I. Em 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde (OMS) realizou a Declaração Pública de Pandemia ao novo Coronavírus (COVID-19), elevando o grau do contágio informado na Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional, publicada em 30 de janeiro de 2020.
Em 20/03/2020, mediante Decreto Legislativo nº 06/2020, o Congresso Nacional reconheceu o estado de calamidade pública no Brasil, como requerida na Mensagem Presidencial nº 93, de 18 de março de 2020.
Diante desse quadro, foi aprovada a Lei 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do surto de coronavírus, estabelecendo medidas como o isolamento e a quarentena (art. 2º), e outras medidas que poderão ser adotadas pelas autoridades no âmbito de suas competências (art.3º)[1].
Com base no citado dispositivo legal, diversos governadores e prefeitos publicaram Decretos Legislativos implementando o isolamento e a quarentena em seus estados e municípios, determinando, em regra, o fechamento das atividades econômicas, fazendo referência, em muitos casos, ao COBRADE nº 1.5.1.1.0.
Independentemente da discussão quanto à pertinência e a necessidade da implantação de tais medidas, a verdade é que resta presente uma situação fática/jurídica caracterizadora de emergência, consistente no estado de calamidade pública, o que conduz ao reconhecimento da hipótese de Força Maior.
II. É certo que as medidas implementadas ao combate do coronavírus (COVID-19) irão provocar graves danos à economia. O que ainda é incerto é a quantificação exata desses danos, uma vez que a pandemia, até este momento, não atingiu seu ápice. Contudo, estudos estão sendo realizados e mostram que, apesar de haver variações, nenhuma projeção prevê um cenário promissor.
O Banco Central (BC) previa um crescimento 2.1% do Produto Interno Bruto (PIB). Contudo, em razão do lockdown, a expectativa foi reduzida para 0,02%. Convém destacar que o BC oferta o melhor cenário, haja vista que Instituições como a FGV prevê PIB negativo de -4,4%, a J.P. Morgan oferece previsão -1%, o Itaú de -0,7% e a Goldman Sachs de -0.9%, ou seja, parece inegável o cenário de recessão econômica (IRAJÁ; COSTA, 2020).
Nesse cenário, o desemprego em massa torna-se uma consequência lógica dos danos econômicos. O destaque volta-se aos trabalhadores informais, os primeiros afetados, os quais representam 40,7% da força de trabalho do Brasil (PNAD/IBGE[2]).
Uma das piores expectativas é que o Brasil atinja o número de 20 milhões de desempregados[3]. Nesse ponto, é preciso lembrar que o tempo médio de desemprego no país, com condições econômicas “normais” é de 13,9 meses para um profissional sem instrução e de 16,8 meses para um profissional com nível superior[4].
Com certeza essa projeção impactará o mundo jurídico, cabendo a esses profissionais encontrarem mecanismos jurídicos para minimizar os danos empresariais, reduzindo tanto o impacto sobre a pessoa jurídica, quanto, por consequência, aos seus colaboradores.
III. No mundo empresarial são inúmeros os contratos firmados entre as pessoas jurídicas e seus fornecedores. Entretanto, em uma realidade de crise econômica que acarretará na impossibilidade de cumprir as obrigações pactuadas anteriormente, é praticamente certo o aumento da utilização dos meios legais de cobrança.
O jurista, nessa situação, deve estar apto a utilizar os mecanismos jurídicos disponíveis para alcançar a melhor saída para as partes nesses casos. Logo, existem diversos recursos aptos a serem utilizados nessas situações. Nesse instante, o estudo concentrará na questão do equilíbrio contratual ofertado pelo Código Civil.
Sabe-se que os quatro princípios fundamentais da teoria contratual são: autonomia privada, boa-fé objetiva, justiça contratual e função social do contrato. Tais princípios servem de suporte para a liberdade contratual e a imposição de limites para o seu exercício, preservando o equilíbrio econômico e a correção de comportamentos das partes, visando a concretização dos princípios da igualdade substancial e da solidariedade nas relações contratuais.
Em regra, o contrato é dotado de posições antagônicas de interesses. Servindo o princípio da justiça contratual como instrumento que visa preservar a composição harmoniosa quanto aos conteúdos jurídico e econômico envolvidos no negócio jurídico pactuado.
Pianovski (2020) destaca que o duplo pilar sobre o qual se assenta o princípio da força obrigatória dos contratos - que consiste no valor jurídico da promessa e na confiança legítima - é como uma moeda com suas duas faces, trazendo, em si mesmo, os fundamentos para a mitigação da eficácia do princípio.
No que tange ao princípio da igualdade substancial (art. 3º, inc. III, CF), Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sustentam que “o contrato não deve servir de instrumento para que, sob a capa de um equilíbrio meramente formal, as prestações em favor de um contratante lhe acarretem um lucro exagerado em detrimento de outro contratante. Destarte, o equilíbrio econômico expressa a preocupação da teoria contratual contemporânea com o contratante vulnerável, em face da disparidade de poder negocial, recorrente na sociedade em massa. A justiça contratual se converte em dado relativo não somente ao processo de formação e manifestação da vontade dos declarantes, mas, sobretudo, relativo ao conteúdo e aos efeitos do contrato, que devem resguardar um patamar mínimo de equilíbrio” (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 229/230).
Por isso que o princípio da livre-iniciativa (art. 170, CF), cujo papel é central na ordem econômica, quando associado à ideia de autorresponsabilidade da parte, somado com o cenário de crise atípica e não prevista, abre a possibilidade da sua mitigação, não necessariamente para assegurar princípios “sociais”, mas para resguardar a principiologia que destaca a empresa como um instrumento para o desenvolvimento econômico e social das sociedades contemporâneas capitalistas (livre-iniciativa, propriedade privada, autonomia da vontade e valoração do trabalho humano), valores já sedimentados como inegociáveis para a construção e manutenção de uma sociedade livre (RAMOS, 2015, p. 20).
Por conseguinte, quando o Código Civil consagrou a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada com uma onerosidade excessiva, além de resguardar os princípios contratuais, o legislador acabou por conservar o princípio empresarial da preservação da empresa, uma vez que busca encontrar um meio termo tanto para o devedor quanto para o credor, garantindo o recebimento dos recursos por ambas as partes.
Dessa forma, entende-se que, em se tratando de contratos bilaterais, onerosos e comutativos, a análise do equilíbrio contratual deve-se dar com base nas noções de proporcionalidade e eticidade, servindo como base para essa interpretação a economia. Todavia, o magistrado deve analisar as consequências econômicas individualmente, ou seja, os danos sofridos por cada parte pela situação atípica, uma vez que os negócios não são realizados por partes com capacidade financeira equiparáveis, podendo a crise resultar em um abalo para uma e, não necessariamente, para a outra.
Concretizando o presente pensamento, o legislador apresentou uma solução ao problema da alteração das circunstâncias fáticas, seja no momento genético (art. 157, CC), seja na fase funcional (arts. 317 e 478, CC), a verdade é que, no direito contemporâneo, a alteração radical das condições econômicas dentro das quais o contrato foi celebrado tem sido considerada uma das causas que, com o concurso de outras circunstâncias, podem determinar a sua resolução ou revisão (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 240).
No que tange à lesão, o art. 157 do CC estabelece que esta ocorrerá “quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”. Nesse ponto, a leitura do dispositivo deve-se ter como suporte fático o lucro exagerado obtido por alguém, ante a “inexperiência” ou “necessidade” do outro no mundo dos negócios (elementos completantes do núcleo do suporte fático da lesão).
Aliás, muitos sustentam a desnecessidade da comprovação do dolo, ou seja, o beneficiário não precisa ter conhecimento da situação de “inexperiência” ou “necessidade” da parte, sendo apenas exigido a demonstração do benefício econômico, o que ressalta a orientação objetiva do instituto. Em outras palavras, será aplicado o art. 157 “mesmo que o lesionário não tenha consciência da inferioridade do lesado, ou seja, a intenção de se aproveitar”. Apura-se, apenas, a circunstância fática do aproveitamento. Assim, se houver desproporção, ainda que a outra parte esteja de boa-fé, é possível a invalidação do negócio jurídico (FARIAS; FIGUEIREDO; EHRHARDT JR; DIAS, 2013, p. 178).
Já o art. 478 e 479 do CC expressa a Teoria da Imprevisão que trata da resolução do contrato ante a onerosidade excessiva, nos seguintes termos: “nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”.
Importante salientar que se a desproporção não faça parte da relação contratual, ou seja, “para a aplicação da teoria da imprevisão - a qual, de regra, possui o condão de extinguir ou reformular o contrato por onerosidade excessiva - é imprescindível a existência, ainda que implícita, da cláusula rebus sic stantibus, que permite a inexecução de contrato comutativo - de trato sucessivo ou de execução diferida - se as bases fáticas sobre as quais se ergueu a avença alterarem-se, posteriormente, em razão de acontecimentos extraordinários, desconexos com os riscos ínsitos à prestação subjacente” (STJ, RESP 860.277/GO).
Nesse sentido, destaca-se o enunciado 366 da IV Jornada de Direito Civil que expressa “o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”. No entanto, importante ter em mente que “a menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas em relação às consequências que ele produz” (Enunciado 175 da III Jornada de Direito Civil).
Logo, não poderá ser aplicado o art. 478 do CC nos casos de eventual insucesso do empreendimento ou dificuldades financeiras que estejam abrangidas pelo risco inerente a qualquer atividade empresarial. Em outros termos, “a ocorrência do caso fortuito não pode ser utilizado como uma capa protetiva ao devedor onde ele possa ocultar-se por completo dos seus direitos e deveres vinculados à relação contratual” (TARTUCE, 2020).
Os pressupostos da incidência da teoria da imprevisão são: a) a imprevisibilidade; b) a excepcionalidade da álea; c) o desequilíbrio entre as prestações[5] (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 240). Todavia, ocorrendo situação previsível que não foi prevista pelas partes, interessante a aplicação da Teoria da Quebra da Base do Negócio Jurídico.
Nos contratos de consumo, o CDC no art. 6º, inc. V[6] possibilitou a revisão contratual toda vez que houver a simples onerosidade excessiva, não havendo a necessidade do evento imprevisível. Dessa forma, não houve a adoção da Teoria da Imprevisão, mas da teoria alemã da Base Objetiva do Negócio Jurídico, concebida diante da tendência de socialização do Direito Privado.
De todo modo, apesar de o art. 478 do CC prever a anulação como o remédio para os casos de desequilíbrio contratual causado por fato superveniente que resulte em onerosidade excessiva, o magistrado, com base no princípio da preservação dos contratos e visando o bom funcionamento do mercado e do sistema de trocas, deve buscar aplicar a justiça substancial, não determinando a resolução do contrato de plano, mas possibilitar a revisão contratual que, aliás, deve ser uma obrigação constante entre as partes nos contratos cativos de longa duração.
Assim, tendo em mente que ordem jurídica é harmônica com os interesses individuais e do desenvolvimento econômico-social, ela não fulmina completamente os atos que lhe são desconformes em qualquer extensão. Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça entende que a teoria dos negócios jurídicos, amplamente informada pelo princípio da conservação dos seus efeitos, estabelece que até mesmo as normas cogentes se destinam a ordenar e coordenar a prática dos atos necessários ao convívio social, respeitados os negócios jurídicos realizados. Logo, deve-se preferir a interpretação que evita a anulação completa do ato praticado, optando-se pela sua redução e recondução aos parâmetros da legalidade. (STJ, REsp nº 1.106.625/PR)[7].
Porém, havendo a anulação do negócio jurídico, em regra[8], deverá ocorrer a devolução recíproca das prestações cumpridas. Não havendo essa possibilidade, surgirá o direito à indenização correspondente à quantia do prejuízo experimentado, visando o retorno ao status quo ante, conforme previsto no art. 182 do CC (RESP nº 1.229.919/SP).
Tratando-se de direito internacional, em casos análogos, torna-se aplicável a denominada Cláusula de Hardship, inserida no art. 6.2.2 dos estudos da Unidroit, onde consta: There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party's performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, and: (a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract; (b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract; (c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and (d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party.
De todo modo, em tempos de crise, é imposto para a advocacia o papel de buscar soluções jurídicas a fim de minimizar os danos causados, pois de nada adianta existir o crédito, mas faltar a capacidade de pagamento ao devedor.
IV. Cabe destacar que os dispositivos legais e princípios citados são importantes na relação contratual, principalmente os de longa duração, sendo essenciais em diversos negócios jurídicos firmados pelo setor industrial, mas não esgotam os mecanismos jurídicos disponibilizados pelo ordenamento.
Por fim, o contrato sempre deve ser visto como um instrumento de cooperação e não como um instrumento para aferir vantagens econômicas excessivas[9]. Nessa linha de pensamento, o advogado atuará na busca de construir a melhor solução negocial para ambas as partes, visando minimizar os danos e possibilitar a recuperação contábil/financeira dos envolvidos.
REFERÊNCIAS.
DE FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos – teoria geral e contratos em espécie. Salvador: Juspodivm 3ª ed. 2013.
FARIAS, Cristiano Chaves, FIGUEIREDO, Luciano; EHRHARDT JR, Marcos; DIAS, Qagner Inácio Freitas. Código civil. Salvador: Juspodvm, 2013.
IRAJÁ, Victor; COSTA, Machado da. O caminho para a recuperação econômica após o choque do coronavírus, Revista Veja, 27 mar. 2020. Disponível em: https://veja.abril.com.br/economia/coronavirus-o-caminho-para-a-recuperacao-economica/. Acesso em: 03 abr.2020.
PIANOVSKI. Carlos Eduardo. A força obrigatória dos contratos nos tempos do coronavírus. Migalhas, 26. Mar. 2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/322653/a-forca-obrigatoria-dos-contratos-nos...; Acesso em: 10 abr.2020.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
TARTUCE, Flávio. Todos querem apertar o botão vermelho do art. 393 do Código Civil. Jusbrasil, 10. Abr. 2020 Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/830003908/todos-querem-apertar-o-botao-vermelho-do-art-393-do-codigo-civil?ref=feed#_ftn4. Acesso em: 13 abr. 2020.
Notas
[1] Concomitantemente, o Governo Federal adotou diversas Medidas Provisórias, cabendo destacar a MP nº 921, 924, 925, 926, 927, 928, 929, 932, 933, todas do ano de 2020, submetendo-as ao Congresso Nacional.
[2] Vide: GOEKING, Weruska; LEWGOY Júlia. Desemprego vai explodir no Brasil com coronavírus: A dúvida é o tamanho da bomba. Revista Valor Investe. Disponível em <https://valorinveste.globo.com/mercados/brasil-e-politica/noticia/2020/03/27/desemprego-vai-explodir-no-brasil-com-coronavirus-a-duvida-e-o-tamanho-da-bomba.ghtml>.
[3] Idem.
[4] GERBELLI, Luiz Guilherme; MELO, Luísa; SALATI, Paula. Trabalhadores com ensino superior são os que mais demoram para voltar ao mercado, G1. Disponível em: https://g1.globo.com/economia/concursos-e-emprego/noticia/2020/01/12/trabalhadores-com-ensino-superior-sao-os-que-mais-demoram-para-voltar-ao-mercado.ghtml Acesso em: 03 abr. 2020.
[5] Enunciado nº 365 da IV Jornada de Direito Civil: a extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração das circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena.
[6] Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...) V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
[7] Esse também é o entendimento previsto no Enunciado nº 176 da III Jornada de Direito Civil: em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.
[8] Atenção para os arts. 181, 1.214 e 1.249 do CC, que configuram exceções à regra geral.
[9] Enunciado nº 168 da III Jornada de Direito Civil: o princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação.