I – O FATO E A NORMA
Em nova medida provisória publicada na madrugada da quinta-feira, dia 14 de maio de 2020, no Diário Oficial da União, o presidente Jair Bolsonaro isenta agentes públicos de serem responsabilizados “nas esferas civil ou administrativa” por erros no combate ao novo coronavírus. As medidas de “enfrentamento da emergência de saúde pública” e do “combate aos efeitos econômicos e sociais” provocados pela covid-19 só serão atribuídos aos agentes se eles “agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro”, ou seja, quando há intenção clara de dano.
“O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização do agente público”, diz a MP 966. O texto é assinado por Bolsonaro, pelo ministro da Economia Paulo Guedes e por Wagner de Campos Rosário, responsável pelo comando da Controladoria Geral da União (CGU)
Observa-se o teor da MP 966 na íntegra:
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1º Os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados, direta ou indiretamente, com as medidas de:
I - enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da pandemia da covid-19; e
II - combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia da covid-19.
§ 1º A responsabilização pela opinião técnica não se estenderá de forma automática ao decisor que a houver adotado como fundamento de decidir e somente se configurará:
I - se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica; ou
II - se houver conluio entre os agentes.
§ 2º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização do agente público.
Art. 2º Para fins do disposto nesta Medida Provisória, considera-se erro grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.
Art. 3º Na aferição da ocorrência do erro grosseiro serão considerados:
I - os obstáculos e as dificuldades reais do agente público;
II - a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público;
III - a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência;
IV - as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e
V - o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19e das suas consequências, inclusive as econômicas.
Art. 4º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 13 de maio de 2020; 199º da Independência e 132º da República.
II – A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
.....
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Pedro Lessa sintetiza os três sistemas de responsabilidade em direito público: teoria do risco integral, ou por causa do serviço público; teoria da culpa administrativa; teoria do acidente administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público.
Disse ele que, desde que um particular sofre um prejuízo em consequência do funcionamento (irregular ou regular, pouco importa) de um serviço público organizado no interesse de todos, a indenização é devida como corolário do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais; segundo a teoria da culpa administrativa, só há direito à indenização, quando se prova imprudência, negligência ou culpa de qualquer espécie dos órgãos e propostos da União; a terceira teoria tenta a conciliação das anteriores: assim pressupõe o princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, mas não vai a ponto de mandar que se indenizem todos os prejuízos resultantes do funcionamento, regular ou irregular, dos serviços públicos; sente-se nesta terceira teoria um vestígio do conceito de culpa, mas a culpa, aqui, é impessoal, objetiva do serviço público como expôs no conhecido Do Poder Judiciário, pág. 165.
Na teoria do risco integral, o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do funcionamento, seja regular ou irregular, do serviço público.
Mas visando atenuar a amplitude da responsabilidade objetiva constitucional, Hely Lopes Meirelles acena com uma discriminação do conceito de risco, mas que recebe a oposição de autores como Alcino Falcão (Responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas de direito público, RDP 11:45). Para Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo brasileiro, São Paulo, 1978) , a teoria do risco integral faz surgir a obrigação de indenizar os danos, do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, não se exigindo qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes; basta a lesão, sem o concurso do lesado; baseia-se esta teoria no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Entendia Hely Lopes Meirelles que a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral: “Nesta a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima”; no risco administrativo embora se dispense a prova da culpa da Administração, permite-se que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.
Mostra, logo após, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir e atenuar a indenização, o que não aconteceria no caso de risco integral, modalidade extremada do risco administrativo, e segundo o qual a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Ora, como observam Mário Marzagão e Otávio de Bastos (Responsabilidade pública, 1956), essa teoria jamais foi acolhida em toda a sua intensidade.
A teoria do risco administrativo foi adotada pela doutrina, sendo reconhecida como a que mais se mostra adequada à compreensão da responsabilidade civil do Estado, acrescentando-se que, na legislação brasileira, a Administração Pública pode ser responsabilizada na forma do risco integral apenas quando praticar dano ambiental, na forma do artigo 14 da Lei 6.938/81, e artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, ou dano nuclear, nos termos do artigo 21, XIII, alínea “ d”, da Constituição Federal.
Será a teoria do risco administrativo apontada a objeto de utilização pelos operadores do direito no sentido de exigir a responsabilidade do Estado pelo factum principis delineado.
Ora, há danos por ação ou omissão do Estado.
Na primeira hipótese, como disse Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito constitucional, 17ª edição, pág. 893) o Estado gera o dano, produz o evento lesivo, sendo caso de aplicação de responsabilidade objetiva, independente de dano. Isso porque a própria noção de Estado determina tal solução.
