampouco como Outras Despesas de Pessoal, por não ser o caso de terceirização de mão-de-obra. Ainda, de se assinalar que é vedado aos Municípios e demais órgãos e entes estatais parceiros proceder ao pagamento direto dos funcionários da OSCIP, sob pena de se ver configurada verdadeira burla ao princípio constitucional do concurso público e, mais grave, caracterizar-se de maneira mais evidente verdadeira relação empregatícia. As OSCIPs não devem atuar como meras intermediadoras de mão-de-obra, contratando funcionários terceirizados para desempenho de funções de natureza pública.
Por outro tanto, claro que nessa situação não se inclui a cessão de servidores, permitida para os casos das Organizações Sociais, vez que os funcionários da Administração, ainda que cedidos para a execução colaborativa do projeto da parceria, continuarão a onerar as despesas administrativas com pessoal. A doutrina já se posicionou sobre o tema, como no entendimento de Fernando Borges Mânica, que afirma:
[...] Ora, como a hipótese de participação privada na prestação de serviços públicos é lícita nos casos em que configurada terceirização de serviços e não de mera interposição de mão-de-obra, não incide na hipótese a determinação legal de cálculo dos referidos gastos públicos no limite imposto pela lei. De outra banda, se houver servidores ou empregados públicos cedidos pelo ente federativo à entidade privada, tal gasto deverá ser computado para aferição da observância do limite legal.[8]
Outrossim, o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, na Consulta vertida no processo TC nº 002149/006/02, de Relatoria do eminente Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, entendeu que não se aplica o limite da despesa com pessoal do §1º do Art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal nos casos dos funcionários das entidades que a Administração celebra Termo de Parceria, Contrato de Gestão ou Convênio, pois o vínculo empregatício se verifica apenas com a entidade contratada.
[...] Não serão consideradas como despesa de pessoal as de terceirização que tenha a ver com: contratos em que não se especifique a quantidade e/ou especialização dos funcionários, salvo se necessário à caracterização do objeto, bem como que não esteja caracterizada qualquer subordinação, vinculação ou pessoalidade entre a Administração e os funcionários da contratada.
E prossegue, em respeitável voto:
[...] Conforme o ‘Manual de Perguntas e Respostas’, elaborado pelo grupo de estudos, supervisionado pelo Secretário Diretor Geral, os gastos com pessoal oriundos dos acordos entre a Administração Pública e as mencionadas organizações para atender o Programa de Saúde da família - PSF e o Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS não são computados no limite previsto pelo inciso III, do artigo 19 da LRF, mas como despesas com serviços de terceiros, tendo em conta que o vínculo empregatício se verifica apenas com a entidade contratada. Também não há falar que tais gastos se enquadram no § 1º do artigo 18 do mesmo diploma legal, eis que não há substituição de servidores e empregados públicos. ‘Diante disso, se a terceirização alcançar todo o serviço, processando-se por intermédio de pessoa jurídica organicamente desvinculada da Administração, a despesa continua sendo classificada no elemento Outros Serviços de Terceiros (3132). A Administração contratando todo o serviço, a mão-de-obra fica vinculada tão somente à empresa contratada, ou seja, não diz respeito à Administração Pública contratante.’ [...] Em resposta à outra indagação abordada pelo consulente, pode-se afirmar que os gastos decorrentes dos ajustes não se enquadram nos limites estabelecidos pelo artigo 19 da LRF. É o meu voto.
Por demais acertado tal posicionamento, seguido de perto por outras Cortes de Contas brasileiras, como o Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, que, em sessão de 27.11.2008 de seu Tribunal Pleno, assim respondeu à Consulta nº 716.238 que lhe foi formulada:
Município — Organização da sociedade civil de interesse público — Assessoria jurídica à população carente — Exigência de lei municipal para qualificação da OSCIP — Necessidade de licitação para celebração do termo de parceria — Limitações ao exercício da advocacia — Apreciação do estatuto social pela OAB — Fiscalização e controle pelo Tribunal de Contas — Empregados celetistas — Impossibilidade de lançamento em Despesa de Pessoal.
