INTRODUÇÃO
Dados colhidos do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Mulheres (INFOPEN Mulheres), cujo órgão responsável é o Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), revelam o preocupante crescimento da população carcerária feminina durante o início do século XXVI até os tempos atuais. De acordo com o referido relatório realizado em 2017, houve um crescimento de 656% do contingente prisional feminino entre o período de 2000 a 2016.
Referidos dados inspiram a problemática deste artigo. Parte-se da premissa de que a legislação atual fortalece os processos de marginalização e estigmatização da população negra, em especial, da mulher negra. As estatísticas apresentadas no desenvolvimento do presente trabalho comprovam o aumento do aprisionamento feminino. Este aumento, portanto, na visão dos estudos comprovados, foi demasiadamente elevado em relação ao masculino, o que aponta para um problema recente em relação às mulheres e o sistema prisional.
Assim como ocorre com os homens, há uma nítida predominância de mulheres negras no sistema prisional. Para demonstrar a relação do encarceramento em massa como o racismo no Brasil, verificou-se imprescindível uma breve análise histórica sobre a história do preconceito no país. Serão colacionados dados que apontam o aumento da população carcerária após a promulgação da Lei nº 11.343/06, e o seu perfil: mulher, negra e jovem. Além dos problemas causados pela referida legislação na realidade fática prisional.
Nesse contexto, este artigo pretende verificar a relação entre o encarceramento de mulheres, em especial mulheres negras e o crime de tráfico de drogas. A metodologia utilizada para a análise foi a descritiva-analítica, a partir de dados oficiais, bibliografias especializadas e julgados1. Os resultados alcançados demostram o fracasso da guerra às drogas, eis que se trata de um sistema seletivo e segregador que atinge apenas a parcela da população que já se encontra em extremo grau de vulnerabilidade em decorrência do preconceito, do machismo, da desigualdade social, do alto índice de desemprego e do abandono escolar, servindo assim o sistema prisional como mais uma forma de opressão social aos grupos minoritários.
1. ANÁLISE PRÁTICA DA LEI Nº 11.343/06 – LEI DE DROGAS
A lei 11.343 de 23 de agosto de 2006 tipifica em seus artigos 28 e 33 as condutas de usuário e traficante, não obstante, a referida lei não é suficiente elucidativa para permitir uma interpretação adequada aos casos concretos.
O artigo 28 tipifica o tráfico para fins de uso pessoal e submete o usuário às penas de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa.
Enquanto em seu artigo 33 prevê a conduta do traficante cuja pena mínima é de 05 anos podendo chegar até 15 anos de reclusão. Além do pagamento mínimo de 500 a 1.500 dias-multa.
O tráfico também passou a ser considerado um crime hediondo, sendo incluído na Lei nº 8.072/90, de 25 de julho de 1990 (Lei dos crimes hediondos).
Segundo a referida legislação, em seu art. 2º, §1º, há previsão de que o condenado por tráfico deve ter seu regime inicial para cumprimento de pena obrigatoriamente no fechado, podendo progredir de pena após o cumprimento de 2/5 da pena, enquanto que um apenado por crime comum precisa cumprir apenas 1/6 do total da pena (BRASIL, 1990).
Caso o acusado seja reincidente, mesmo que por crime comum praticado anteriormente, a progressão de regime para a pena aplicada pelo cometimento de crime hediondo passa a ser de 2/5, o que altera drasticamente o tempo de cumprimento em determinado regime (BRASIL, 1990).
No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus 118.840, em que o relator foi o Ministro Dias Toffoli, foi declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade da fixação de regime fechado para início de cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”.
Tal previsão foi declara inconstitucional, pois fere o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, o qual impõe que cada indivíduo deverá ter sua pena com base na situação concreta e não de forma generalizada, ignorando a realidade fática de cada um (BRASIL, 1988).
A obrigatoriedade da fixação de regime inicial fechado para condenados por crimes hediondos também contraria as disposições sobre a imposição de regime inicial prevista nos arts. 33. e 59 do Código Penal (BRASIL, 1940).
