O tema ora tratado tem gerado ampla repercussão desde o advento da Lei 12.850/2013 – Lei das Organizações Criminosas –, quando se agigantaram as prisões preventivas como verdadeiro indutor à celebração de acordos de colaboração premiada.
Com efeito, é sabido e consabido que a utilização da delação premiada, ainda que alguns relutem a admitir, tem sido, sim, utilizada como método de indução de molde a influenciar (ou chantagear?) os investigados/acusados/réus a firmarem o famigerado “acordo de colaboração”.
A doutrina contemporânea já se manifestou nesse sentido, criticando severamente tal prática, que tem virado regra na atual sistemática de persecução. Malgrado haja certa dificuldade por parte de alguns na “confissão” do emprego da prisão processual como meio de celebração de acordos, essa (i)legal empresa está a ser a principal via para o “grande sucesso” da chamada colaboração premiada[1].
Veja-se que a segregação cautelar tem sido admitida, sem muitos critérios, por parte do Ministério Público e convalidada por parte do judiciário, como algo normal, desejável. Vale dizer, decreta-se a prisão preventiva como estímulo à celebração de acordo de “colaboração premiada”, incidindo no que a doutrina alemã trata como Förderung der Geständnisbereitschaft.[2]
É de se destacar que essa segregação indevida traz consequências psíquicas tão fortes aos acusados que, na prática, atua como verdadeiro vício de consentimento, daí porque dizer-se que não há, na maioria dos casos, a voluntariedade – requisito legal exigido pela lei – nos acordos de colaboração premiada, mormente quando celebrados com réus presos.
Ora, como é cediço, a voluntariedade funciona como requisito essencial para a celebração do pacto e, uma vez ausente ou viciada, tem o condão de anulá-lo. A propósito, leia-se o quanto exposto no caput do artigo 4º, da Lei 12.850/2013:
Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados.[3]
Ressalte-se que a voluntariedade, aqui, não se confunde com a espontaneidade, uma vez que, nesta, o sujeito pratica determinada conduta de forma espontânea, sem quaisquer influências externas. Ou seja, a vontade de levar o ato a efeito nasce por anseio próprio do agente, sem que haja induções que lhe sejam alheais.
A voluntariedade, por sua vez, consoante assevera Luiz Regis Prado, “não significa espontaneidade, isto é, não se exige que o agente não tenha sofrido a influência de qualquer fator externo, pode haver interferências externas”[4]-[5]. Há de se ter em mente, porém, que não se tolera, nem mesmo em hipótese, a coação no sentido de “forçar” o agente a praticar um ato não almejado.
Nesse sentido, para que acordo de colaboração premiada possa ser considerado válido, o colaborador tem de estar livre de qualquer tipo pressão, coação. A propósito, de acordo com a abalizada doutrina de Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues
[...] levando em conta a condição de vulnerabilidade jurídica, técnica, psíquica, biológica ou até mesmo econômica e social do pretenso colaborador, para que garanta a sua voluntariedade há necessidade de acompanhamento e concordância expressa do seu defensor quando da celebração do acordo (devendo o defensor e colaborador declararem a aceitação e assinar o termo do negócio celebrado), bem como deverá o defensor assistir o colaborador nos atos de execução do acordo celebrado, conforme se extrai do art. 6º, incisos III e IV c.c Art. 4º, §§ 6º e 15 ambos da Lei 12.850/2013. Somente com a assistência de um defensor terá o colaborador efetiva consciência das implicações penais, processuais e pessoais do ato de colaboração. [6]
Não obstante a clareza e maestria dos doutrinadores supracitados, impõe-se consignar que a simples presença do advogado não tem o condão de afastar uma possível coação/chantagem, não eliminando, assim, o inafastável vício de vontade quando o acusado/réu celebra um acordo de colaboração premiada preso.
A bem da verdade, a presença de um advogado, embora garanta a consciência do acusado sobre as possíveis implicações do processo penal, não pode assegurar a paz de espírito e a tranquilidade necessárias para a celebração do acordo.
A toda evidência, há que se admitir que, por vontade própria e livre de qualquer pressão psicológica, ninguém se arvoraria na arriscada missão de, ao lado do Estado, desmantelar grandes organizações criminosas se não tivesse um receio muito grande de amargar longos anos recluso numa cela insalubre. É, pois, justamente esse medo incomensurável do cárcere que impulsiona os criminosos a celebrarem os acordos.