Ora, no Estado de Direito, o Estado é responsável.
O Estado detém o monopólio da força. O Estado dita os efeitos da sua presença na coletividade, sem que os administrados possam esquivar-se. O Estado frui o poder de intervir unilateralmente na esfera jurídica de terceiros. O Estado tem o dever de praticar atos em benefício de todos.
Assim se houve conduta estatal lesiva a bem jurídico garantido de terceiro, o princípio da igualdade – inerente ao Estado de Direito – é suficiente para reclamar a restauração do patrimônio jurídico do lesado.
O Estado pode, eventualmente, vir a lesar bem juridicamente protegido para satisfazer um interesse público, mediante conduta comissiva legítima e que sequer é perigosa. Mas o princípio da isonomia estaria a exigir reparação em prol de quem foi lesado a fim de que se satisfizesse o interesse da coletividade. Quem aufere os cômodos, como disse ainda Celso Antônio Bandeira de Mello, há de suportar os correlatos ônus.
Há danos por omissão do Estado.
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardiamente ou de forma ineficaz), a doutrina entende que deve ser aplicada a teoria subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumprir dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
A responsabilidade civil por ato omissivo leva em conta um comportamento ilícito.
Em síntese: se o Estado, devendo agir, por imposição legal não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais, que, normalmente, deveriam caracterizá-lo, responde por essa incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos.
De forma reversa, descabe responsabilizá-lo se, inobstante, atuação compatível com as possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possível impedir o evento danoso gerado por força (humana ou material) alheia.
Assim, em síntese, há responsabilidade objetiva no caso de um comportamento danoso comissivo e subjetiva no caso de comportamento omissivo.
A responsabilidade fundada na teoria do risco-proveito supõe sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco, pertinente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, de ordem material, econômica ou social, em benefício da instituição governamental ou da coletividade em geral, que o atinge individualmente, e atenta contra a igualdade de todos diante dos encargos públicos, em lhe atribuindo danos anormais, acima dos comuns inerentes à vida em sociedade.
Disse Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios gerais de direito administrativo, volume II, 1969, pág. 482 e 483):
“Consiste em ato comissivo positivo, do agente público, em nome e por conta do Estado, que redunda em prejuízo a terceiro, consequência do risco decorrente de sua ação, repita-se, praticado tendo em vista o proveito da instituição governamental ou da coletividade em geral. Jamais de omissão negativa”.
Os acontecimentos suscetíveis de acarretar responsabilidade estatal por omissão, ou atuação insuficiente as seguintes:
a) Fato da natureza a cuja lesividade o Poder Público não obstou, embora devesse fazê-lo;
b) Comportamento material de terceiros, cuja atuação lesiva não foi impedida pelo Poder Público, embora pudesse e devesse fazê-lo.
Caio Tácito (RDA 55/262 e seguintes) entende cabível a responsabilidade objetiva, sem comprovação de culpa, nos casos de dano anormal, decorrente da atividade lícita do Poder Público, mas lesiva ao particular.
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 25ª edição, 2000, pág. 600 e seguintes) entendia que a responsabilidade civil desde a Constituição de 1946, é a regra no direito brasileiro.
Não há dúvida, pois, com relação a responsabilidade objetiva no caso de atos lícitos causadores de prejuízo especial e anormal aos administrados.
A responsabilidade subjetiva somente será aplicada com relação aos atos omissivos. Aqui aplica-se a teoria da culpa.
III – A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO AGENTE POR DANOS CAUSADOS A TERCEIROS
Passo a observar quanto a responsabilidade patrimonial do agente por danos a terceiros.
Na matéria, Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, pág. 626 e 627) sustentou que o funcionário público só responde perante o Estado, descabendo ao lesado acionar o funcionário. São essas as suas considerações:
“A reparação do dano causado pela Administração a terceiros obtém-se amigavelmente ou por meio da ação de indenização, e, uma vez indenizada a lesão da vítima, fica a entidade pública com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o despendido, através de ação regressiva, como dispõe o artigo como dispõe o artigo 37, § 6º, da Constituição.”
Assim o legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado regressivamente”.
Mas o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de propositura da ação contra o Estado e o agente conjuntamente (RE 90.071, RDA 142/93 e AI 106.483, RDA 162/236).
