O presente artigo visa demostrar a ilegalidade na utilização do instituto da colaboração premiada como medida indutora à celebração de acordos de colaboração premiada entabulados, principalmente, com réus presos.

O tema ora tratado tem gerado ampla repercussão desde o advento da Lei 12.850/2013 – Lei das Organizações Criminosas –, quando se agigantaram as prisões preventivas como verdadeiro indutor à celebração de acordos de colaboração premiada.

No início, com uma postura mais firme e contrária à forma com que se estava a utilizar o “novo” mecanismo de obtenção de provas, grande parte dos estudiosos do Direito questionou esse reprovável “modus operandi”, através do qual se prendia – e ainda se prende – para forçar os eufemísticos “acordos” de colaboração premiada.

Ainda na fase “embrionária” da multicidada “Operação Lava Jato”, que foi um lamentável divisor de águas no processo penal brasileiro, tentou-se, com todas as forças, contestar a ideia da já severamente criticada “prisão para delatar”. Afirmava-se, àquela época, que não existia qualquer tipo de coação nos negócios jurídicos processuais entabulados entre agentes delitivos e membros do Ministério Público.

Posteriormente, passou-se a, com certa discrição, admitir a ideia de que a prisão seria um meio válido para o atingimento de um fim justo. Era o começo da implementação da velha máxima maquiavélica, segundo a qual os fins justificam os meios.

Mais recentemente, de modo aberto e em tom empolgado, um culto Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, estudioso do Direito Penal, em matéria publicada no site MidiaNews, foi peremptório ao dizer que:

“A turma do colarinho branco, que fica com os pés dobrados em cima de uma cadeira, tomando uísque e comendo caviar, e cujos filhos mamaram na mamadeira da corrupção, se criaram desde o berço com dinheiro público. Essa gente não aguenta cadeia. Porque você tira o chão dessa gente. Essa gente perde o chão quando você a coloca na cadeia”.[3]

Tal matéria em tudo se alinha a um despacho[4] da lavra do juiz Sergio Moro, de Curitiba/PR, publicado meses atrás, no qual ele revogava uma prisão preventiva de um determinado sujeito se baseando na notícia de que estavam em andamento as tratativas – “contrato preliminar/fase de negociações informais” – de um possível acordo de delação premiada.

Esse documento trouxe à tona, tal qual a recente fala do Procurador de Justiça de Mato Grosso, o que há muito tempo grande parte dos estudiosos das ciências jurídico-criminais vem questionando: a (insofismável) utilização da prisão preventiva como método de coerção para a obtenção (forçada) de acordos de colaboração premiada.

Ora, não se pode perder de perspectiva, ainda, que, num passado não muito distante, o Ministério Público Federal, na pessoa do Procurador da República Manoel Pestana, defendeu também abertamente a tese – que não tem qualquer respaldo legal, ressalte-se – de que as prisões preventivas podem, sim, ser utilizadas para obtenção de acordos de colaboração premiada.[5]

Com efeito, com o avançar da “Operação Lava Jato”, tal prática tornou-se inegável e, pior, vem fazendo escola Brasil afora. Consolidou-se de vez a máxima já denunciada por Lênio Streck e André Trindade de que “o passarinho para cantar precisa estar preso”.[6] É que, agora, como advertem Aury Lopes Jr. e Alexandre Moraes da Rosa, se o sujeito está preso, delata para sair; se está solto, delata para não entrar.[7]

Nesse cenário conturbado, a lei base das delações/colaborações (12.850/13), tão aplaudida e admirada por muitos, está a ser alvo de distorções e manipulações ilegais e, sobretudo, imorais. Esse desvirtuamento que vem sendo feito, destaque-se, em nada contribui para a consolidação dessa ferramenta legal que, se bem empregada, tem o condão gerar bons frutos do ponto de vista probatório.  

Perceba-se que a Lei de Organizações Criminosas – que melhor tratou da chamada colaboração premiada – exige, no “caput” do artigo 4º, que os acordos sejam celebrados voluntariamente, ou seja, sem qualquer tipo de pressão – física e/ou psicológica.

Observe-se, ainda, que tamanha foi a preocupação do legislador com a voluntariedade do colaborador na celebração dos acordos de colaboração premiada, que o §7º, do artigo 4º, da Lei 12.850/13, estabeleceu uma audiência de homologação, cuja finalidade precípua é justamente a averiguação da regularidade, legalidade (do acordo) e voluntariedade (do colaborador).

Nada obstante, o mandamento legal nesse sentido, tem-se visto às claras uma desvirtuação no emprego do instituto da colaboração premiada que leva a reboque, para a mesma vala (da ilegalidade), a já banalizada prisão cautelar. Esse desvio de finalidade que está a ser implementado, repita-se, tão somente põe em xeque a própria existência do instituto.

A questão é simples: não estando presentes os requisitos da prisão preventiva (“fumus commissi delict” e “periculum libertatis”), em tese, não se pode decretá-la. Sem a constrição cautelar da liberdade ambulatorial do investigado/acusado/réu, há mais chances para o exercício da ampla defesa e, por conseguinte, menos interesse, por parte dos acusados, no firmamento de “acordos”.

