Aguardar o trânsito em julgado para, só a partir de então, executar a pena, confere proteção deficiente a objetivos e bens jurídicos tutelados pela ordem constitucional.

1. Garantismo Integral.   

Não se duvida que nosso processo penal é garantista. E assim deve continuar sendo. Todavia, é preciso bem compreender o que é o garantismo. Para muitos, o garantismo serviria apenas para beneficiar o réu, como forma de proteção de seus direitos fundamentais individuais. Isso não está incorreto, mas está incompleto. Por isso essa forma de visualizar o garantismo é chamado de hiperbólico monocular. É hiperbólico porque é aplicado de uma forma exagerada e é monocular porque só enxerga os direitos fundamentais do réu. Contrapõe-se ao garantismo integral, que visa resguardar os direitos fundamentais não só dos réus, mas também das vítimas e da sociedade. Em outras palavras, o que se propõe é um direito processual penal garantista e funcional, que garanta os direitos do réu, mas também seja eficiente a atingir a proteção da sociedade.

A vítima possui direitos fundamentais, violados em razão da prática criminosa (vida, integridade física, dignidade sexual, patrimônio, etc.), devendo, portanto, também ser tutelados pelo direito penal e processual penal. Quando a sociedade não é a própria vítima do crime, inegavelmente ela sofre violação aos seus direitos em razão de toda e qualquer prática criminosa (a ordem pública, a paz social, a segurança geral, etc.), que também devem ser defendidos pelo sistema penal e processual penal. Por isso, não se pode visualizar o sistema penal e processual penal tão somente como um aparato próprio à salvaguarda de direitos do réu. No crime, a vítima e a sociedade também tiveram direitos violados, que merecem ampla tutela.

 Em outras palavras, ao se visualizar o garantismo de forma míope, como forma de proteção do réu contra os abusos estatais olvidando a proteção da sociedade, observamos um enfraquecimento do sistema penal e processual penal, e consequentemente, dos aparatos estatais atuantes na persecução criminal, atenuando, por conseguinte, o poder-dever estatal de punir criminosos, de desmantelar grandes organizações criminosas, de coibir graves crimes, enfim, mitigando a possibilidade de transformar a realidade social em prol da paz, segurança e do bem comum, exatamente o que se espera do sistema judicial e em especial do sistema judicial-penal.

Já de algum tempo tem-se difundido no âmbito jurídico que o Direito Penal deveria ser utilizado como sendo a ultima ratio, bem como, na aplicação do Direito, devam ser observados ao máximo os direitos e garantias fundamentais do cidadão que venha a ser investigado ou processado criminalmente. Estamos de acordo integralmente com tais premissas. A questão que se pretende na presente – e brevíssima – análise é tentar demonstrar que há alguns equívocos nas premissas e conclusões que se têm tomado com fundamento em ideais garantistas, incorrendo-se – não raras vezes – no que temos denominado de garantismo hiperbólico monocular, hipótese diversa do sentido proposto por Luigi Ferrajoli (ao menos em nossa leitura). Se é possível definir de forma bastante sintética e inicial, a tese central do garantismo está em que sejam observados rigidamente os direitos fundamentais (também os deveres fundamentais, dizemos) estampados na Constituição. Normas de hierarquia inferior (e até em alterações constitucionais) ou então interpretações judiciais não podem solapar o que já está (e bem) delineado constitucionalmente na seara dos direitos (e deveres) fundamentais. Embora eles não estejam única e topicamente ali, convém acentuar já aqui que o art. 5º da Constituição está inserto em capítulo que trata “dos direitos e deveres individuais e coletivos”. Assim, como forma de maximizar os fundamentos garantistas, a função do hermeneuta está em buscar quais os valores e critérios que possam limitar ou conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito Processual Penal.[...] Por esse espectro, importa que, diante de uma Constituição que preveja, explícita ou implicitamente, a necessidade de proteção de determinados bens jurídicos e de proteção ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados, incumbe o dever de se visualizarem os contornos (integrais, e não monoculares, muito menos de forma hiperbólica) do sistema garantista. [...] Vale dizer: quer-se estabelecer uma imunidade – e não im(p)unidade – dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado e também a proteção dos interesses coletivos. Se todos os Poderes estão vinculados a esses paradigmas – como de fato estão –, especialmente é o Poder Judiciário que tem o dever de dar garantia aos cidadãos (sem descurar da necessária proteção social) diante das eventuais violações que eles virem a sofrer.[...] Quando dizemos que tem havido uma disseminação de uma ideia apenas parcial dos ideais garantistas (daí nos referirmos a um garantismo hiperbólico monocular) é porque muitas vezes não se tem notado que não estão em voga (reclamando a devida e necessária proteção) exclusivamente os direitos fundamentais, sobretudo os individuais. Se compreendidos sistemicamente e contextualizados à realidade vigente, há se ver que os pilares do garantismo não demandam a aplicação de suas premissas unicamente como forma de afastar os excessos injustificados do Estado à luz da Constituição (proteção do mais fraco). Quer-se dizer que não se deve invocar a aplicação exclusiva do que se tem chamado de “garantismo negativo”. Hodiernamente (e já assim admitia Ferrajoli embrionariamente, embora não nessas palavras), o garantismo penal não se esgota numa visão de coibir (apenas) excessos do Leviatã (numa visão hobesiana). Em percuciente análise do tema ora invocado, Gilmar Mendes já se manifestou de forma abstrata acerca dos direitos fundamentais e dos deveres de proteção, assentando que “os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção [...], expressando também um postulado de proteção [...]. Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [...]  (b) Dever de segurança [...], que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas; [...] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental à proteção. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a não-observância de um dever de proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental. [...]”. É o que se tem denominado – esse dever de proteção – de garantismo positivo. Sintetizando, em nossa compreensão, embora construídos por premissas e prismas um pouco diversos, o princípio da proporcionalidade (em seus dois parâmetros: o que não ultrapassar as balizas do excesso e da deficiência é proporcional) e a teoria do garantismo penal expressam a mesma preocupação: o equilíbrio na proteção de todos (individuais ou coletivos) direitos e deveres fundamentais expressos na Carta Maior. Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável. Se a onda continuar como está, poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal (FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral [e não o garantismo hiperbólico monocular] e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009).