Disso deflui que o pessoal contratado por essas entidades, em sede de regime de colaboração ou de parcerias, não integram o quadro de servidores públicos e os recursos repassados serão feitos a título de Despesas de Transferências Correntes, impedindo que se faça o cômputo dessas despesas como Despesas de Pessoal.
Não foi outro o posicionamento de Fernando Borges Mânica, ao afirmar categoricamente que “os gastos com pessoal das entidades privadas parceiras – fomentadas ou delegatárias – não devem ser incluídos no cálculo para definição dos limites de gastos com pessoal” [9].
Nesse sentido, tem-se que a reclamada expansão dos serviços públicos necessários a satisfação das demandas sociais, sempre crescentes, e que por sua natureza demandam a alocação expressiva de pessoal, através do modelo de colaboração com o Terceiro Setor, por meio das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e das Organizações Sociais – estas quando não haja a cessão de servidores – acabam por acarretar no não aumento prático das despesas de pessoal e na teórica ampliação da Receita Corrente Líquida, para fins fiscais.
A Receita Corrente Líquida, como se tem, é a soma das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas correntes, sendo deduzidas, nos Estados: as parcelas entregues aos municípios por determinação constitucional; as contribuições dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social; receitas provenientes da compensação financeira entre os diversos regimes de previdência social, na contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana; e transferências ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica (FUNDEB).
Assim, simultaneamente, há repercussões sobre a despesa e também sobre a receita públicas para fins de responsabilidade fiscal, na medida em que, quanto às despesas, desonera-se a rubrica de pessoal estatal e, quanto às receitas, amplia-se a RCL, dado que, neste caso, as contribuições previdenciárias dos trabalhadores contratados pelas organizações sociais não são computadas na redução do seu cálculo, o que somente ocorreria se os trabalhadores fossem contratados diretamente, ou nos termos da LRF, pelo Poder Público.
Ademais disso, somente se poderia conceber que tais despesas fossem somadas à rubrica de pessoal em se vendo terceirização ilícita de mão-de-obra ou havendo lícita cessão de servidores ou empregados públicos. Por seu turno, nas situações inversas, reitera-se, as despesas com pessoal que a compuserem não serão computadas como gastos com a respectiva folha de pagamento, não estando adstritas ao limite legal, nesse aspecto.
O Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, não poderia ser diferente, em seu Manual Básico “A Lei de Responsabilidade Fiscal”, de Dezembro de 2012, assim consignou ao tratar da temática:
A Lei Camata e, depois, a Lei 96, de 1999, também revogada, serviram para frear os gastos de pessoal no organismo público, regulamentando, por isso, o art. 169 da Carta Magna. Hoje, os limites de despesa de pessoal são previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, que, em seu art. 18, enumera vários gastos entendidos como de pessoal: Os vencimentos e os salários dos ativos, os proventos dos aposentados, os recebimentos dos pensionistas, embutidos, neles todos, adicionais, gratificações, horas extras e qualquer outro tipo de acréscimo; Os encargos sociais que a Administração seja levada a atender pela sua condição de empregadora (recolhimentos aos regimes de previdência; FGTS); _ Os subsídios dos agentes políticos (Governador, Prefeito, Deputado, Vereador); _ O montante despendido com terceirização de mão de obra que substitui servidores públicos. Todavia, contratos intermediados por empresas não se inserem, às vezes, na despesa de pessoal; é assim porque a relação empregatícia está sob a responsabilidade do particular, inexistindo qualquer vínculo jurídico com a Administração Pública. Nesta situação, o Poder Público contrata um serviço pronto, acabado, fechado, sendo a mão de obra questão afeta, tão somente, ao contratado.