Destaque-se, entretanto, que nem sempre se logra êxito na celebração do acordo tão somente com o medo in abstrato de uma futura prisão; assim, nas hipóteses em que o mal [prisão] em abstrato não se mostra suficiente, tem-se adotado uma “inédita” e (in)aceitável metodologia, qual seja, a antecipação, via segregação processual, dos efeitos da possível condenação, para que a estratégia funcione com indutor à firmação do pacto de delação premiada.
É que, preso preventivamente, o imputado/acusado/réu tem uma “amostra grátis”[7] de como será sua vida em caso de condenação. Vale dizer, projeta-se, por meio da segregação cautelar, um trailer “horripilante”[8] de seu futuro, impingindo-lhe o medo, para que ele, depois, “voluntariamente”, celebre um acordo de colaboração premiada, para, num primeiro momento, ver-se solto da prisão cautelar [mal imediato] e, numa segunda ocasião, livrar-se do “mal maior”, que é a condenação em definitivo.
Afirmou-se, não sem motivo, em linhas pretéritas, que a prisão preventiva tem sido utilizada (incabível e ilegalmente, repise-se) como forma de forçar acusados a celebrar acordos de colaboração premiada. Essa prática ilegal não parte só do Ministério Público e da autoridade policial, mas também conta, em diversos casos, com apoio de parcela do Poder Judiciário.
Nesse sentido, basta rememorar um conhecido despacho[9], da lavra do juiz Sergio Moro, de Curitiba/PR, no qual ele revogava uma prisão preventiva de um determinado sujeito se baseando na notícia de que estavam em andamento as tratativas – “contrato preliminar/fase de negociações informais” – de um possível acordo de delação premiada.
Na mesma linha, veja-se trecho de um multicitado parecer do Ministério Público Federal, aviado pelo Procurador da República Manoel Pestana, no qual foi sustentado que:
[...] além de se prestar a preservar as provas, o elemento autorizativo da prisão preventiva, consistente na conveniência da instrução criminal, diante da série de atentados contra o país, tem importante função de convencer os infratores a colaborar com o desvendamento dos ilícitos penais, o que poderá acontecer neste caso, a exemplo de outros tantos.[10] (grifou-se)
Aury Lopes Jr. e Alexandre Moraes da Rosa, ao criticarem o mecanismo de prisão preventiva para delatar, citando o mesmo trecho do parecer supracolacionado, advertem que
[...] o Estado-acusador também lança mão de suas ferramentas legalmente instituídas, ainda que não com esse propósito assumido. É o caso da prisão preventiva, largamente utilizada para criar um ambiente propenso à delação e também pautar o próprio preço da informação. A lógica do "passarinho preso canta melhor" já foi inclusive assumida [...][11]
Resta patente, dessa forma, o contorcionismo hermenêutico que tem sido feito para, mesmo sem o preenchimento dos requisitos da prisão preventiva, validar-se uma segregação cautelar com nítido viés de constrangimento à celebração do acordo. Até porque, como bem assevera Aury Lopes Jr.:
Tudo é mais difícil para quem não aceita o “negócio”. O acusador público, disposto a constranger e obter o acordo a qualquer preço, utilizará a acusação formal como um instrumento de pressão, solicitando altas penas e pleiteando o reconhecimento de figuras mais graves do delito, ainda que sem o menor fundamento.
O processo, ao final, é transformado em um luxo reservado a quem estiver disposto a enfrentar seus custos e riscos, como adverte Ferrajoli.
A superioridade do acusador público, acrescida do poder de transigir, faz com que as pressões psicológicas e as coações (a prisão cautelar virou o principal instrumento de coação) sejam uma prática normal, para compelir o acusado a aceitar o acordo e também a “segurança” do mal menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acusados que se recusam a aceitar a delação ou acordo sobre a pena são considerados incômodos e nocivos, e sobre eles pesarão todo o rigor do Direito Penal “tradicional”, em que qualquer pena acima de quatro anos impede a substituição e, acima de oito anos, impõe o regime fechado.[12] (Grifou-se)
O que o mencionado doutrinador observa não é senão a regra que tem se adotado atualmente: prende-se preventivamente para se obter – de forma forçada – uma colaboração premiada que de voluntária nada tem. Tal prática tornou-se tão rotineira que os próprios requisitos da prisão preventiva[13], constantes do artigo 312, do Código de Processo Penal Brasileiro, tornaram-se prescindíveis, haja vista que, mesmo ausentes, admite-se a prisão processual para, como tem afirmado alguns membros do Ministério Público Federal, “convencer os infratores a colaborar com o desvendamento dos ilícitos penais”.[14]
Esse posicionamento só vem a reforçar de vez a máxima já denunciada por Lênio Streck e André Trindade, segundo a qual “o passarinho para cantar precisa estar preso”.[15] É que, agora, como advertem Aury Lopes Jr. e Alexandre Moraes da Rosa, se o sujeito está preso,delata para sair; se está solto, delata para não entrar.[16] Lamentável!
