[1] Aqui se utiliza do princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de proibição do excesso e proibição da insuficiência.
[2] O estado jurídico de inocência, e a consequente presunção de inocência, não incidem apenas no campo sancionatório stricto sensu, mas também, e fundamentalmente, na esfera da proteção de direitos de um modo geral, como é o caso dos concursos públicos. Todavia, opera a presunção de inocência, no campo administrativo e no terreno penal, com diferenças sensíveis. A regra do in dubio pro reo possui mais clara aplicação no processo penal, relevando-se de alcance mais restrito em outras áreas (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. RT. 4ª ed. p. 397-430).
[3] Tal relativização da presunção de inocência, com muito mais razão se aplica em outras áreas do direito, como o administrativo e o eleitoral, onde o princípio também possui aplicação.
[4] Conforme o voto do Relator Min. Luiz Fux: A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida, segundo a lição de HUMBERTO ÁVILA (Teoria dos Princípios. 4. edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005), como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial a de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação criminal até que transitada em julgado a decisão penal condenatória. [...] Sendo assim, a ampliação do seu espectro de alcance operada pela jurisprudência desta Corte significou verdadeira interpretação extensiva da regra, segundo a qual nenhuma espécie de restrição poderia ser imposta a indivíduos condenados por decisões ainda recorríveis em matéria penal ou mesmo administrativa. O que ora se sustenta é o movimento contrário, comparável a uma redução teleológica, mas, que, na verdade, só reaproxima o enunciado normativo da sua própria literalidade, da qual se distanciou em demasia. [...] A presunção de inocência, sempre tida como absoluta, pode e deve ser relativizada para fins eleitorais ante requisitos qualificados como os exigidos pela Lei Complementar nº 135/10. [...] Nessa ordem de ideias, conceber-se o art. 5º, LVII, como impeditivo à imposição de inelegibilidade a indivíduos condenados criminalmente por decisões não transitadas em julgado esvaziaria sobremaneira o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, frustrando o propósito do constituinte reformador de exigir idoneidade moral para o exercício de mandato eletivo, decerto compatível com o princípio republicano insculpido no art. 1º, caput, da Constituição Federal. Destarte, reconduzir a presunção de inocência aos efeitos próprios da condenação criminal se presta a impedir que se aniquile a teleologia do art. 14, § 9º, da Carta Política, de modo que, sem danos à presunção de inocência, seja preservada a validade de norma cujo conteúdo, como acima visto, é adequado a um constitucionalismo democrático.
[5] Voto da Relatora Min. Rosa Weber: A prática de novo crime ou falta grave no curso da execução da pena reclama uma reação imediata do Poder Público, sob pena de inviabilização da disciplina penitenciária e do sistema de mérito e demérito que lhe é inerente. Se exigido o trânsito em julgado de condenação pelo crime caracterizador da falta grave, a reação perder-se-ia no tempo, com a real possibilidade de sua ocorrência quando já cumprida a pena em execução [...] Há que diferenciar as consequências disciplinares e as sanções penais decorrentes da prática de novo crime no curso de execução da pena por condenação anterior. A aplicação das sanções penais pela prática do novo crime, usualmente pena privativa de liberdade, está sujeita ao processo penal, com as garantias a ele inerentes, inclusive a presunção de inocência. Já a aplicação das sanções disciplinares por força da prática de novo crime submete-se a processo administrativo disciplinar, com as garantias próprias. A prática de novo crime constitui incidente na execução de pena imposta após julgamento condenatório, em que garantido ao réu o devido processo legal, com a observância da presunção de inocência [...] Isso no tocante à condenação em execução, sendo oportuno relembrar que a presunção de inocência tem lugar antes, e não depois do julgamento condenatório. De outra parte, se, no curso da execução da pena, o condenado pratica falta grave, há consequências disciplinares, inclusive a possível regressão de regime. Acaso a falta grave também tipifique crime, o condenado sofrerá consequências na execução da pena pela condenação preexistente, e igualmente responderá a novo processo penal tendo por objeto o novo crime. As consequências disciplinares não constituem sanções imponíveis ao novo crime, mas sim pertinentes à execução da pena imposta pela condenação pelo crime anterior. Nesse contexto, não há falar em punição antecipada pelo novo crime cometido, já que a regressão é sanção disciplinar decorrente de incidente na execução da pena pela condenação preexistente, tendo a presunção de inocência operado antes do juízo condenatório.
[6] Voto do Relator Min. Schietti Cruz: o adolescente que pratica ato infracional não pode ser equiparado ao adulto imputável autor de crime, pois, de acordo com o artigo 228 da Constituição Federal, os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis e estão sujeitos às normas da legislação especial. Por esse motivo e considerando que a medida socioeducativa não representa punição, mas mecanismo de proteção ao adolescente e à sociedade, de natureza pedagógica e ressocializadora, não há de se falar em ofensa ao princípio da não culpabilidade, previsto no artigo 5°, LVII, da Constituição Federal, pela sua imediata execução.