É dizer, será tanto ilegítima a omissão estatal do dever de proteção da sociedade, por atuação insuficiente dos seus órgãos repressivos, quanto o excesso eventualmente cometido em desfavor do imputado, ao argumento de ser devida a proteção penal efetiva de toda a coletividade. Em contraponto, à proibição de excesso dos órgãos e agentes estatais em relação ao indivíduo a quem se imputa a prática de infração penal, releva também dar igual importância à proibição de proteção insuficiente de toda a coletividade, pelo mesmo Estado (STRECK. Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade. Revista da AJURIS, ano XXXII, nº 97, março⁄2005, p. 180).

Diante de uma Constituição que prevê a necessidade de proteção da sociedade, além da necessidade de proteção dos investigados e/ou processados, o garantismo deve ser lido com sua dupla face. O que se propõe, portanto, é a visão do garantismo processual penal integral, enfim, um garantismo negativo (proibição do excesso) e garantismo positivo (proibição da insuficiência e dever de proteção)[1].


2. Presunção de inocência ou da não culpabilidade.

A presunção de inocência[2] significa que todos são presumidamente inocentes até a condenação criminal transitada em julgado. Em outras palavras, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

No Brasil, nenhum princípio foi levado tão ao extremo como o da presunção de inocência ou da não culpabilidade, que em razão de uma exegese exacerbada, acabou transformando tal princípio em um valor absoluto. 

É verdade, e disso não se duvida, que a CF (art. 5º LVII) consagra no âmbito processual penal o princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade), que possui implicações como regra de processo (o ônus da prova é da acusação, impedindo-se que alguém seja obrigado a produzir prova contra si mesmo), regra de julgamento (in dubio pro reo) e regra de tratamento (que impede que o suspeito, o indiciado, o denunciado ou o réu, sejam tratados como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário, impedindo, assim, restrições antecipadas aos direitos dos cidadãos, salvo a concessão de cautelares em caráter excepcional).


3. A relativização da presunção de inocência

Todavia, a presunção de inocência não é um valor absoluto, como toda e qualquer garantia constitucional. A presunção de inocência é princípio que pode ser relativizado quando em conflito com outros valores de similar importância constitucional[3]. O núcleo da presunção de inocência não pode ser relativizado (teoria dos limites dos limites). Todavia, a presunção de inocência possui além do núcleo (que não pode ser relativizado), um âmbito de proteção mais ampla (proteção prima facie), que pode ser relativizado com base no princípio da proporcionalidade (ponderação de interesses), quando outros valores constitucionais sobrepujarem. Essa é uma tendência de vários países democráticos pelo mundo afora. E no Brasil, também percebemos essa evolução. Vejamos exemplos colhidos dos nossos Tribunais Superiores:

 3.1. Na Lei da Ficha Limpa (LC 135/10), a inelegibilidade se dá àqueles condenados criminalmente (pelos crimes nela referidos) em julgamento colegiado. Entendeu o STF, na ADI 4578, pela mitigação da presunção de inocência em razão da moralidade eleitoral (art. 14 § 9º CF).