Nada obstante o quanto até aqui exposto, há que ser em mente que a colaboração premiada, como é fruto também do direito comparado, tem motivado algumas autoridades a valer-se do direito alienígena para justificar o (in)justificável, nem que para isso se deixe de aplicar o próprio regramento processual brasileiro.
Essa observação quem faz é Bruno Espiñeira Lemos, ao afirmar que:
No Brasil, o Ministério Público e o príncipe de Curitiba criaram um nexo importante entre delação premiada e prisão preventiva, em sede da seriada operação lava-jato e é bom que se destaque, que, depois disso, referido nexo, começa a repercutir e receber acolhida em diversos juízos Brasil à fora.
Sem saber (?) as referidas autoridades confundem nosso ordenamento com o ordenamento alemão. Uma confusão conveniente. Pois, ao mesmo tempo em que copiam (sem base jurídica para fazê-lo, eis que contra legem em território pátrio) requisitos da prisão preventiva na Alemanha, como se demonstrará mais adiante, “esquecem” que nas bandas germânicas, em regra, a prisão preventiva tem a duração máxima de até 6 (seis) meses.
E quais seriam os requisitos utilizados na operação lava-jato, copiados da legislação alemã (utilizados implicitamente) e travestidos de legalidade com pedidos de prisão preventiva apresentados explicitamente sob as balizas do art. 312/CPP?
Aqueles que a doutrina e jurisprudência alemã denominam de “fundamentos de prisão apócrifos” (apokryphe Haftgründe), no caso específico, a pressão da opinião pública; estímulo para facilitar a confissão e o estímulo para cooperação com as autoridades de investigação.
É solar o uso dos referidos requisitos alemães da prisão preventiva, aplicados ilegalmente no caso da operação lava-jato, na medida em que não constam em nossa legislação como requisitos para o acautelamento prisional, daí porque, em verdadeiro malabarismo jurídico transforma-se os requisitos que hoje estão previstos no CPP (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal), apenas em arcabouço formal para o verdadeiro móvel substancial anteriormente posto em itálico e em negrito, vindos das terras germânicas[17]-[18].
Ora, cogente consignar uma vez mais que dificilmente um acordo de delação pode(ria) ser considerado válido diante de alguém que se encontra preso – por razões óbvias que justificam a ausência de vontade livre e desembaraçada – com o ilegítimo escopo de estímulo para facilitar a confissão ou estímulo para cooperação com as autoridades de investigação, ambos fundamentos inidôneos e ilegais para a manutenção de prisões preventivas.
Infelizmente, malgrado haja inúmeras advertências da doutrina brasileira repudiando essa abominável sistemática, esse modus operandi [prender-se para obter a “colaboração premiada” do acusado] tem sido utilizado não só na famigerada "operação lava jato"[19] como, também, por inúmeras autoridades afora aquelas de Curitiba/PR.
Nesse ponto, infelizmente e em passos largos para um retrocesso sem precedentes, a “Operação Lava Jato” vem fazendo escola e criando uma nova modalidade de prisão preventiva Brasil afora, qual seja, a prisão para constranger alguém a delatar.
Não fosse isso o bastante, deve-se mencionar, igualmente, a nova (e retrógrada) postura do Supremo Tribunal Federal que, no bojo do habeas corpus 126.292, mudando sua jurisprudência consolidada desde 2009, passou a admitir o cumprimento provisório da pena, quando a decisão condenatória for corroborada em segunda instância.[20] Equivale dizer que não precisa mais haver o trânsito em julgado, como manda(va) o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, para que se dê início à execução da pena.[21]
Poder-se-ia indagar qual a importância dessa decisão para o estudo do tema que ora se propõe a analisar. Explica-se: consectário lógico desse novo cenário jurisprudencial é o fato de que o elemento intimidador da prisão preventiva como ferramenta de coerção para a celebração (forçada) do acordo de colaboração premiada passa a gozar de maior eficácia, de vez que, superada a análise fático-jurídica do processo em segundo grau, dar-se-á, incontinenti, início à (inconstitucional) execução provisória da pena.
