INTRODUÇÃO
O presente estudo pretende demonstrar os possíveis efeitos, inclusive em relação a terceiros, da autorização para alteração no registro de nascimento dos transexuais que realizaram a cirurgia de mudança de sexo.
Duas faces devem ser analisadas: o direito do transexual, de um lado, como o reconhecido àquele que visa buscar sua natural identidade a ser reconhecida pelo Estado, legitimando sua opção perante a sociedade, e, de outro, o de terceiros que possam ser atingidos em sua boa fé e em seu desconhecimento quanto a esta opção ou faculdade. Este conflito ocorrerá diante da necessidade de preservação da intimidade do transexual e, ao mesmo tempo, daquele ou daquela que venha a se envolver e mesmo casar com esta pessoa.
Não se pode deixar de imaginar o sonho desfeito daqueles que desejarem ser pais e mães e o trauma de tentativas e tratamentos inúteis no sentido de gerar uma prole que nunca se tornará realidade em função da impossibilidade biológica.
O ordenamento jurídico não pode se imiscuir do alcance que seus atos podem alcançar: a descoberta pelo cônjuge ou companheiro, mais tarde, da realidade fática e depois de ter sido alcançado, inclusive, pelo prazo decadencial, e não mais puder anular seu casamento.
Não podemos desconsiderar que a solução encontrada pelos estudiosos do tema e pelos aplicadores do direito em relação ao desajuste íntimo do transexual pode ocasionar um desajuste análogo àquela pessoa que vem a descobrir, passados anos, que vivia maritalmente com uma pessoa biologicamente do mesmo sexo. Da mesma forma, impende enfrentar a dicotomia de valores igualmente preservados em nível constitucional, levando-se em consideração a dignidade da pessoa humana, protegido o transexual, e o direito à informação, protegido aquele(a) que, pretendendo se casar, merece ser informado da situação jurídica criada pela ordem legal.
Desde o momento em que a Igreja Católica começou a cadastrar os batizados e, posteriormente, quando o Estado avocou para si a atividade de registro de nascimento, incluindo todos os seus habitantes, cristãos e não cristãos, vem-se adotando o sexo biológico como critério distintivo na determinação da identidade jurídica da pessoa que está sendo registrada. Em poucas situações se admite a alteração posterior deste registro, até mesmo em função da segurança jurídica permitida por meio deste ato de privilégio estatal: mudança de nomes que causem embaraço ao seu portador, em casos de adoção, para proteção às testemunhas criminais e, raramente, em casos de hermafroditismo, reconhecida a predominância de um dos sexos.
Mas, em nenhuma das hipóteses previstas no ordenamento jurídico brasileiro há a previsão de alteração do registro de nascimento em função da realização da mencionada cirurgia. Repise-se, há que se discutir a efetividade da aplicação de um (dignidade da pessoa humana) ou outro (direito à informação) princípio constitucional e da (in)segurança jurídica decorrente desta alteração.
Desta forma, impositivo se torna analisar as conseqüências que poderão surgir da alteração pura e simples do registro de nascimento daquelas pessoas que se submeterem à cirurgia para mudança de sexo, mais especificamente em relação à possibilidade de estas pessoas não informarem a seus parceiros sexuais a respeito da verdadeira situação em que estão envolvidos.
Quais as conseqüências que a mudança no registro de nascimento dos transexuais pode ocasionar, considerando o envolvimento de duas garantias individuais fundamentais? Como evitar o constrangimento da opção do transexual diante da falta de opção e desconhecimento do eventual cônjuge ou companheiro, a fim de se lhe garantir afastada relação de convivência com o que se intitularia, na doutrina clássica, de erro quanto à pessoa? A qual dos dois se deve priorizar um maior sentido de proteção? Mais séria ainda é a hipótese de a cirurgia e a alteração de registro serem usadas como forma de alterar uma vida desregrada, até mesmo de um passado de envolvimentos criminais, apagada em uma nova existência sem máculas. E as relações jurídicas anteriores, como permaneceriam?