A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9º, da Constituição Federal.(ADI 4578, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012)[4]

3.2. A Súmula 444 do STJ, que trata dos maus antecedentes, tem como base a presunção de inocência: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.  Da mesma forma decidiu o STF, em sede de repercussão geral:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. (STF. RE 591054, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 25-02-2015 PUBLIC 26-02-2015).

É verdade que o STF nesse julgado registrou entendimentos contrários, sob a exegese de que a presunção de inocência não é um direito absoluto, podendo ser relativizada (princípio da proporcionalidade) ante outros princípios constitucionais (no caso, a igualdade e a individualização da pena). O que chama a atenção é que, em julgados posteriores, o Pleno do STF (HC 94.620 e 94.680) reconheceu a possibilidade de mudar de entendimento, instando a PGR a reencaminhar o caso ao pleno do STF para reanálise do tema (aproximando-se à hipótese de anticipatory overruling).

3.3. Também observamos na jurisprudência a desnecessidade de sentença condenatória transitada em julgado: a) para a regressão de regime em razão de novo crime (art. 118 I LEP – sob o fundamento de se tratar de medida sancionatória-disciplinar no âmbito da execução penal); b) para impedir benefícios penais (sob o fundamento de se tratar de avaliação do mérito do réu para alcançar benesses legais), tal qual o art. 89 da Lei 9099/95 (suspensão condicional do processo) e art. 33 § 4º da Lei 11343/2006 (tráfico com redução da pena); c) para justificar a prisão preventiva, conforme o art. 312 do CPP (garantia da ordem pública - em razão do risco de reiteração criminosa):

O art. 118, I, da Lei 7.210/1984 prevê a regressão de regime se o apenado “praticar fato definido como crime doloso ou falta grave”. Para caracterização do fato, não exige a lei o trânsito em julgado da condenação criminal em relação ao crime praticado. Precedentes. (STF. HC 110881, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 07-08-2013 PUBLIC 08-08-2013)[5]

A suspensão condicional do processo é benefício que não alcança o acusado que esteja sendo processado ou condenado por outro crime. Precedentes. Recurso desprovido. (STF. RHC 79460, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/1999, DJ 18-05-2001 PP-00091 EMENT VOL-02030-02 PP-00410 RTJ VOL-00177-02 PP-00838)

O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o   preenchimento   pelo  Réu  de  todos  os  requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii)   não  dedicação  em  atividade  criminosa;  iv)  não  integrar organização criminosa.  O  crime  de  tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no  artigo  5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de  determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito,  atendendo,  assim,  ao  princípio  da  vedação  de proteção deficiente.  Assim,  é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações  penais  em  curso  para formação da convicção de que o Réu se dedica  à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto  no  artigo  33,  §4º,  da  Lei  11.343/06  (STJ. EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017)

Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. (STJ. RHC 70.698/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)

3.4.Inquéritos e ações penais em curso, quando demonstrativos da reiteração delitiva e da contumácia na prática criminosa pelo agente, são considerados como vetores impeditivos da aplicação do princípio da insignificância, ao argumento de que tais circunstâncias denotam maior grau de reprovabilidade do comportamento lesivo.

Conforme entendimento pacífico desta Corte Superior de Justiça, apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. (STJ. AgRg no REsp 1706031/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018)

3.5. Em matéria infracional, também observamos a relativização da presunção de inocência. É cabível o imediato cumprimento da medida de internação aplicada ao adolescente em sentença, ainda que este tenha recorrido da decisão, e mesmo que ele não tenha sido internado provisoriamente durante o processo infracional. Tem entendido o STJ não haver violação ao princípio da presunção de inocência, ante o escopo precípuo da medida de internação, qual seja, a reeducação, invocando, ainda, o princípio da intervenção precoce (art. 100, parágrafo único, VI, ECA). 

Condicionar a execução da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional. (STJ. HC 301.135/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 01/12/2014)[6]


Autor

  • Cleber Couto

    Promotor de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. Coordenador Regional das Promotorias de Justiça da Educação, Infância e Juventude. Membro do Grupo de Atuação Especial no Combate ao Crime Organizado. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família. Bacharel em Direito pela Unifenas. Pós-Graduado em Direito Civil pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Doutorando em Direito Civil pela Universidad de Buenos Aires, Argentina.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

COUTO, Cleber. Presunção de inocência, garantismo integral e a execução provisória da pena. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5955, 21 out. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/65339. Acesso em: 13 nov. 2019.

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