Se, antes, a prisão para delatar já impunha terror psicológico; doravante, então, o que se falar? O acusado, uma vez preso, caso se negue a “colaborar voluntariamente” com as autoridades encarregadas da persecução penal, terá suprimidas duas vias de discussão de seu processo, para começar a cumprir sua pena.
Isso porque, agora, de acordo com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, havendo uma sentença penal condenatória e sendo ela ratificada pelo tribunal de segundo grau, estará o Estado autorizado a dar início ao cumprimento provisório da sanção penal, mesmo havendo ainda a possibilidade de revisão do decreto condenatório, o que não é raro de acontecer!
A toda evidência, esse novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal[22] somente vem a fortalecer o constrangimento e o medo que a prisão para delatar impõe ao colaborador, o que, per se, já retira a voluntariedade exigida pela redação do artigo 4º, caput, da Lei 12.850/2013.
Deveras, como se pode constatar, há aqui um ponto da Lei que merece reparos por parte do legislador, já que, não obstante a Lei 12.850/2013, em seu artigo 4º, caput, exija a voluntariedade do colaborador para que o acordo possa ser validado, na prática, meios inadmitidos estão a ser empregados para obter-se, forçadamente, repita-se, a colaboração premiada.
Destarte, por mais que se negue que prisão preventiva serve como método indutor para a celebração de acordo de colaboração premiada, essa negativa não é válida, uma vez que, de acordo com Aury Lopes Jr. e Alexandre Moraes da Rosa:
[...] quando dizem (http://www.conjur.com.br/2017-jan-25/terco-acusados-operacao-lava-jato-foram-presos) que "apenas" 30% dos delatores da operação "lava jato" estavam presos quando fizeram o acordo, há que se considerar o outro lado desses números: dos 70% que fizeram o acordo em liberdade, quantos o fizeram para não serem presos ou foram soltos para fechar o acordo? Essa é a questão. Não se pode desconsiderar, ainda, um outro fator importante em casos assim: a aplicação de penas altíssimas, exemplares, para réus que não quiseram colaborar, cumprindo uma função que se poderia denominar de "prevenção negocial". É um recado claro para o "mercado": faça seu acordo ou se submeta a uma pena altíssima. É pegar ou largar.[23] (grifou-se)
Resta patente, assim, que quase tudo gira em torno da prisão preventiva. Se o réu está preso, delata para sair; se está solto, delata para não entrar. Como argumentam os autores retrocitados, o recado é claro: “É pegar ou largar”.
Há de se ter em mente, todavia, que tal postura transforma, de modo totalmente ilegal, a prisão preventiva em um novo método de tortura – tortura moderna –, por meio do qual ou se aceitam as condições impostas pelo órgão de acusação [contrato de adesão, e não acordo de colaboração propriamente dito], ou se aguarda preso, mesmo que sem razão para tanto – inexistência de “fumus comissi delicti” e “periculum libertatis” –, o desenrolar do “processo penal clássico”.
Destaque-se, porém, que ao agirem dessa forma, as próprias autoridades públicas acabam por colocar em xeque a existência de institutos que podem, sim, ser utilizados de forma positiva no desenrolar do processo penal contemporâneo. Ocorre, contudo, que do modo como estão a ser empregadas, as ferramentas legais, em tese válidas e eficazes, por meio de uma deturpação hermenêutica, passaram a ser utilizadas de forma “equivocada”, ilegal e, por que não dizer, imoral.
A toda evidência, tem-se percebido, hodiernamente, que prisão preventiva para delatar passou a ser o meio – ilegítimo – para alcançar o fim – espúrio -, que é a colaboração premiada, a qual, na maioria dos casos que envolve réus presos, de voluntária nada tem.
À guisa de conclusão, sustenta-se que essa postura reprovável por parte de certas autoridades estatais, embasada no suposto combate à corrupção, vem somente a consolidar – de vez – o estado policialesco no qual, infelizmente, os fins [ainda que lícitos] justificam os meios [ilegítimos e imorais].