Com base nos referidos artigos, ao traficante eventual poderia ser imposto o regime aberto, caso fosse aplicado o redutor previsto no art. 33, §4º da Lei. 11.343/06, o qual prevê a figura do tráfico privilegiado.
Vale ressaltar, ainda, o entendimento sumular do Supremo Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, os quais solidificaram que deve haver motivação suficiente para que seja imposto regime mais gravoso do que o cabível, considerando a quantidade de pena e não podendo ser levada em conta a gravidade em abstrato do delito, conforme orientações das súmulas 440 do Supremo Tribunal de Justiça, e 718/719 do Supremo Tribunal Federal.
Contudo, em que pese todas as disposições citadas, a realidade das condenações por crimes de tráfico de entorpecentes mostra que o entendimento das Cortes Superiores é muitas vezes ignorado. Na maioria das condenações impõe-se o regime inicial de cumprimento da reprimenda em regime fechado, com penas elevadas e aplicação cumulativa de penas de multa, independente da quantidade de droga apreendida.
Ao analisar a referida lei, não há uma estipulação de qual quantidade ou variedade possa enquadrar o indivíduo como mero usuário ou um traficante. Na prática, a quantidade de droga apreendida com um infrator nem sempre consegue deixar claro em qual tipo penal este poderia se enquadrar, deixando a mercê do julgador a interpretação se é o caso de usuário ou de traficante, ocasionando muitas vezes, a condenação por tráfico de drogas.
Uma condição que é sempre ponderada entre os magistrados nesses casos são os antecedentes, caso seja primário e de bons antecedentes, o acusado muitas vezes é condenado como incurso no art. 28, ou no art. 33, §4º, cujo dispositivo legal prevê a modalidade do tráfico privilegiado, reduzindo a pena de 1/6 a 2/3, podendo inclusive a pena privativa de liberdade ser convertida para restritiva de direitos, conforme mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus Nº 97.256/RS.
Porém, frequentemente há condenações por tráfico com fulcro no art. 33, caput, da lei nº 11.343/06 mesmo se tratando de acusado primário e de bons antecedentes, somente em razão da quantidade/variedade de drogas encontradas em sua posse, ou do depoimento dos policiais que realizaram a abordagem. Como abordado em recente publicação de Shimizu (2016, p.08):
“Especificamente no que se refere ao encarceramento em massa, já é senso comum que se atribua a uma falha legal esse efeito: a adoção de critérios primordialmente subjetivos para diferenciação entre traficantes e usuários. Afirma-se que os critérios legais permitem que usuários sejam presos frequentemente como se fossem traficantes, pois para definir se a droga se destinava ao consumo pessoal, determina a lei que “o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. Como muitos dos critérios são nitidamente subjetivos, a atuação das agências policiais e judiciais acaba por utilizar arbitrariamente as condições pessoais, o local e os antecedentes para a classificação da conduta. Dessa forma, o estereótipo do traficante de drogas, produzido pelo próprio sistema punitivo, funciona como o elemento central de enquadramento da conduta típica.”
Neste cenário, muitas mulheres são alvos das prisões em decorrência do tráfico de drogas, geralmente por causa dos mesmos motivos. O principal ocorre quando as mulheres são usadas como “mulas”, ou seja, são encarregadas de realizarem o transporte de grande quantidade de drogas, muitas vezes cruzando entre estados ou países, recebendo um pagamento pecuniário para tanto. Em grande parte dos casos, mulheres estrangeiras são procuradas para fazer este tipo de transporte ilícito.
Com a inserção feminina no mercado de trabalho e a necessidade de manter a família financeiramente – muitas vezes mães solteiras – a busca pela renda obtida pelo comércio ilegal de entorpecentes tende a crescer.
Conforme base de dados do INFOPEN Mulheres, a população carcerária masculina aumentou 293%, de 2000 a 2016. Enquanto isso, no mesmo período, a população carcerária feminina aumentou em 656%.