Sobre a matéria bem disse Daniel Baggio Maciel (Ação de regresso do Estado):
“Questão tormentosa nos tribunais é a possibilidade ou não de o Estado denunciar à lide o agente causador do dano, quando for chamado a reparar um dano sofrido pelo particular. Neste campo os posicionamentos se dividem porque há entendimento de que a denunciação da lide afigura-se obrigatória, sob pena de o Estado perder o direito de regresso contra o seu funcionário, como, ademais, determina o artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil (RT 690, p. 100). Há, de outra banda, posicionamento no sentido de que a admissão da denunciação à lide nestes casos implica introduzir novo fundamento na demanda e na modificação da sua “causa petendi”, isto é, a discussão em torno da culpa do agente causador do dano, o que não se pode conceber na processualística. Nesse sentido o acórdão relatado pela Juíza Valéria Maron, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, proferido na apelação cível 7.387 (j. 16.10.96): “RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – Ação pleiteada pela viúva de deputado falecido em acidente de trânsito. Demandada a administração pública por responsabilidade objetiva, descabe a denunciação da lide ao servidor, porque implica na introdução de fundamento novo (dolo ou culpa), estranho à “causa pretendi” da ação principal. O trabalho do parlamentar não se resume àquele realizado em seu gabinete ou no plenário. Inexistência de prova de culpa da vítima. A pensão mensal há de ser fixada levando em consideração os ganhos do “de cujus” por ocasião de sua morte. Segundo a jurisprudência dominante, o montante do dano moral deve ser fixado em 100 salário mínimos.” No Superior Tribunal de Justiça há entendimento mais flexível no tocante à introdução de fundamento novo na lide, concluindo, porém, pela facultatividade da denunciação, a critério do juiz segundo as circunstâncias do caso: “RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – Administrativo – Denunciação da lide – Direito de regresso – Agente do Estado – Inexistência de obrigatoriedade – Culpa objetiva e subjetiva – Adição de fundamento novo – Precedentes do STJ – CPC, artigo 70, III – CF/88, artigo 37, parágrafo sexto. A denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista no artigo 37, parágrafo sexto, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária” (STJ – EDiv. em Resp. nº 313.886 – RN – 1ª Seção – Rel. Ministra Eliana Calmon, J. 26.02.2004, DJ 15.03.2004). Porém, há ainda forte corrente doutrinária e jurisprudencial que interpreta restritivamente a mencionada norma que trata da denunciação à lide daquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar em ação regressiva o prejuízo do que perder a demanda. Nessa linha, conforme enfatiza Carlos Roberto Gonçalves (Responsabilidade Civil, Saraiva, 1.994, p. 153), o artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil, apenas cria a obrigatoriedade da denunciação“quando, resolvida a lide principal, torna-se automática a responsabilidade do denunciado, independentemente de discussão de culpa ou dolo (casos das seguradoras), isto é, sem a introdução de um fato ou elemento novo”. Em outros termos, quando a responsabilidade do terceiro não depender de sentença em processo de conhecimento, o réu deve valer-se do mecanismo da denunciação à lide, sob pena de perder o direito de acioná-lo em ação autônoma. No caso da ação de indenização promovida pelo particular contra o Estado, importa assinalar que o agente causador do dano somente terá responsabilidade se provada culpa ou dolo de sua parte em processo de cognição exauriente. Não sendo automático o ônus ressarcitório, a denunciação à lide do agente público deixa de ser obrigatória e passa a depender, pensamos, das circunstâncias de cada caso, mais propriamente da postura processual que o Poder Público adotar ao defender-se da pretensão indenitária.”
No julgamento do RE 327.904/SP, tem-se:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
No Recurso Especial 23.453/SP, Relator Ministro Demócrito Reinaldo, DJ de 28 de novembro de 1994, conclui-se que acionado o Estado, para indenizar dano causado por funcionário dos seus quadros, estará ele obrigado a responder, via ação regressiva, pelo prejuízo provocado, se configurado dolo ou culpa, a teor do artigo 37, parágrafo sexto da Constituição Federal. Sendo assim, é admissível a denunciação da lide, hipótese prevista no artigo 70, III, do CPC, quando o litisdenunciado estiver obrigado, por lei ou contrato, a indenizar o litisdenunciante, em ação regressiva.
Observo, outrossim, o traçado no RE 1027633:
Na sessão do dia 14 de agosto de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento de processo em que se discute a responsabilidade civil do agente público por danos causados a terceiros no exercício de atividade pública. Os ministros entenderam que, nesses casos, o agente público não responde diretamente perante a vítima: a pessoa prejudicada deve ajuizar ação contra o ente público ao qual o agente é vinculado. O ente público, por sua vez, poderá acionar o causador do dano para fins de ressarcimento (ação de regresso).
Por unanimidade dos votos, a Corte deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1027633, que corresponde ao tema 940 de repercussão geral. Sobre esse assunto, 47 processos estão suspensos aguardando a decisão do STF.
A tese aprovada pela Corte é a seguinte: “A teor do disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.