A possibilidade de aposentadoria especial ao servidor público, leia-se, servidores ocupantes de cargo efetivo vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social, está claramente esculpida no artigo 40, parágrafo 4º, da Carta Magna, precisamente em seus incisos I, II e III. Não iremos entrar no mérito da questão nominal do benefício que aqui classifico como aposentadoria especial nas seguintes modalidades: “portadores de deficiência”, “atividades de risco” e para aqueles que “exercem atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.
Referida nomenclatura se deu pelos próprios incisos dispostos no parágrafo 4º do artigo supracitado. Vejamos:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
A grande celeuma presente até então é simples: Ora, se a Constituição Federal autoriza adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadorias “especiais”, por que até agora não foram criadas as respectivas leis complementares?!
Eis o grande problema enfrentado no dia a dia desses servidores. A administração pública está adstrita ao princípio da legalidade, em outras palavras a administração pública só pode fazer o que está previsto em lei, e como avaliar e conceder benefícios “especiais” se ainda não existe a lei?
Pois bem, é nesse ponto que queremos chegar e comentar aos senhores os desfechos jurisprudenciais.
Não é novidade no mundo jurídico que devido a mora de legislação complementar, muitos militantes ingressam com mandado de injunção, ferramenta jurídica aplicável no caso de ausência de lei para que outra legislação existente seja considerada por analogia até a publicação de lei complementar específica.
Foi isso que ocorreu com as aposentadorias especiais previstas nos incisos I a III, do parágrafo 4º, do artigo 40, da Constituição Federal. Uma enxurrada de ações sobrecarregaram o poder judiciário em busca de medidas que sanassem a ausência de lei complementar específica para a concessão desses benefícios. Logo, em 24 de abril de 2014, o Supremo Tribunal Federal editou a Sumula Vinculante nº 33, vejamos:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
Vale uma pequena e valiosa observação, a Sumula Vinculante nº 33, abrangeu apenas as regras de aposentadorias previstas para os servidores que exercem suas atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. E àqueles que exercem atividade de risco??
Afastando a questão de entendimento de que aqueles que exercem atividades de risco podem também estar inseridos no grupo daqueles que exercem atividades que prejudiquem sua saúde e ou integridade física, o que de fato não é o entendimento de quem vos escreve, posto que existe um dispositivo constitucional específico para o caso. Como nos pedidos da aposentadoria especial esculpida no inciso III, do § 4º, do art. 40 da CF, o judiciário também foi aclamado por diversas ações para que fosse saneada a ausência de lei específica nos casos do inciso II do referido parágrafo.
Nesse sentido, por meio dos MI 6770, MI 6773, MI 6780 e MI 6874, o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal determinou que os pedidos de aposentadorias dos guardas municipais fossem apreciados, aplicando, no que couber, os termos da Lei Complementar nº 51/1985.
Em seu voto justificou que “A periculosidade das atividades de Segurança Pública sempre é inerente a função, e, em relação aos integrantes das Guardas Civis foi empiricamente retratada pela ORDEM DOS POLICIAIS DO BRASIL (http://opb.net.br/noticias-detalhe.php?idRow=4194), ao apontá-los como a terceira carreira com o maior número de mortes nos dez primeiros meses de 2016, em um total de 26 casos, abaixo somente dos 251 casos da Polícia Militar e dos 52 casos da Polícia Civil e acima dos agentes do sistema penitenciário, que contabilizaram 16 óbitos.”.
Logo, temos fortes precedentes do Supremo Tribunal Federal para aplicação da Lei Complementar nº 51/1985 nas aposentadorias de guardas municipais, cujas regras não exigem limite de idade, apenas tempo de contribuição sendo 30 anos para os homens, com pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, e 25 anos para as mulheres com pelo menos 15 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.
Nesse sentido, concluo que o exercício do cargo de guarda municipal por si só caracteriza a atividade de risco por ele prestada, valendo-se ainda de mandado de injunção para que sejam aplicadas as regras constantes na Lei Complementar nº 51/1985.