Como conseqüência da alteração no registro de nascimento haverá uma certa dose de insegurança em relação a um documento que deveria refletir a realidade fático-fisiológica e não uma realidade jurídica ou médica-dermatológica. É forçoso reconhecer que decorre da finalidade dos registros a publicidade, a autenticidade, a certeza e a segurança das relações jurídicas e atos declarativos de vontade e, neste caso, envolvida em chancela formal de verdade ficta, qual seja, a nova identidade do transexual, o que deveria se refletir da verdade real.
OS PRINCÍPIOS DO DIREITO À INFORMAÇÃO E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO
Nos dias atuais não se coloca mais em dúvida a importância dos princípios e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico. Trata-se, nas palavras de Humberto Ávila, "daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicação do ordenamento constitucional". [01]
Para possibilitar esta aplicação muitas vezes é necessária a interpretação do que foi abstratamente previsto. Luís Roberto Barroso faz uma análise da nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Enfoca, em um dos títulos, tanto a ponderação de interesses, bens, valores e normas como o estudo de princípios e regras. O autor nos esclarece que:
O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade de interpretação da Constituição deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser aplicado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. [02]
A distinção mais simplificada que se pode afirmar na distinção entre princípios e regras e que se presta tranqüilamente para os objetivos do presente estudo é aquela que informa que regras são aquelas que podem ser aplicadas na base do "tudo ou nada", enquanto os princípios, em função de sua generalidade e abstração, dependem de serem analisados em cada caso concreto e, regra geral, devem ser ponderados para que se efetive sua aplicação.
A Constituição da República, principiológica por opção do constituinte originário e em reflexo ao pensamento da sociedade brasileira da época, concedeu tanta importância ao princípio da dignidade da pessoa humana que o deslocou do art. 5º, que prevê em seus incisos uma série de garantias individuais e coletivas, para o art. 1º, que dispõe acerca dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Vislumbra-se, desta forma, o peso dado à dignidade da pessoa humana nos dias atuais.
Não menos importância, no entanto, concedeu-se ao direito à informação. Trata-se, também, de direito garantido pela Constituição, em seu art. 5º, XIV.
Daniel Sarmento trata do princípio da dignidade da pessoa humana e as transformações ocorridas no ordenamento brasileiro após a promulgação da Constituição de 1988 e, em especial, "ao destaque impar da nossa história conferido aos direitos fundamentais". Afirma o autor que:
... o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III, CF), e que costura e unifica todo o sistema pátrio de direitos fundamentais, "representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e no mercado". [03]
Ana Paula de Barcellos dedica todo seu livro "A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana" à análise deste princípio. Seu estudo é aprofundado e envolve a identificação da dignidade da pessoa humana e a definição de seus aspectos materiais; a sua fundamentalidade; a dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988; a eficácia jurídica dos princípios constitucionais sobre a dignidade da pessoa humana, que envolvem prestações positivas; e conclui afirmando o mínimo existencial como núcleo sindicável da dignidade da pessoa humana. A título de conclusão, em especial diante dos aspectos materiais da dignidade, a autora informa que:
O efeito pretendido pelo princípio da dignidade da pessoa humana consiste, em termos gerais, em que as pessoas tenham uma vida digna. Como é corriqueiro acontecer com os princípios, embora esse efeito seja indeterminado a partir de um ponto (variando em função de opiniões políticas, filosóficas, religiosas etc.), há também um conteúdo básico, sem o qual se poderá afirmar que o princípio foi violado e que assume caráter de regra e não mais de princípio. Esse núcleo, no tocante aos elementos materiais da dignidade, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade. [04]
Por outro lado, não se pode considerar mais, hodiernamente, o direito à informação como unicamente ligado à idéia de uma obrigação referente à imprensa, mas um direito subjetivo público com papel acautelador de conflitos. Fala-se atualmente em direito à informação ambiental, direito à informação dos pacientes médicos, direito à informação em relação aos alimentos geneticamente modificados, etc. Aloísio Ferreira menciona várias espécies de informação, a saber:
informação oral, informação escrita, informação visual, informação audiovisual, informação jornalística, informação publicitária ou propagandística, informação recreativa, informação individual, informação institucional, informação popular, coletiva ou geral, informação automatizada. [05]
Tomando-se por base o direito à informação relativo à imprensa, como em geral é estudado este aspecto, temos que:
... é direito oponível ao Estado, e a qualquer pessoa, de não impedirem o acesso e a transmissão de informação, assim para quem comunica e para quem recebe a comunicação. É um direito sensível e vulnerável ao autoritarismo político. Enquadra-se entre os direitos fundamentais de primeira geração, direitos de liberdade ou direitos à prestação negativa. Em sentido estrito, relaciona-se com o direito à comunicação, entendido este como direito de procurar, receber, compartilhar e publicar informações. [06]
É de vital importância que nas relações entre os indivíduos também seja exigido o direito à informação. Trata-se de questão protegida pelo Código Civil, que exige a boa-fé objetiva; pelo Código de Processo Civil, que exige a boa-fé processual; pelo Código de Defesa do Consumidor. Em seu estudo a respeito deste último aspecto Paulo Luiz Netto Lôbo faz uma análise do direito à informação que pode ser comparado àquele ligado às relações pessoais:
O direito à informação, no âmbito exclusivo do direito do consumidor, é direito à prestação positiva oponível a todo aquele que fornece produtos e serviços no mercado de consumo. Assim, não se dirige negativamente ao poder político, mas positivamente ao agente de atividade econômica. Esse segundo sentido, próprio do direito do consumidor, cobra explicação de seu enquadramento como espécie do gênero direitos fundamentais. [07] (grifo nosso)
Claro resta, portanto, que em especial nas relações entre particulares deve-se exigir o cumprimento desse direito garantido pelo ordenamento jurídico brasileiro. E esta exigência não pode ser proclamada somente nas relações jurídicas negociais. Imprescindível que no âmbito privado, no que diz respeito às relações jurídicas pessoais, também se requeira tal comportamento.
Como seriam as relações entre marido e mulher, entre estes e seus filhos, entre irmãos, se não lhes fossem asseguradas proteções ao menos no âmbito do Direito Civil, mais especificamente no Direito de Família? Fácil exemplificar esta necessidade: as pessoas têm o direito de saber quem são seus ascendentes e descendentes. Direito à informação, portanto.
A conseqüência natural da existência de princípios em uma Constituição reside na existência de "fenómenos de tensão". [08] A ordem constitucional por se originar de um compromisso entre vários atores sociais exige um consenso fundamental para validar o pluralismo e o antagonismo de idéias inseridas no texto magno. A respeito leciona o mestre Canotilho:
A pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifício de outros originaria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis, com a consequente destruição da tendencial unidade axiológico-normativa da lei fundamental. Daí o reconhecimento de momentos de tensão ou antagonismo entre os vários princípios e a necessidade,... , de aceitar que os princípios não obedecem, em caso de conflito, a uma
, antes podem ser objecto de ponderação e concordância prática, consoante o seu e as circunstâncias do caso. Assim, por.ex., se o princípio democrático obtém concretização através do princípio maioritário, isso não significa desprezo da protecção das minorias... ; se o princípio democrático, na sua dimensão económica, exige intervenção conformadora do Estado através de expropriações e nacionalizações, isso não significa que se posterguem os requisitos de segurança inerentes ao princípio do Estado de Direito (princípio da legalidade, princípio de justa indemnização, princípio de acesso aos tribunais para discutir a medida de intervenção, etc.). [09]
Propala-se, cada vez mais, a ponderação de princípios constitucionais como forma de solução de conflitos não previstos em lei e em situações em que não se deve admitir a aplicação da letra fria da lei.
Em relação à necessidade de se ponderar a dicotomia de princípios, já Karl Larenz prelecionava este calcanhar de Aquiles presente nos tribunais e na doutrina:
... o Tribunal Constitucional Federal se serve do método da "ponderação de bens no caso concreto" para determinar o alcance em cada caso dos direitos fundamentais ou princípios constitucionais que colidam entre si no caso concreto. Do mesmo método se serve a jurisprudência, por exemplo, quando o direito geral de personalidade de alguém colide com o direito geral de personalidade ou com um direito fundamental de outrem, como também em muitos outros casos de colisão, por exemplo na questão de se existe estado de necessidade, assim como na resolução da questão sobre o que é "exigível" ou "tolerável" no caso concreto. [10]
Uma das obras de Ricardo Lobo Torres, em que é organizador e autor de um dos textos, por analogia e senso lógico principiológico, nos fornece uma série de textos para consulta e análise das questões envolvidas no presente estudo: A Fundamentação do Princípio da Dignidade Humana, de Ana Paula Costa Barbosa; Fundamentando os Direitos Humanos: Um Breve Inventário, de Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva; A Legitimação dos Direitos Humanos e os Princípios da Ponderação e da Razoabilidade, do próprio organizador. Especificamente a respeito da ponderação leciona o autor:
A ponderação e a razoabilidade, sem que se confundam do ponto de vista estrutural, deixam de se apresentar exclusivamente como técnicas do sopesar interesses em conflito para ganharem a dimensão de uma ponderação e de uma razoabilidade entre princípios em aparente contradição sob a perspectiva de interesses em jogo. Sem jamais perderem o vínculo com bens ou interesses eventualmente em jogo na aplicação do direito, a ponderação e a razoabilidade ganham dimensão mais ampla, para se caracterizarem como princípios de legitimação de todos os outros princípios constitucionais, não só dos princípios fundantes do ordenamento jurídico (dignidade humana, soberania, cidadania, etc.), como dos princípios vinculados à liberdade, à segurança e à justiça, tornando-se modelo para as apreciações de lege ferenda. [11]
É de se observar, mais uma vez, que em relação à possibilidade de alteração do registro de nascimento das pessoas que se submetem a uma cirurgia para mudança de sexo, devemos ponderar os princípios da dignidade da pessoa humana e do direito à informação. A questão se reveste de um complicador lógico: o princípio da dignidade humana deve ser aplicado e garantido não somente ao transexual, mas também ao seu parceiro, à criança que for adotada, e a outros que diretamente possam se ver envolvidos numa relação particular.
O TRANSEXUALISMO
O indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo oposto ao constante em seu Registro de Nascimento, reprovando veementemente seus órgãos sexuais externos, dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia é chamado de transexual.
Impende aclarar as várias faces do que seja o transexualismo. Para tanto, sem adentrar em demasia nas questões médicas, esclarecedora é a fundamentação do acórdão prolatado na Apelação Cível nº 165.157.4/5 proferido pela Quinta Câmara da Seção de Direito Civil doTribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a qual se transcreve pela completude com que foi emitido:
...
Pedro Jorge Daguer, em sua tese de mestrado apresentada ao Instituto de Pós-Graduação Psiquiátrica da Universidade Federal do Rio de Janeiro, citado por Antonio Chaves, esclarece que "por transexualismo masculino entende-se a condição clínica em que se encontra um indivíduo biologicamente normal (...) que, segundo sua história pessoal e clínica, e segundo o exame psiquiátrico, apresenta sexo psicológico incompatível com a natureza do sexo somático" ("Direito à vida e ao próprio corpo", Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pág. 141). Aracy Augusta Leme Klabin também define o transexual dessa forma: "é um indivíduo, anatomicamente de um sexo, que acredita firmemente pertencer ao outro sexo" ("Transexualismo", in Revista de Direito Civil, vol. 17, pág. 27).
O transexual não se confunde com o travesti ou com o homossexual. No transvestismo, a característica principal é o uso de roupagem cruzada, por fetichismo ou por defesa; no homossexualismo, a identificação é feita pelo relacionamento sexual com pessoas do mesmo sexo. Também não se confunde com o hermafroditismo verdadeiro ou com o pseudo-hermafroditismo. Esclarece, a respeito, Carlos Fernadez Sessarego: "El primero de ellos, como lo señala la literatura especializada es um síndrome que se caracteriza "por la presencia simultánea, em el mismo indivíduo, de la gónada masculina y de aquella femenina", cuya coexistência "influye, de modo variable, sobre la conformación de los genitales externos, el aspecto somático y el comportamiento síquico. El seudo-hermafroditismo, tanto masculino como femenino, representa la carencia, en un mismo individuo, de homogeneidad entre los órganos genitales externos y el sexo genético. Esta situación se diferencia del transexualismo en tanto en éste no se presentan anomalías a nivel de la gonoda o en lo que atañe a los genitales externos" ("El cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares", in Revista de Direito Civil, vol. 56, pág. 7). Costuma-se, além disso, distinguir o transexual primário do secundário. "O primário compreende aqueles pacientes cujo problema de transformação do sexo é precoce, impulsivo, insistente e imperativo, sem ter desvio significativo, tanto para o transvestismo quanto para o homossexualismo. É chamado, também de esquizossexualismo ou metamorfose sexual paranóica. O secundário (homossexuais transexuais) compreende aqueles pacientes que gravitam pelo transexualismo somente para manter períodos de atividades homossexuais ou de transvestismo (são primeiro homossexuais ou travestis). O impulso sexual é flutuante e temporário, motivo pelo qual podemos dividir o transexualismo secundário em transexualismo do homossexual e do travesti" (Aracy Klabin, "Aspectos jurídicos do transexualismo", in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vol. 90, 1995, pág. 197). Pode-se afirmar, portanto, que no transexual secundário, o transexualismo é o meio para a atividade homossexual ou de transvestismo, ao passo que no transexual primário, o transexualismo é o próprio fim.
Essa cisão entre o sexo somático e o sexo psicológico poderia indicar a terapia como tratamento para ajustar este último ao primeiro. No entanto, destaca Matilde Josefina Sutter ser "inócua qualquer tentativa no sentido de reconduzir psicologicamente o transexual ao seu sexo anatômico, uma vez que todas as técnicas psicoterápicas se mostram absolutamente ineficazes, nesse sentido, possivelmente devido à falta de cooperação do paciente, que rejeita o tratamento". E prossegue: "Afirmamos em outra ocasião, que nenhum argumento é capaz de demovê-lo, pois o ‘transexual, em geral, na prática, não admite discutir essa situação, só o fazendo com vistas à mudança de sexo. Esta lhe é tão necessária que absorve todo o seu interesse, de modo a impedir o seu desenvolvimento pessoal’. O transexual se ofende e se revolta quando lhe indicam tratamento psicoterápico" ("Determinação e mudança de sexo – aspectos médico-legais", ed. Revista dos Tribunais, 1993, pág. 115).
Esta insistência e imperatividade de ajuste sexual, característica do transexual primário, aliada à inocuidade do tratamento psicoterápico, é que levou muitos países a admitir o caminho inverso: a mimetização do sexo morfológico, procurando adequá-lo ao sexo psicológico, eliminando assim a causa da repulsa que conduz invariavelmente ao suicídio e à automultilação. Para o transexual primário, a solução é cirúrgica, como a realizada pelo autor, com a eliminação do pênis e do escroto e a construção de uma neo-vagina e vulva, além da implantação de próteses de silicone nas mamas, para dar aparência feminina, e eliminação do pomo de Adão, para retirar qualquer resquício do sexo morfológico. [12]
Não se pode deixar de mencionar que a cirurgia a que se submete o transexual não tem o condão de mudar-lhe o código genético. Altera-lhe, somente, a aparência externa adequando mente e corpo. Biologicamente falando aquele que nasceu com o sexo masculino assim continua, tal qual aquela que nasceu com a determinação genética do sexo feminino não muda de sexo. Impossibilitados estão, nos dois casos, de procriar.
Trata-se, portanto, da chamada, na linguagem especializada do direito, de uma "ficção jurídica" admitida sem ressalvas pelo ordenamento jurídico pátrio.
Não é o objetivo principal deste estudo adentrar pela discussão da inexistência do casamento entre pessoas do mesmo sexo, desde que diante da possibilidade de alteração do registro após a cirurgia de redesignação sexual.
A questão que se prioriza é o comportamento diante do futuro cônjuge, a honestidade, a transparência, enfim, a premência de se evitar que por meio de uma ficção jurídica o Estado permita a prática do casamento em que um dos cônjuges pode estar incorrendo no chamado erro quanto à pessoa.
Quanto ao erro, Arnaldo Rizzardo esclarece que "é a falsa idéia a respeito de alguma coisa ou uma pessoa. Significa a opinião que não corresponde à verdade, levando alguém a não formular livremente seu consentimento". [13] Verifica-se, portanto, a divergência entre a vontade e a sua declaração.
Para Tereza Rodrigues Vieira o legislador não pode interferir na liberdade do transexual "de informar ao outro cônjuge sua condição, pois não seria correto compeli-lo a confidenciar algo pessoal". [14] Afirma, ainda, a referida autora, que o transexual assume a responsabilidade de sua omissão e, por isto, entende razoável, em favor do lesado, por esta falta de conhecimento ou de informação, que se possa contentar com a teoria do erro essencial quanto à pessoa do cônjuge, na pretensão anulatória do casamento. Acrescenta que:
... A jurisprudência e a doutrina têm entendido como prazo de decadência, o de dois anos, para que o cônjuge exerça o direito de anular o casamento nos casos de erro essencial (art. 178, § 7o, I, do Código Civil brasileiro)." [15]
Tal posicionamento, em que pese o respeito à autora, deve ser visto com reservas, pelo simplismo que falta à questão controvertida. Cabe à norma jurídica legislar de forma genérica, aliás, atributo de sua validade. A conseqüência da proteção do direito de uns é a observância da proteção do direito de outros; conceder direito a alguns sem garantir direitos correlatos aos outros, implica a mesma discordância legislativa atualmente existente.
O legislador pátrio elevou as disposições acerca do casamento a questões de ordem pública. Interessa não somente aos nubentes, mas também à sociedade em geral as suas determinações. A este respeito, lecionando especificamente sobre a união de fato e sua transformação num casamento não solene, Fábio Alves Ferreira afirma que devem ser respeitados os requisitos necessários à validade do casamento, visto que se não observados poder-se-ia ferir preceitos de ordem pública ao se permitir o reconhecimento de uniões ilegais que viessem a fraudar a lei matrimonial. São palavras do autor:
Visando evitar a realização de casamentos inconvenientes que ameacem de qualquer modo a ordem pública e a moral social, o direito à liberdade de contrair matrimônio é limitado, por imposição dos ordenamentos jurídicos, aos chamados impedimentos matrimoniais. Assim, somente têm capacidade para contrair núpcias os cônjuges em que não estejam presentes quaisquer das proibições legais à sua celebração e validade. [16]
Tenciona-se, aqui, não propugnar pela impossibilidade do casamento alegando se tratar de pessoas do mesmo sexo. O que se pretende é reafirmar a questão de ordem pública que envolve tal ato e a impossibilidade de a tratar sem a complexidade e profundidade exigida para o caso.