[7] Assim o voto do Relator Min. Teori Zavascki: Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fática probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado[...] Realmente, a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias. Nessa trilha, aliás, há o exemplo recente da Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que, em seu art. 1º, I, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado. É dizer, a presunção de inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado. Não é diferente no cenário internacional. Como observou a Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85.886 (DJ 28/10/2005), “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema”. [...] Nesse ponto, é relevante anotar que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis (art. 117, IV, do CP). Isso significa que os apelos extremos, além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionada a fatos e provas, não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional. Assim, ao invés de constituir um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado, acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal. Nesse quadro, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - único meio de efetivação do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias. Sustenta-se, com razão, que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias. Isso é inegável: equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Ou seja: havendo plausibilidade jurídica do recurso, poderá o tribunal superior atribuir-lhe efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos.
[8] Assim o voto do Min. Roberto Barroso na MC-ADC 43: Muito embora uma das leituras possíveis do art. 283 do Código de Processo Penal (com redação dada pela Lei nº 12.403/2011) limite a prisão às hipóteses de trânsito em julgado, prisão temporária ou prisão preventiva, deve-se conferir ao preceito interpretação que o torne compatível com a exigência constitucional de efetividade e credibilidade do sistema de justiça criminal. [...] Em primeiro lugar, a Constituição brasileira não condiciona a prisão –mas,sim, a certeza jurídica acerca da culpabilidade –ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, e não sua irrecorribilidade. Para chegar a essa conclusão, basta uma leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art. 5º da Carta de 1988, à luz do princípio da unidade da Constituição. Enquanto o inciso LVII define que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, logo abaixo, o inciso LXI prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Assim, é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão. Em segundo lugar, a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. [...] Na discussão sobre a execução da pena depois de proferido o acórdão condenatório pelo Tribunal competente, o princípio da presunção de inocência está em tensão com o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos objetivos (prevenção geral e específica) e bens jurídicos (vida, dignidade humana, integridade física e moral, etc.) tutelados pelo direito penal, com amplo lastro na Constituição (arts. 5º, caput e LXXVIII e 144). Nessa ponderação, com a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição, há sensível redução do peso do princípio da presunção de inocência e equivalente aumento do peso atribuído à exigência de efetividade do sistema penal. É que, de um lado, já há demonstração segura da autoria e materialidade e necessariamente se tem por finalizada a apreciação de fatos e provas. E, de outro, permitir o enorme distanciamento temporal entre fato, condenação e efetivo cumprimento da pena (que em muitos casos conduz à prescrição) impede que o direito penal seja sério, eficaz e capaz de prevenir os crimes e dar satisfação à sociedade. Nessa situação, o sacrifício que se impõe ao princípio da não culpabilidade –prisão do acusado condenado em segundo grau antes do trânsito em julgado –é superado pelo que se ganha em proteção da efetividade e da credibilidade da Justiça. E mais: interditar a prisão quando já há condenação em segundo grau confere proteção deficiente a bens jurídicos constitucionais tutelados pelo direito penal muito caros à ordem constitucional de 1988.
[9] O STF no ARE 851109 entendeu que a competência para o decreto de prisão é do juiz de origem (juiz da condenação). Assim também tem entendido o STJ (AgRg no AREsp 591833), deferindo a execução provisória da pena, mas encaminhando cópias ao juízo de origem (juiz da condenação) a fim de expedir mandado de prisão e guia de execução provisória da pena.
[10] Tecnicamente deve-se falar em julgamento pela segunda instância e não julgamento pelo segundo grau de jurisdição nem em julgamento em apelação, porque aplicável a execução provisória da pena também em sede de julgamento pela segunda instância em competência originária (STJ - EDcl no RESP 1.484.415).
[11] Tecnicamente deve se falar em exaurimento da segunda instância, porque se pendente embargos declaratórios, incabível a execução provisória. Assim o STJ: Na hipótese, no entanto, ainda se encontram pendentes de apreciação os embargos de declaração opostos em face do acórdão que julgou o recurso de apelação, razão pela qual, não exaurida a jurisdição do Tribunal de origem, está obstada a determinação de mandado de prisão para execução provisória da pena (precedente). (STJ. HC 396.414/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)
[12] No STJ não tem se admitido o mesmo entendimento em sede de PRD, prevalecendo o art. 147 da LEP (necessidade de trânsito em julgado para execução). Assim o STJ: Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. (STJ. EREsp 1619087/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017).
[13] Ainda está pendente de julgamento pelo STF (RE 1235340) a compatibilidade do art. 283 do CPP com a soberania dos veredictos (art. 5º XXXVIII “c” CF), ganhando ainda mais força com a previsão expressa do art. 492 I “e” do CPP, que estabelece a execução provisória da pena decorrente de condenação pelo Tribunal do Júri, quando igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão.