1. A (IN)ADEQUAÇÃO CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DO PROTESTO CAMBIAL DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA
Neste artigo será analisada a conformidade do protesto de certidões de dívida ativa tendo por parâmetros a Constituição Federal e o ordenamento infraconstitucional, atendo-se particularmente aos questionamentos doutrinários e jurisprudenciais relativos ao tema.
1.1 VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE
Um dos primeiros aspectos a serem destacados consiste na violação do princípio da estrita legalidade, quando da realização de protestos cambiais das certidões de dívida ativa. A lei regula de forma exaustiva o procedimento para cobrança dos créditos tributárias, não havendo regulamentação específica para o protesto de títulos de natureza pública.
A estrita legalidade é a diretriz básica de orientação da administração pública e de seus agentes, haja vista que toda a atividade administrativa estatal deve ser obrigatoriamente prevista e autorizada por lei, sob pena presunção de ilicitude de condutas exorbitantes (CARVALHO FILHO, 2010, p. 21).
Implica em clara ilegalidade a ação do Estado quando protesta certidões de dívida ativa, pois inexiste factualmente um procedimento próprio, de natureza pública e de acordo com a lei de execução fiscal, para a realização de protesto de títulos públicos.
Buscou-se simplesmente dar aparência de legalidade ao protesto de certidões de dívida ativa através de inclusão de norma autorizativa genérica na lei de protestos mercantis. Todavia, não há qualquer afinidade entre o regime de cobrança de tributos e o regime jurídico mercantil aplicável ao protesto.
O legislador deveria, minimamente, ter editado lei própria disciplinando especificamente o protesto de certidões de dívida ativa com atenção a suas peculiaridades.
Sem qualquer dúvida o protesto de certidões de dívida ativa é absolutamente ilegal, transmudando-se numa tentativa do fisco em realizar a cobrança indireta de tributos, os quais sabemos somente poder ser exigidos mediante execução fiscal.
Considere-se que a noção de legalidade se fortalece com o surgimento do Estado Moderno, especialmente com a noção de que na mesma medida em que o Estado legisla, também possui o dever de submeter-se a tais leis (CARVALHO FILHO, 2010, p. 21).
Convém assinalar é justamente por conta do princípio da legalidade que a relação jurídico-tributário se constitui em relação de direito e não de poder. Implica dizer, a arrecadação de tributos deve se dar com autorização dos representantes do povo e de acordo com a lei (ROTHMANN, 2016, p. 234-241).
O poder de tributar é, ao mesmo tempo, um dever de tributar, pois baseado no princípio da legalidade. A tributação não é somente a expressão da soberania estatal, mas sim do dever para com a sociedade.
Daí a necessidade que esta atividade esteja rigidamente respaldada por normas jurídicas editadas pelos poderes competentes, sobretudo respaldada pelos princípios e normas constitucionais, especialmente pelos direitos e garantias fundamentais.
Nesse sentido:
O princípio da legalidade é multissecular, com previsão inaugural na carta Magna Inglesa de 1215, do Rei João Sem-Terra. Á época, a nobreza e plebe, reunindo esforços e se insurgindo contra o poder unipessoal de tributar, impuseram ao príncipe um estatuto, visando inibir a atividade tributária esmagadora do governo. Em outras palavras, objetivavam impor a necessidade de aprovação prévia dos súditos para a cobrança dos tributos (…). A esse propósito, (…) “foi por razões tributárias que nasceu o Estado Moderno de Direito”. (SABBAG, 2015, p. 59).
Como evidenciado, problemas antigos continuam presentes, pois de um lado temos um Estado com poderes cada vez mais ampliados e, de outro, contribuintes cada vez mais enfraquecidos. A tributação no Brasil continua sendo uma mera relação de sujeição, uma relação de poder na qual sabemos quem possui a hegemonia.
O poder executivo simplesmente impõe suas razões através de regulamentos administrativos através do cooptação da classe política ou mesmo pela construção do ideário normativo através da indicação de ministros do Supremo Tribunal Federal.
A validade democrática das normas é posta em xeque, haja vista o parlamento não representa mais os interesses do povo, mas sim seus próprios interesse. Mesmo a velha legalidade burguesa não representa mais um freio aos interesses de Estado.
Releva manifestar que:
O estamento burocrático desenvolve padrões típicos de conduta ante a mudança interna e no ajustamento à ordem internacional. Gravitando em órbita própria não atrai, para fundir-se, o elemento de baixo, vindo de todas as classes. Em lugar de integrar, comanda; não conduz, mas governa. Incorpora as gerações necessárias ao seu serviço, valorizando pedagógica e autoritariamente as reservas para seus quadros, cooptando-os com a marca de seu cunho tradicional. O brasileiro que se distingue há de ter prestado sua colaboração ao aparelhamento estatal, não na empresa particular, no êxito dos negócios, nas contribuições à cultura, mas numa ética confuciana de bom servidor, como carreira administrativa e curriculum vitae aprovado de cima para baixo (FAORO, 2001, 831-832).
A mera legalidade colocada como critério de validade de atos jurídicos não mais subsiste, na medida em que se o Estado não observa direitos e garantias fundamentais na edição de suas normas, não há como se falar em representatividade e democracia.
O Brasil é considerado o país que possui a maior tributação em relação ao seu Produto Interno Bruto, sendo o considerado o país que possui a maior tributação dentre os 17 países analisados da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).
Em entrevista publicada na Folha de São Paulo, especialistas alertaram que a tributação no Brasil incide muito mais sob pessoas de renda inferior, aumentando a desigualdade social existente no país.
Em notícia publicada pela Agência de Notícias da Conferência Nacional da Indústria ressaltou-se a necessidade de reformar do sistema tributário, por conta da complexidade e ineficiência do sistema tributário brasileiro que somente gera a elevação constante da carga tributária, gerando insegurança jurídica e prejudicando o crescimento da economia nacional.
Daí a necessidade de se vislumbrar a validade dos atos jurídicos tanto através dos princípios jurídicos quanto da própria Constituição e de seu sentido evolutivo e garantista, através da crescente ampliação das liberdades e garantias fundamentais, assim concebidas como um freio ao império estatal.
Considere-se que mais importante do que enumerar direitos, classifica-los segundo sua natureza ou fundamentos, quanto a sua origem, o mais relevante é garanti-los, impedindo a constante violação das respeitáveis declarações de direitos (BOBBIO, 2004, p. 17-22).
O administrador público está completamente subordinado à lei e aos direitos fundamentais e quando houver dissonância entre a atividade estatal e o Estado de Direito, deve este prevalecer (CARVALHO FILHO, 2010, p. 22).
A legalidade representa, ainda, uma garantia do indivíduo contra abusos do Estado consoante assevera a Constituição da República que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei (NUCCI, 2009, 94-95).
A doutrina fala em duas espécies de legalidade: a legalidade estrita e mera legalidade – a primeira dirige-se aos aplicadores do direito e prescreve que as leis devem ser aplicadas de acordo com sua textualidade e a segunda, diz respeito a reserva absoluta de lei (NUCCI, 2009, 94-95).
Analisados os pressupostos teóricos da legalidade, vejamos agora decisões recentes versando sobre a legalidade do protesto de certidões de dívida ativa, considerando a compatibilidade entre o protesto de certidões de dívida ativa e a legislação infraconstitucional.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar Recurso Extraordinário versando sobre protesto de certidão de dívida ativa considerou lícita a prática, pois autorizada pelo parágrafo único do art. 1º da lei de protesto (STF, ARE 939264 SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 21/01/2016, Publicado em: DJe 15/02/2016).
O Superior Tribunal de Justiça (Segunda Turma, REsp 1126515 PR 2009/0042064-8), reconheceu a possibilidade de protesto de certidões de dívida ativa, pois se trata de título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, CPC) regido pela lei 6.830/1980 cujo protesto estaria disciplinado pelo parágrafo único da Lei 12.767/2012.
Em outra decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no REsp 1450622 SP 2014/0091402-0) decidiu sobre a possibilidade e legalidade do protesto de certidões de dívida ativa pois autorizado nos termos da Lei 9.9491/1997, sob o argumento de que a possibilidade de cobrança do tributo via execução fiscal não impediria o protesto da certidão de dívida ativa.
Em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo julgada no ano passado (TJ-SP - APL: 00330505720128260564 SP 0033050-57.2012.8.26.0564), consignou-se que o protesto de certidões de dívida ativa é legal, pois cabível segundo o artigo 1º, parágrafo único, da lei 9.492/2012, inclusive havendo na hipótese lei municipal autorizadora.
Em ação declaratória do Tribunal de Justiça do São Paulo também julgada no ano de 2015 (TJSP - AI: 21639079820158260000 SP 2163907-98.2015.8.26.0000), restou assegurada a legalidade do protesto de certidões de dívida ativa porquanto autorizada nos termos da lei 12.767/2012, assim como o protesto não teria somente o objetivo de caracterizar a impontualidade do devedor.
Em decisão mais recente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF - APC: 20140110811798) manifestou-se que o protesto de Certidões de Dívida Ativa seria permitido, pois autorizado pelo parágrafo único do art. 1º da Lei n. º 9.492/97.
Em sentido contrário, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, APL 10071702220158260053 SP 1007170-22.2015.8.26.0053) reconheceu a ausência de interesse no protesto de débitos inscritos em dívida ativa, ne medida em que o tal título goza legalmente de presunção de certeza e liquidez.
Em análise de mandado de segurança (TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, APL 10233693320158260114 SP 1023369-33.2015.8.26.0114) versando sobre o protesto de certidões de dívida ativa o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo estabeleceu a ilegalidade e desnecessidade do protesto de certidões de dívida ativa, na medida em que os meios para cobrança de dívida tributárias encontram-se disciplinados na Lei 6.830/80.
Em agravo de instrumento referente à impugnação de medida cautelar de sustação de protesto TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, (AI 21041715220158260000 SP 2104171-52.2015.8.26.0000) consignou-se a plena ilegalidade de protesto de certidões de dívida ativa, na medida em que tais títulos gozam de presunção de liquidez, certeza e inexigibilidade ex lege.
Pela análise das decisões transcritas constata-se que a majoritária jurisprudência reconhece a legalidade do protesto de certidões de dívida ativa, pois de acordo com o disposto no parágrafo único do artigo 1º da lei 9.492/1997.
Ainda que seja boa parte da jurisprudência reconheça como legal a prática de protesto de certidões de dívida ativa a questão não foi superada, especialmente em vista da incompatibilidade entre os regimes jurídicos aplicáveis à cobrança de tributos e ao protesto mercantil.
Denota-se a superficialidade com que a matéria tem sido tratada por boa parte da jurisprudência para a qual a simples existência de norma autorizativa aposta em lei extravagante seria o suficiente para dar legalidade à prática de sanção política contra contribuintes.
1.2 INCOMPETÊNCIA DOS TABELIONATOS PARA O PROTESTO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA
A possibilidade de protesto de certidões de dívida ativa implicaria na atribuição de capacidade tributária ativa aos tabelionatos para a cobrança de tributos, o que seria é vedado pelo ordenamento jurídico.
O sistema constitucional tributário pode ser definido por seus princípios de natureza constitucional que estabelecem um conjunto de normas fundamentais e gerais de Direito Tributário (ATALIBA, 1968, p. 8).
A constitucionalização do direito tributário implicou na restrição da liberdade legislativa do Congresso Nacional, ao estabelecer a competência tributária de cada membro da federação, assim como delimitou, de forma exaustiva, as limitações ao poder de tributar e a divisão de receitas tributárias (MORAES, 2009, p. 855-856).
A Constituição em si não instituiu tributos, mas sim, estabeleceu normas definindo a repartição da competência tributária entre os diversos entes federativos, ou seja, atribuiu a estes o poder para criar tributos, desde que a lei criadora do tributo seja editada pela pessoa jurídica constitucionalmente competente (MORAES, 2009, p. 856).
O modelo federativo adotado pela Constituição Federal implicou no estabelecimento de diversos princípios, dentre eles a criação de uma esfera de competência tributária de cada ente federativo, para que lhe seja garantida renda própria para o exercício de sua autonomia política e administrativa (MORAES, 2009, p. 858).
A repartição das competências tributárias inibe o exercício de tal poder em relação a outro ente político não comtemplado com tal poder. Caso haja a invasão de competência de outro entre tributante ocorre a chamada bitributação, vedada pela Constituição (HARADA, 2016, p. 454).
Somente um ente político poderá deter a competência para instituição do tributo, não podendo haver a instituição de dupla competência para criação do tributo. Pode haver, contudo, a possibilidade de delegação da competência tributária ativa para outro ente político.
Não pode, todavia, a cobrança de tributos realizar-se de forma enviesada, sem atribuição da capacidade tributária ativa por meio, como se verifica no caso do protesto de certidões de dívida ativa em que, de certo modo, autoriza-se a realização de cobrança de tributos por meio dos tabelionatos.
A competência tributária não pode ser delegada pelos entes políticos dotados de capacidade para a instituição de tributos, tal como a União delegar sua competência para a criação do imposto sobre grandes fortunas para outros entes político, como os municípios (OLIVEIRA, 2016). O ente político pode, contudo, atribuir sua capacidade tributária ativa a outro.