Esse entendimento pedagogicamente enfeixado no retrocitado Manual, não é diferente daquele esposado em diversos julgados da Corte de Contas Bandeirante, sendo complementado pelos fundamentos aviados no Processo TC n.º 002615/026/07, sob relatoria do então Conselheiro Fulvio Julião Biazzi, em sessão de 09.12.2009, pelo Colendo Tribunal Pleno da Corte de Contas Paulista, quando assim se fixou:
Conforme é sabido, a edição da Lei Complementar 101/00 teve o propósito de implantar uma cultura de gestão fiscal responsável na Administração Pública. Isso porque, à época, de um lado, se registravam altos índices de déficit de execução orçamentária, motivada pela ausência de um planejamento que atendesse a realidade da entrada de recursos em contraposição com as despesas, necessárias aos investimentos e às necessidades e interesses correntes da comunidade. E, de outro lado – aqui interessando para solução destes autos, a implantação da Lei Fiscal também considerou o histórico esforço para diminuição dos gastos com pessoal e alcance da eficiência no serviço público, haja vista a edição anterior das Leis Camata I e II (L.C. 82/95 e L.C.96/99), ambas sem o vigor ora visto.” Pois bem, a fim de que não se contornasse os índices impostos pela nova ordem, criou-se o mecanismo para que os gastos com a substituição de mão-de-obra também fossem incluídos nos índices de verificação. Contudo, a Lei Fiscal não definiu precisamente o que seja “substituição de mão-de-obra”, razão pela qual o Manual próprio desta E. Corte, contribuindo para o tema, estabeleceu que “contratos de prestação de serviços, com inclusão de mão-de-obra, não se inserem, via de regra, naquele comando fiscal, uma vez que, no caso, a relação empregatícia é de responsabilidade do prestador de serviços, inexistindo aqui subordinação funcional à Administração”. Portanto, a solução da questão se vale dos conceitos da lei trabalhista para a caracterização da figura do empregado, ou seja: contraprestação, pessoalidade, continuidade e subordinação. Desses pressupostos, o que mais chama atenção nos contratos relacionados pela Auditoria é a falta de subordinação direta à hierarquia estabelecida na Administração. Logo, não havendo qualquer desses elementos, toda contratação de pessoal é regida pela lei civil; e, no caso, não se pode conformar aos limites da lei fiscal. Ademais, a Lei 8666/93, em princípio, também definiu que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não seriam transferidos à Administração Pública[10].
Destarte, não há, de fato, definição legal para a expressão substituição de mão-de-obra, bem como se verifica que a relação trabalhista, empregatícia ou não, processam-se no âmbito da relação prestador de serviços e trabalhador, e não da Administração Pública tomadora, que se forma apenas com aquele primeiro. Em casos excepcionais, onde há omissão na fiscalização da execução das obrigações laborais decorrentes do vínculo contratual administrativo, o Poder Público responderá, no máximo, subsidiariamente pelas despesas.
Daí porque, mostra-se legal e legítimo, na linha dos precedentes citados que, não havendo caso de terceirização ilícita (terceirização apenas da mão-de-obra em atividades instrumentais ao serviço, em substituição a servidores ou empregados públicos; ou terceirização de atividade-fim, seja quando não admitida, seja quando transferida em caráter de exclusividade ao particular, o que é vedado pela norma) nem declaração de nulidade do ajuste administrativo celebrado, não há como, prematuramente, enquadrar como despesas de pessoal aquelas decorrentes de contratos de prestação de serviços colaborativos simplesmente porque envolvam, dentre outros elementos, mão-de-obra.
Entre outros precedentes mais recentes do E. TCE/SP pode-se citar o decidido no Processo TC n.º 000284/026/09, de sessão de 30.08.2011 da Colenda Segunda Câmara, sob a relatoria do eminente Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues; no Processo TC n.º 001071/026/11, de sessão de 22.10.2013, sob a relatoria do eminente Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo; e no Processo TC n.º 001285/026/11, de sessão de 01.10.2013, sob a relatoria da eminente Conselheira Cristiana de Castro Moraes.
Em outras palavras, e resumindo tudo, havendo uma comunhão de esforços entre o Poder Público e uma entidade do Terceiro Setor, com responsabilidades distintas e bem delineadas no respectivo Termo, não há razão alguma para procurar transmutar-se referidas despesas em gastos com pessoal.
Isto porque, o objetivo do regime de parcerias ou de colaboração tem como pedra de remate a necessidade da supressão de atividades estatais, sob o prisma da prestação de serviços públicos de relevância – mantida a sua titularidade e funções indelegáveis, como controle e regulamentação – dado o agigantamento da estrutura administrativa, verificado nos últimos tempos; sendo que perderia toda a importância o modelo cooperativo se agora até mesmo a prestação por particulares não sujeitos a subordinação estatal pudessem obrigar, onerar ou impor restrições à folha de pagamento da Administração Pública.