Nesse panorama, o acusador público, sem muitas opções, mas contando com o apoio de parte do judiciário, faz uso de prisões preventivas infundadas – pois que a celebração de acordo de colaboração premiada não é requisito nem para a decretação tampouco para a revogação da prisão preventiva – como método para forçar/induzir o investigado/acusado/réu a “contar” o que sabe, sob pena de sofrer as drásticas consequências do “processo penal clássico”.

Afinal, como bem anota Aury Lopes Jr.:

Tudo é mais difícil para quem não aceita o “negócio”. O acusador público, disposto a constranger e obter o acordo a qualquer preço, utilizará a acusação formal como um instrumento de pressão, solicitando altas penas e pleiteando o reconhecimento de figuras mais graves do delito, ainda que sem o menor fundamento. [...] O processo, ao final, é transformado em um luxo reservado a quem estiver disposto a enfrentar seus custos e riscos, como adverte Ferrajoli. A superioridade do acusador público, acrescida do poder de transigir, faz com que as pressões psicológicas e as coações (a prisão cautelar virou o principal instrumento de coação) sejam uma prática normal, para compelir o acusado a aceitar o acordo e também a “segurança” do mal menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acusados que se recusam a aceitar a delação ou acordo sobre a pena são considerados incômodos e nocivos, e sobre eles pesarão todo o rigor do Direito Penal “tradicional”, em que qualquer pena acima de quatro anos impede a substituição e, acima de oito anos, impõe o regime fechado.[8]

Com efeito, preso preventivamente – prisão essa sem prazo, frise-se – e tolhido do regular exercício de seus direitos constitucionalmente garantidos, o acusado/réu, muitas vezes, já sem qualquer condição psicológica, cede às pressões levadas a efeito pelas autoridades públicas e, “voluntariamente” (acredite se quiser!), celebra o tão almejado acordo de colaboração premiada, passando, assim, a ditar, inicialmente, os rumos da persecução penal.

Em síntese, tal postura transforma, de modo totalmente ilegal, a prisão preventiva em um novo método de tortura – tortura moderna –, por meio do qual ou se aceitam as condições impostas pelo órgão de acusação (contrato de adesão, e não acordo de colaboração propriamente dito), ou se aguarda preso, mesmo que sem razão para tanto (inexistência de “fumus comissi delicti” e “periculum libertatis”), o desenrolar do “processo penal clássico”.

Deveras, ao agirem dessa forma, as próprias autoridades públicas, como dito alhures, colocam em xeque a existência de institutos que podem, sim, ser utilizados de forma positiva no desenrolar do processo penal contemporâneo. Ocorre, todavia, que do modo como estão a ser empregadas, as ferramentas legais, válidas e eficazes, por meio de uma deturpação hermenêutica, passaram a ser utilizadas de forma “equivocada” e, sobretudo, ilegal!

A toda evidência, tem-se percebido, hodiernamente, que “prisão preventiva para delatar” passou a ser o meio (ilegítimo) para alcançar o fim (espúrio), que é a colaboração premiada, a qual, na maioria dos casos que envolve réus presos, de voluntária nada tem.

Resta observar, em conclusão, que essa postura reprovável por parte de certas autoridades estatais, embasada no suposto combate à corrupção, vem somente a consolidar de vez o estado policialesco em que, como dito, infelizmente, os fins – ainda que lícitos – justificam os meios – ilegítimos e imorais.           


Notas

[3] http://www.midianews.com.br/judiciario/turma-do-colarinho-branco-delata-porque-nao-aguenta-cadeia/313184

[4]http://www.conjur.com.br/2017-fev-23/moro-ordena-prisao-recua-saber-acusado-negocia-delacao. Acesso em 01/03/2017.

[5]http://www.conjur.com.br/2014-nov-27/parecer-mpf-defende-prisoes-preventivas-forcar-confissoes. Acesso em 01/03/2017.

[6]http://www.conjur.com.br/2014-nov-29/diario-classe-passarinho-pra-cantar-estar-preso-viva-inquisicao. Acesso em 01/03/2017. Acesso em 01/03/2017.

[7] http://www.conjur.com.br/2017-fev-03/limite-penal-qual-proposta-indecente-torna-viavel-delacao-premiada

[8] Prefácio de Aury Lopes Jr. na Obra “Barganha e Justiça Criminal Negocial”, de Vinicius Gomes de Vasconcelos. 


Autores

  • Filipe Maia Broeto Nunes

    Advogado Criminalista. Integrante da Banca do Escritório de Advocacia Valber Melo Advogados Associados. Pós-Graduando em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - FDUC/PT em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM. Pós-Graduando em Ciências Penais pela Universidade Candido Mendes - UCAM. Pós-Graduando em Direito Constitucional e Administrativo pela Escola Paulista de Direito - EPD. Membro da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso - OAB/MT. Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas - ABRACRIM e Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM.

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    Valber Melo

    advogado, especialista em direito penal e processual penal, direito público e ciências criminais. Doutorando em Direito pela Universidade Museo Social Argentino, Professor titular de Direito Processual Penal e Direito Penal da UNIC- Universidade de Cuiabá; do ESUD – Escola Superior de Direito de Mato Grosso, Professor de direito penal e processo penal do curso de pós-graduação do IDP - Instituto de Direito público, Professor de Direito Penal e Processual do Curso Preparatório Damásio de Jesus e da ESA- Escola Superior de Advocacia. Membro da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da OAB/MT e da Comissão de Direito Constitucional. Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas.

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