A capacidade tributária ativa consiste no poder de realizar a arrecadação de tributos, promover a fiscalização e execução de normas, serviços e atos no exercício desta capacidade, enquanto a competência tributária somente pode ser atribuída por pela Constituição não podendo ser objeto de delegação (OLIVEIRA, 2016).
Os tabelionatos não possuem competência para realizar o protesto de certidões de dívida ativa na medida não se afigura possível a delegação da competência de arrecadar tributos para outras pessoas jurídicas, a não ser entes políticos, bem como pelo fato de que somente por lei complementar podem-se editar normais gerais em matéria tributária (NEPOMUCENO, 2016).
Somente podem ser delegadas as funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou executar normas, serviços, atos ou decisões administrativas a outro ente político, ou seja, somente de pessoa jurídica de direito público interno a outra (NEPOMUCENO, 2016).
Sem qualquer sombra de dúvida o protesto de certidões de dívida ativa busca tão somente coagir o sujeito passivo ao pagamento do tributo, inclusive como bem reconhece da jurisprudência que defende a legalidade de tal prática. Neste sentido, vejamos o entendimento jurisprudencial relativo ao tema.
Em análise de Recurso Extraordinário oriundo do Estado do Rio Grande do Sul (RE: 358221 RS), o Supremo Tribunal Federal deixou assente que é plenamente possível a delegação da capacidade tributária ativa e que essa se difere da competência tributária para instituição do tributo, que via de regra é indelegável.
Em decisão versando sobre Recurso Extraordinário advindo do Estado de Santa Catarina (STF, RE 406538 SC), o Ministro Gilmar Mendes explicitou o entendimento da corte, no sentido de ser possível a delegação da capacidade tributária ativa do ente político.
Em decisão do Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos EREsp: 655800 AL 2010/0055452-4) referente a contribuição instituída pelo artigo 64 da lei 4.870/1965 restou assegurada a possibilidade de atribuição a entes privados da capacidade tributária ativa, desde que realizado mediante expressa previsão legal.
Em análise de Recurso Especial (STJ, REsp: 310210 MG 2001/0030113-4) versando sobre conflito de competência em matéria tributária entre Estado e a União restou definida a possibilidade de delegação da capacidade tributária ativa, nela incluída a possibilidade de delegação das atividades administrativas e fiscalizatórias do ente político dotado e capacidade tributária.
A partir das decisões transcritas, admite-se a possibilidade de delegação da capacidade tributária ativa a entes políticos e privados diversos daquele que detém a competência constitucional para instituição do tributo.
No caso em análise denota-se a possibilidade de delegação da capacidade tributária ativa de ente político a tabelionatos, o que por sua vez não autoriza o protesto de certidões de dívida ativa, na medida em que tal procedimento é absolutamente ilegal, não havendo lei complementar em matéria tributária disciplinado tal possibilidade.
1.3 A CONSTITUCIONALIDADE DO PROTESTO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA
O legislador constituinte produziu diversos mecanismos para proceder à validação dos atos normativos e sua adequação à Constituição da República. Para que possa se realizar tal controle, é preciso que haja uma constituição rígida e atribuições de competência para que determinados órgãos considerem a constitucionalidade das normas (LENZA, 2009, p. 149).
Quanto aos tipos de inconstitucionalidade fala-se em inconstitucionalidade por ação ou omissão. Havendo ato comissivo do Poder Público fala-se em inconstitucionalidade por ação e, havendo ausência de norma ou ação estatal, fala-se em inconstitucionalidade por omissão (LENZA, 2009, p. 160-161).
Além disso, pode-se falar em inconstitucionalidade formal ou material. A inconstitucionalidade formal se verifica quando a lei ou ato normativo contiver vícios em seu processo de formação (LENZA, 2009, p. 164).
O vício material, por sua vez, implica no fato de que o conteúdo da norma, sua substância, afronta preceito ou princípio constitucional. Implica dizer que existe uma incompatibilidade entre o conteúdo da norma e da Constituição Federal (LENZA, 2009, p. 164).
Existe ainda o controle preventivo e repressivo. O controle preventivo ocorre durante o processo de criação da norma, no processo legislativo, momento em que tal poder afere antecipadamente a compatibilidade entre a Constituição e o ato normativo editado (LENZA, 2009, p. 166).
O controle repressivo ocorre não sobre o projeto de lei, mas sobre a lei publicada, de modo que o órgão encarregado do controle de constitucionalizada aferirá se a lei ou ato normativo impugnado possui ou não adequação em face da Constituição (LENZA, 2009, p. 170).
Trata-se no controle realizado de forma concentrada pelo Supremo Tribunal Federal ou de forma difusa por qualquer órgão judicial nacional.
Como manifesta Canotilho (2003, p. 959), a inconstitucionalidade surge da desconformidade de atos normativos para o texto constitucionais e podem ser divididos em vícios formais, materiais e procedimentais.
Vejamos que a lei 12.767, que autorizou o protesto de certidões de dívida ativa, seria inconstitucional, pois decorreu de conversão de Medida Provisória que tratava de diversos assunto, e não somente da possibilidade de protesto de certidões de dívida (NEPOMUCENO, 2016).
A matéria foi incluída de forma sub-reptícia na medida provisória, não havendo afinidade lógica entre as diversas matérias objeto da medida provisória e a instituição do protesto de certidões de dívida ativa, havendo a violação dos artigos 59 e 62 da Constituição Federal (NEPOMUCENO, 2016).
A medida provisória, ainda que seja espécie normativa, não se trata de lei no sentido estrito do termo. A medida é adotada pelo Presidente da República mediante ato monocrático e unipessoal, sem participação do Congresso que, posteriormente, poderá discuti-la e convertê-la em lei (LENZA, 2009, p. 421-423).
Conforme assegura o artigo 62 da Constituição poderá o Presidente da República em caso de relevância e urgência adotar medidas provisórias com força da lei, devendo imediatamente submetê-las ao Congresso (LENZA, 2009, p. 421-423).
É possível aduzir a lei 12.767/2012 padece de vício formal, na medida em que viola a liberdade de atuação empresarial e a livre iniciativa (Art. 5º, inciso XIII e 170, II e IV), bem como implica na outorga de poderes ao Estado não devidamente regulamentado (art. 174).
Convém mencionar que a Súmula 70 do Supremo Tribunal Federal considera inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para a cobrança de tributo. Mutatis mutandis, o protesto de certidões de dívida ativa implica na restrição do crédito da empresa.
A súmula 323 do Supremo manifesta ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos.
A súmula 457 do Supremo Tribunal Federal aduz não ser lícito ao poder público proibir que o contribuinte adquira estampilhas, despaches mercadorias nas alfândegas ou restrinja a atividade comercial da empresa.
As súmulas apresentadas de modo geral tratam da impossibilidade, por parte do Estado, de restringir indevidamente a atividade empresarial, sobretudo como se verifica no caso de protesto de certidões de dívida ativa.
Portanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5135 que considerou constitucional o protesto de certidões de dívida ativa não levou em conta os precedentes da própria corte.
O Novo Código de Processo Civil claramente exige que os Tribunais observem seus precedentes quando sejam proferidos novos julgados, o que como analisado não ocorreu no presente caso.
Ademais, é com clareza solar que a possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa implica na violação dos princípios constitucionais da livre iniciativa, da liberdade de concorrência, da garantia e defesa da propriedade privada e da preservação da empresa.
A livre iniciativa trata-se de princípio fundamental do direito da empresa, inscrito no artigo 170 da Constituição Federal pelo qual o exercício de qualquer atividade econômica ou profissional é livre em território nacional (LEITE, 2016).
A liberdade de concorrência, por sua vez, trata-se de princípio constitucional da ordem econômica pelo qual o Estado assegura o equilíbrio concorrencial entre as empresas, seja através de órgãos como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ou através das agências reguladoras (LEITE, 2016).
A garantia da propriedade privada e o princípio da preservação da empresa são os alicerces que asseguram o exercício de atividade empresarial, na medida em que o Poder Público somente deverá agir quando o mercado, por si, não puder solucionar suas dificuldades de modo espontâneo (LEITE, 2016).
O Superior de Tribunal de Justiça considerou ser legal o protesto de certidões de dívida ativa através do julgamento do Recurso Especial nº 1.126.515-PR, tendo o Supremo Tribunal Federal se manifestado pela constitucionalidade de tal procedimento.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (APC: 20140110914789) considerou ser constitucional o protesto de certidões de dívida ativa bem como sua norma autorizativa, tendo havido o respeito ao processo legislativo em sua formação.
O Tribunal Regional Federal da 3ª região (TRF-3 - AI: 1009 SP 0001009-50.2015.4.03.0000), apresentado o mesmo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e sem inovar a matéria, considerou constitucional a lei nº 12.767/2012 pelo qual seria possível o protesto de certidões de dívida ativa.
Em decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (AI: 22170734520158260000 SP 2217073-45.2015.8.26.0000) restou reconhecida a constitucionalidade do artigo 25 da Lei nº 12.767/2012, pois se pode a certidão de dívida instrumentalizar a execução, tanto mais produzir efeito menor (protesto).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP - APL: 10418429020148260053 SP 1041842-90.2014.8.26.0053) considerou inválida e viciada pela inconstitucionalidade formal a norma que autorizou o protesto de certidões de dívida ativa, na medida em que houve violação ao processo legislativo (artigos 59 e 62 da Constituição Federal), bem como por tratar-se de medida abusiva e desproporcional.
Em recente decisão datada de 09/11/2016, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta da Constitucionalidade nº 5135, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, entendeu ser constitucional e correta a utilização de protesto pelo fisco para realizar a cobrança de certidões de dívida ativa.
A Confederação Nacional da Indústria questionou a constitucionalidade do artigo 1º da Lei 9.492/1997 que permitiu a inclusão da certidão de dívida ativa entre os títulos protestáveis. Votaram pela improcedência da ação os ministros Teoria Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli e Luiz Fux.
Por sua vez, os ministros Marco Aurélio e Edson Facho votaram pela procedência da ação, assim como o Ministro Lewandowski que considerou o protesto de certidões de dívida ativa uma sanção política ao contribuinte, violando os direitos do contribuinte e do devido processo legal. Ademais, considerou o protesto ato unilateral da administração, com finalidade de constranger o devedor.
A decisão em questão pode ser considerada absolutamente controversa, pois desvinculada dos precedentes do próprio Supremo Tribunal Federal e contrária aos direitos fundamentais dos contribuintes.
Denota-se que essa decisão não levou em conta a gravidade da situação, da clara existência de sanção política no protesto de certidões de dívida ativa, na existência de incompetência dos tabelionatos para cobrança de tributos e inclusive na própria inconstitucionalidade formal do instituto.
O que efetivamente pesou nessa decisão foi o interesse do Poder Executivo, na medida em que o protesto de certidões de dívida ativa trata-se de um meio eficaz para coagir o contribuinte ao adimplemento do tributo. Eficaz, mas ilegal.
O que se vislumbra é que o Supremo Tribunal Federal, ao invés de cumprir sua missão institucional que consiste na guarda Constituição Federal, tem pautado suas decisões tanto mais em razões de Estado do que em razões de Direito.
Talvez isto se dê em razão da indicação política dos membros do Supremo Tribunal Federal que acaba repercutindo na jurisprudência da corte de forma indireta. A corte tem sido nos últimos anos tanto mais uma chanceladora de atos do Poder Executivo do que uma corte constitucional.
O modelo de indicação de ministros do Supremo Tribunal tem sido amplamente criticado pela doutrina, em que se afirmar que tal sistema de indicação seria arcaico e gerador de crises políticas, haja vista a “proximidade” existente entre a figura do Presidente da República e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (RIBEIRO, 2016, p. 13)
O parâmetro de aferição da constitucionalidade das decisões deve, ainda que teoricamente, seguir o texto constitucional em sua unidade ética e normativa. Ao que parece, as razões de Estado tem sido o critério orientativo do Supremo Tribunal Federal.
Vejamos que a finalidade primordial da jurisdição consiste na promoção de eficácia das normas de direito substantivo, previstas no ordenamento jurídico (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2011, p. 157). Vejamos que "trata-se de garantir que o direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento jurídico preservado em sua autoridade e a paz e ordem na sociedade favorecidas pela imposição da vontade do Estado. O mais elevado interesse se satisfaz através que se satisfaz do exercício da jurisdição é, pois, o interesse da própria sociedade" (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2011, p. 157).
No presente caso, a proteção dos contribuintes foi deixada de lado, haja vista seria contrário aos interesses do Executivo julgar inconstitucional o protesto de certidões de dívida ativa. Trata-se de apenas outra forma de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo.
A legitimidade da justiça constitucional repousa na ideia de complementaridade entre Democracia, Estado e Direito, representados pela posição do parlamento (democracia) e pela justiça constitucional (Estado de Direito) (ARAÚJO, 2013, p. 189-190).
Ainda que tenham o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecido a constitucionalidade e legalidade do instituto, denota-se que realização do protesto de certidões de dívida ativa é inadequado pois sua lei instituidora padece de vício formal, implicando ainda em violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da liberdade de concorrência e do devido processo legal.
1.4 SANÇÕES POLÍTICAS
As chamadas sanções política tratam-se de medidas tomadas pelo poder público com a finalidade de obrigar o sujeito passivo ao adimplemento da obrigação tributária, normalmente utilizadas em períodos de ausência democracia num país, razão pela qual são tidas por inconstitucionais (LIMA; MOREIRA; BALSAMÃO, 2016, p. 1).
A sanção política é chamada de coação indireta pois é utilizada pelo fisco para exigência de forma indevida do crédito tributário, haja vista que o meio correto para cobrança do tributo é através da execução fiscal (LIMA; MOREIRA; BALSAMÃO, 2016, p. 2).
As sanções políticas não possuem mais fundamento constitucional, tal como vemos no caso de inscrição no CADIN, protesto de certidões de dívida ativa, indisponibilidade universal de bens, sonegação de certidões de dívida ativa e outros procedimentos abusivos (HARADA, 2009).
A adoção de qualquer prática que configure sanção política implica violação direta à Constituição e a seus princípios informadores, portanto, não admissíveis num Estado Democrático de Direito.
A principal característica das sanções políticas tributárias consiste em sua incompatibilidade ontológica com o direito, pois ao Estado apenas é licito proceder a arrecadação de tributos consoante normas e princípios constitucionais e infraconstitucionais (LIMA; MOREIRA; BALSAMÃO, 2016, p. 3).
Nas palavras do tributarista Raul Haidar as certidões de dívida ativa são dotadas de liquidez e certeza, não havendo a necessidade de seu protesto, pois tal título já serve de base para instrumentalizar a execução fiscal (HAIDAR, 2016).
A utilização de sanções políticas implica em nítida violação ao princípio da legalidade e a observância por parte do poder público dos limites ao poder de tributar. Tanto que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem vedado a utilização de sanções políticas na seara tributária (LIMA; MOREIRA; BALSAMÃO, 2016, p. 4).
Mas mesmo com a atuação proativa de jurisprudência no combate às sanções políticas, a administração pública contínua a utilizar destes expedientes para coagir o contribuinte a realizar o adimplemento da dívida tributária (LIMA; MOREIRA; BALSAMÃO, 2016, p. 4).
A noção de legalidade parte do princípio de que não há obrigação sem que exista previamente uma lei válida que a preveja. Ou seja, não basta apenas a existência de lei, mas que tal norma esteja de acordo com o ordenamento no qual está inserida (LIMA; MOREIRA; BALSAMÃO, 2016, p. 5).
Neste sentido, pode-se afirmar convictamente que a utilização de sanções políticas, tal como o protesto de certidões de dívida ativa implica numa grave violação ao princípio da legalidade.
Considere-se que:
No plano conceitual, o princípio da legalidade tributária se põe como um relevante balizamento ao Estado-administração no mister tributacional. O Estado de direito tem-no como inafastável garantia individual a serviço dos cidadãos implicando uma inexorável convergência (...) de ambos: se há Estado de Direito, há, reflexamente, a legalidade no fenômeno da tributação. Em outro giro, se prevalece o arbítrio estatal, tampouco existirá o Estado de Direito (SABBAG, 2014, p. 58).
A utilização de sanções políticas implica também no princípio da separação dos poderes, pois na medida em que o Poder Executivo se utiliza de meios indiretos para obrigar o sujeito passivo ao pagamento do tributo está invadindo as competências do Poder Judiciário, responsável por realizar a execução forçada do tributo (LIMA; MOREIRA; BALSAMÃO, 2016, p. 6).
Como enfatiza Alexandre de Moraes (2009, p 407) a Constituição busca preferencialmente evitar o arbítrio e a violação dos direitos fundamentais, prevendo a existência dos poderes do Estado e do Ministério Público, com suas respectivas competências.
A Lei de Execução fiscal (Lei 6.830/80) inclusive prevê em seu artigo 38 que apenas é admissível a discussão da dívida ativa da Fazenda Pública em execução judicial, a não ser nas hipóteses legalmente previstas de propositura de mandado de segurança, ação de repetição de indébito, ação anulatória, precedida de depósito do valor do débito do débito (LIMA; MOREIRA; BALSAMÃO, 2016, p. 9).
A utilização de sanções políticas pode inclusive acarretar a responsabilização das pessoas jurídicas de direito público quando constatados danos ao contribuinte, caso em que a responsabilização do Estado será de índole objetiva, podendo inclusive serem apresenta pelo poder público ações regressivas contra os agentes responsáveis pela violação da lei (LIMA; MOREIRA; BALSAMÃO, 2016, p. 10).
Vejamos inicialmente o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores e Estaduais relativamente ao conceito e caracterização de sanções políticas por parte do Estado, para a partir disso analisar a caracterização do protesto de certidões de dívida ativa enquanto sanção política.
Em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (STF - ADI: 173 DF), restou pacificado que não é admissível que se imponham à obrigação de quitação de tributos ao contribuinte como um requisito para a prática de atos da vida civil ou de natureza empresarial.
Tal prática caracteriza sanção política implicando no uso de normas de forma enviesadas para obrigar o contribuinte ao adimplemento do tributo, implicando violação ao livre exercício profissional.
Em decisão da Suprema Corte (STF - RE: 591033 SP), tendo por objeto a anulação de execução fiscal municipal por diminuto o valor executado, e tendo por base lei estadual, restou configurada sanção política, pois não é dado a ente político diverso interferir na tributação de outro, bem como é obrigação do ente tributante proceder ao lançamento, inscrição e cobrança judicial de créditos, consoante o devido processo legal.
Em sede de Recurso Especial (STJ - REsp: 1104228 TO 2008/0249724-0), apreensão de mercadorias pelo fisco restou definido que se constitui em sanção política a sem a devida lavratura de auto de infração, pois constitui-se em condição de validade do ato materialização do fato gerador em auto de infração.
Em análise de Recurso Extraordinário (STF - RE: 550769 RJ) tratando sobre a exigência de quitação de tributos para a concessão de registro especial de funcionamento para indústria de cigarros definiu-se que são critérios configuradores da sanção política a verificação simultânea dos seguintes requisitos: a) Relevância do valor do crédito tributário; b) Manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato e aplicação de penalidade; c) Manutenção proporcional e razoável do devido processo legal do controle de validade dos créditos.
Com base nestes parâmetros o Supremo Tribunal Federal entendeu que não teria se verificado naquele caso a sanção política, estipulando que a sanção política se verifica quando o valor devido ao fisco seja razoável e que se observe o devido processo legal na aplicação da penalidade e no controle de validade dos créditos.
Em julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (REEX 10024140023250001 MG) restou consignada a impossibilidade de exigência de quitação de débitos tributários para reativação da inscrição cadastral da empresa devedora, pois tais exigências configuram sanção política e, além disso, fere o direito constitucional ao livre exercício de atividades econômicas.
Em julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE, AGV 00057190620098060001 CE 0005719-06.2009.8.06.000) em que se configurou a prática de sanção política o fisco impediu a empresa de emitir notas fiscais a não ser que realizasse o pagamento de débitos fiscais em aberto.
O Tribunal claramente assentou que o Estado possui meios próprios para a cobrança do crédito tributário, não podendo se utilizar de meios indiretos para obrigar o devedor ao adimplemento do débito.
Depois de se analisar julgados relativos à configuração de sanção política, seu conceito e caracterização na jurisprudência dos tribunais pátrios, agora serão apresentadas decisões que tratem especificamente da configuração de sanção política ou não na ocorrência de protesto de certidões de dívida ativa.
Em julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APL 10331125620158260053 SP 1033112-56.2015.8.26.0053) consignou-se que o protesto de certidões de dívida ativa constitui sanção política desnecessária e abusiva, violadora do devido processo legal e da legalidade, pois não é dado ao Estado constranger o sujeito passivo ao pagamento do tributo de forma ilegal.
Em agravo de instrumento julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (AI: 20251060820158260000 SP 2025106-08.2015.8.26.0000), consignou-se que o protesto de certidão de dívida ativa além de representar patente ilegalidade, pois o título em si goza de presunção de liquidez, legitimidade e certeza, representa também sanção política pois impede o exercício da atividade econômica privada.
Em julgamento de outro Agravo de Instrumento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP - AI: 21062454520168260000 SP 2106245-45.2016.8.26.0000) consignou-se a desnecessidade de protesto de certidões de dívida ativa, configurando tal prática sanção política na medida em que a cobrança de tributos deve ser realizada de acordo com o previsto na Lei 6.830/1980.
A partir das premissas apresentadas, é possível constatar que a realização de protesto de certidões de dívida ativa é inconstitucional pois constitui-se em violação a estrita legalidade, representa sanção política ao contribuinte, representa intromissão indevida do poder público na atividade empresarial, assim como está em contrariedade a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.