Observado o exposto acima, milhares de mulheres se encontram reclusas, a maioria ainda aguardando a prolação da sentença em razão da suposta prática de tráfico de entorpecentes. Resta evidente que na maioria dos casos não se tratam de grandes traficantes, que de fato estão ligadas a facções criminosas, e sim de mulheres que muitas vezes são usadas para realizar a distribuição da droga, pelas diversas razões acima expostas.
E qual seria o enquadramento legal, na prática, para essas mulheres que cometem estes ilícitos? Frequentemente são condenadas como traficantes, em que a pena mínima é de 05 anos de reclusão, pois a quantidade de drogas muitas vezes é significativa. Não obstante, na maioria dos casos, embora não haja prova suficiente do envolvimento direto da mulher com o crime tráfico, é a quantidade de droga apreendida que induz o magistrado a compreender que se dedicam a uma vida criminosa. E, ainda que comprovem serem mães de filhos menores de 12 anos, a maioria das mulheres estão cumprindo penas no regime fechado.
Com efeito, ainda que a pena seja fixada no mínimo legal, grande parte dos magistrados impõe a fixação de regime fechado, embora seja possível determinar regime mais brando, como o semiaberto ou aberto. Observa-se que os juízes de 1º grau, principalmente quando se trata de crime de tráfico, violam os artigos 33, § § 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal, além das Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF.
Além do mais, a 2ª instância também frequentemente ratifica o entendimento dos juízes a quo, em evidente discordância com os artigos e Súmulas mencionados, somente com base na gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes, embora já possuam altas reprimendas previstas, vide trecho extraído de um acórdão proferido pela 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede da Embargos de Declaração nº 0062204-08.2015.8.26.0050:
De fato, quanto à questão especialmente aqui ventilada, verifica-se ter sido ela rechaçada, aliás, explicitamente pelo V. Acórdão, às fls. 281, observando-se que, em se tratando de tráfico de entorpecentes, correta a fixação do regime fechado, que é o único que se coaduna com a gravidade do crime praticado pelo embargante, de catastróficas consequências à saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar e social (BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo (15ª Câmara Criminal). Embargos de Declaração nº 0062204-08.2015.8.26.0050. Julgado em 29 de agosto de 2018).
Ante o exposto, é possível constatar que embora haja milhares de condenações no Brasil em razão do tráfico de entorpecentes ainda não houve diminuição dessa atividade ilícita, o que demonstra a notória falha da guerra às drogas promovida pelo Estado e, portanto, o fracasso do paradigma da punição como exemplo.
2. ANÁLISE COMPARATIVA COM A LEI Nº 6.368/76 (ANTERIOR LEI ANTI-DROGAS BRASILEIRA).
Com a promulgação da Lei de Anti-Drogas no ano de 2006, houve um nítido endurecimento das penas corpóreas e também pecuniárias. A pena in abstracto prevista para o crime de tráfico antes era de no mínimo 03 anos, e foi elevada para 05 anos, mantendo-se seu patamar máximo de 15 anos de reclusão. O que não parece fazer tanta diferença para o leitor leigo, porém, impõe que não poderá ser fixado regime aberto para início de cumprimento da pena – mesmo que aplicada no mínimo legal – visto que só faz jus a esse regime o réu primário e tenha a pena cominada de até 04 anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c” do Código Penal.
Além da imposição de regime inicial obrigatoriamente semiaberto ou fechado, a elevação da pena mínima para o crime de tráfico também afasta a possibilidade da conversão da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos, pois com essa quantidade de pena não estariam preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal.
Superado isso, como se não bastassem as penas corpóreas altíssimas e o caráter hediondo, ainda são aplicadas cumulativamente as penas de dias-multa. Em regra, de acordo com o art.49 do Código Penal, o mínimo a ser fixado deve ser de 10, e de no máximo 360, sobre pelo menos 1/30 do maior salário mínimo vigente à época do fato, e não podendo ser superior a 05 vezes esse salário (BRASIL, 1940).
Pois bem, com a promulgação da lei 11.343/06, para o tráfico abre-se uma exceção, visto que, de acordo com o art. 33, caput, a pena mínima de dias-multa é 500, e o limite é 1500, sobre pelo menos 1/30 do maior salário mínimo vigente à época do fato, e pode ser aumentada até 10 vezes esse salário, conforme parágrafo único do artigo 43, da lei de Drogas. Na lei anterior, o mínimo era de 50 e o máximo 360, bem parecido com a pena para um crime comum, tal como um latrocínio (BRASIL, 1940).
Traduzindo estes números em valores, o mínimo para um crime comum é de R$318,00, e o máximo da pena de multa é R$1.717, 200,00. Enquanto que para o crime de tráfico, a pena mínima a ser fixada é de R$15.900,00, e o patamar máximo é de R$ 14.310.000,00.
Apresentadas as informações acima, resta evidente que tais penas – que são aplicadas cumulativamente – afrontam o princípio da proporcionalidade. Isso porque na realidade, embora o comércio ilícito de entorpecentes seja uma atividade lucrativa, é notório que um pequeno traficante, muitas vezes, não consiga investir esse dinheiro ou se quer guardá-lo, tendo em vista a ilicitude da origem das quantias auferidas. Deste modo, embora o indivíduo seja de fato envolvido no tráfico, não significa que sua situação financeira seja positiva, a maioria continua morando em comunidades, e com o patamar financeiro pouco elevado.
Qual seria o sentido então de aplicar multas altíssimas, que o mínimo a se pagar é de R$ 15.900,00? Não há se quer uma superficial investigação acerca da condição financeira do condenado.
Além disso, são cobradas após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, muitas vezes após o cumprimento da pena corpórea. Sendo assim, após passar anos recluso, o preso irá se deparar com uma multa nessa quantia, sem qualquer possibilidade de ingresso no mercado de trabalho, e com mínimas chances de quitá-la. Ainda que tal pena de multa, caso descumprida, não enseje uma conversão em pena restritiva de liberdade, o condenado poderá sofrer uma execução fiscal, e ser inscrito em dívida ativa, em razão do elevado valor devido. Poderá ter seus bens liquidados, contraindo uma dívida, ocasionando uma série de problemas futuros. Assim como resume Greco:
“Caso não haja o pagamento do valor correspondente à pena de multa, no prazo de 10 dias, e não tendo o condenado solicitado o seu parcelamento, deverá ser extraída certidão de sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, para fins de execução”. (GRECO, 2014, p. 622).
Todas essas considerações somente apontam o descaso e a ausência de proporcionalidade entre a norma penal e a realidade do país, tornando duvidosa até o caráter preventivo da pena, nos termos do art. 59. do Código Penal (BRASIL, 1940).
Segundo a teoria mista, prevista no Estatuto Repressivo, há uma dupla finalidade da pena: prevenção e retribuição. Todavia, ao analisar o endurecimento das penas, a desproporcionalidade, o alto índice de reincidência, e a falta de diminuição da criminalidade, resta o questionamento quanto o propósito da pena aplicada pela Justiça Criminal, pois verifica-se que somente a retribuição que é de fato cumprida.
A nova lei de drogas, além de definir novos paradigmas para a pena in abstracto, inseriu novos tipos penais: o financiamento do tráfico ou de sua fabricação (art. 36), com pena mínima de 08 anos, e máxima de 20 anos, além do pagamento de pelo menos 1.500 a 4.000 (dias-multa). Também foi tipificada a figura do informante (art. 37), com penas de reclusão de 02 a 06 anos, e pagamento de 300 a 700 dias-multa.
Houve uma falsa esperança de que a lei de drogas seria inovadora, pois descriminaliza o usuário. No entanto, é notório que o efeito foi contrário, as taxas de aprisionamento só aumentam a cada ano. Um judiciário conservador, aliado a uma polícia seletiva e que precisa bater metas, tem como resultado um encarceramento de jovens periféricos.
Apesar da elevação das penas cominadas ao tráfico e demais tipos penais relacionados, não houve uma redução, tampouco enfraquecimento do comércio ilícito de entorpecentes no Brasil.
A figura do usuário também é dificilmente acolhida pelos tribunais, pois frequentemente as condenações se baseiam nos depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem, os quais comumente precisam atingir metas dentro da corporação, induzindo o poder judiciário a crer que usuários possam ser microtraficantes, pertencentes a associações criminosas.
3. BREVE ANÁLISE SOBRE O HISTÓRICO DO RACISMO NO BRASIL E A SUA RELAÇÃO COM AS PRISÕES
O Brasil é um país que registra uma longa história de escravidão. Negros eram trazidos em navios da África para servirem os proprietários de terras, principalmente nas lavouras, sendo comercializados como mercadorias e não sendo considerados como humanos, dignos de direitos e deveres.
Mesmo após a abolição da escravidão, em 1888, o racismo ainda continua presente na sociedade brasileira. Dados históricos apontam que logo após a abolição da escravatura, houve muita resistência por parte dos empregadores para contratar empregados negros, pois ainda eram tidos como inferiores, e que por consequência eram ainda utilizados como mão-de-obra barata e não conseguiam prover o seu próprio sustento, ocasionando uma vida na miséria, com baixa qualidade de vida e com a falsa crença de que estavam de fato libertos da escravidão. Nessa perspectiva é o apontamento de Borges (2015, p. 59):
“Mesmo no pós-abolição, este processo ainda permanece dificultoso. Ao negro sempre houve a força de trabalho, não como vendedor desta, mas como própria força de trabalho. Neste sentido, posicionar-se como classe trabalhadora no pós-abolição é uma experiência problemática, porque posicionar-se em uma categoria que busca direitos significa, primeiro, entender-se como sujeito no mundo, algo que foi perversamente negado no sistema escravagista). ” (BORGES, 2015, p. 59).
Posteriormente, com a industrialização e o aumento e construção das grandes cidades, os negros antes explorados e seus familiares, migraram para as metrópoles em busca de emprego e melhores condições de vida, assim como muitos outros migrantes fizeram, também decorrente do êxodo rural. Esse processo, segundo Pena (online), chama-se macrocefalia urbana:
Crescimento desordenado da cidade, sem o controle estatal, o que contribui para a precarização das condições de vida na cidade e da incapacidade do Estado de oferecer condições estruturais para o atendimento das necessidades mínimas de boa parte da população (PENA, online).
Todavia, ainda como ocorre hoje, os territórios mais valorizados eram ocupados pela elite, sobrando apenas os locais à margem da sociedade, onde não havia saneamento básico, escolas e hospitais apropriados, entre outros recursos básicos para garantirem a subsistência humana.
Com a falta de estrutura e más condições financeiras, foi possível apenas construir casas em locais irregulares, invadidos, com condições precárias, ou nas encostas dos morros, em que os mais favorecidos não tinham interesse em ocupar.
Deste modo, nas comunidades, é possível constatar ainda atualmente que a população negra é maioria e o racismo se encontra enraizado no país, ocasionando o recente considerado genocídio da juventude negra, apontado por Nascimento em sua obra “O Genocídio do Negro Brasileiro” (1978). No mesmo passo, há o nítido encarceramento em massa de jovens negros, pelas mesmas razões do genocídio denunciado. Notadamente que a escravidão sofrida anos atrás continua mostrando seus reflexos, nas diversas células da sociedade.
Tal constatação nos inquieta, eis que compreender por que a época da escravatura continua refletindo na sociedade brasileira suscita muitas reflexões e um profundo estudo antropológico e sociológico das raízes de nossa formação enquanto sociedade e nação. Não obstante, como não é o propósito primário desse estudo, apresentaremos alguns esclarecimentos pontuais sobre os tipos de discriminação.
De acordo com Moreira (2015), é possível identificar os seguintes tipos de discriminação:
Discriminação interpessoal: É a discriminação que ocorre de uma pessoa para outra, decorrente de estereótipos sociais. Tem caráter passivo ou ativo. Deste modo, o sujeito pode discriminar outrem diretamente, ou pode apenas olhar uma ação discriminatória e ficar omisso.
Discriminação organizada: Ocorre quando agentes públicos e privados atuam de forma coordenada para promoverem a opressão de certos grupos.
Discriminação institucional: Acontece quando normas e práticas de uma instituição (exemplos: Família; Igreja, Estado) promovem tratamento desfavorável a determinados grupos.
Discriminação consciente: Quando agentes públicos ou privados tratam certas pessoas de forma diferenciada em função da internalização de estereótipos culturais.
Discriminação geracional e intergeracional: Consiste em processos de opressão social que acontecem no tempo presente, mas cujos efeitos se reproduzem ao longo do tempo.
Discriminação estrutural: Acontece quando diversos processos de exclusão concorrem para a estratificação social sendo uma consequência da convergência de diversas formas de discriminação.
Discriminação direta: Surge quando um indivíduo intencionalmente discrimina outro baseado em um critério legalmente proibido.
Discriminação indireta: Existe quando atos de atores públicos ou privados afetam negativamente grupos minoritários de forma desproporcional (MOREIRA, 2015).
A referida classificação sobre as formas de discriminação permite compreender a relação das prisões e o racismo no Brasil.
Nesse sentido, de acordo com a teoria da discriminação intergeracional supramencionada, a opressão produz seus efeitos durante diversas gerações.
Por exemplo: um negro escravizado, que teve todos seus direitos subjugados, sem dinheiro para prover o seu próprio sustento, também provavelmente não irá conseguir garantir uma boa qualidade para o seu filho. Deste modo, seu filho também passará por diversas dificuldades e irá reproduzir isso durante várias gerações, caso não haja uma mudança vinda do exterior.
As diversas teorias supracitadas se interligam, pois demonstram que a mobilidade social de grupos minoritários é totalmente reduzida por inúmeros fatores, fazendo com que estes sejam oprimidos pelos grupos majoritários, diretamente ou indiretamente.
Nesse sentido, a prisão se enquadra nas formas de discriminação indireta e institucional, visto que o Estado, mesmo que de forma implícita, encarcera a população negra em maior escala, muitas vezes simplesmente em razão do preconceito enraizado, ou porque estas pessoas não encontram outra saída para garantirem a sua subsistência, a não ser de forma ilícita.
Há uma vasta herança racista e discriminatória presente no Brasil, em que diversos estereótipos – falsas crenças – recaem sobre grupos minoritários, tais como os negros, as mulheres, os homossexuais, etc. Para Borges (2018, p. 16) a prisão é uma forma de opressão social, de modo que a Justiça Criminal serve como uma manutenção do racismo. Nessa sequência, aponta a pesquisadora:
“Além da privação de liberdade, ser encarcerado significa a negação de uma série de direitos e uma situação de aprofundamento de vulnerabilidades. Tanto o cárcere quanto o pós-encarceramento significam a morte social destes indivíduos negros e negras que, dificilmente, por conta do estigma social, terão restituído o seu status, já maculado pela opressão racial em todos os campos da vida, de cidade ou possibilidade de alcançá-la. Esta é uma das instituições mais fundamentais no processo de genocídio contra a população negra em curso no país.” (BORGES, 2015, p. 16-17).
A jurista afro-americana, Kimberlé W. Crenshaw (1989, 139-167), denominou o termo “interseccionalidade”, que consiste, sobretudo, na intersecção da raça e do gênero e também na classe e sexualidade. Assim, a teoria da interseccionalidade, afirma que a luta contra a opressão social requer a consideração das múltiplas formas de discriminação sofrida por indivíduos que pertencem a diferentes grupos minoritários, tais como mulheres negras.
Neste passo, frisa-se que mulheres negras tendem a sofrer ainda mais tipos de discriminação, pois pertencem a um grupo minoritário ainda mais oprimido, resultando em uma devastadora realidade: estas mulheres pertencem a ocupações de menores prestígios, más condições de trabalho, e consequentemente, possuem baixas condições financeiras em relação aos homens e a mulheres brancas.