2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O CRIMINAL COMPLIANCE
Em virtude do fenômeno da globalização e dos avanços tecnológicos, formas mais complexas e avançadas de cometimento de delito vem se desenvolvendo, emergindo crimes transnacionais, com isso a sociedade global tem sofrido cada vez mais com fatores que aumentam a sensação de insegurança e medo (RIOS; TEIXEIRA, 2018).
Em decorrência disso, os crimes que eram praticados por pequenos grupos criminosos, passaram a envolver cada vez mais as instituições econômicas e grandes empresas, amplamente transformadas estruturalmente, que se tornaram, no cenário atual, verdadeiros polos de poder dentro e fora do Estado que atuam, criando enormes obstáculos para se auferir e responsabilizar a pessoa física responsável para pratica delituosa (BUSATO, 2018).
Segundo uma pesquisa realizada pelo Max-Plank-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, citada por Paulo Busato (2018, p.92), “mais de 80% dos delitos socioeconômicos são cometidos através de empresas”.
Nesse cenário, a criminalidade deixa de afetar somente bens jurídicos individuais, e passa a violar bens em massa, de um número muitas vezes incalculável de vitimas, gerando a macrocriminalidade existente principalmente dentro do Direito Penal Econômico (BUSATO, 2018).
Em razão disso, uma política criminal baseada somente na punição dos criminosos deixa de ser suficiente, tornando necessárias normas de controle e prevenção do delito, bem como, em razão das empresas estarem suscetíveis ao cometimento de delito, de responsabilização penal da pessoa jurídica.
Assim, as politicas de controle criminal baseadas na prevenção, tornaram-se imprescindíveis dentro das chamadas sociedades do controle, que passa a adotar, cada vez mais, formas de monitoramento e investimentos em sistemas de segurança privatizados que tenha caráter preventivo (TEIXEIRA; RIOS, 2018).
Igualmente, esse cenário passa a exigir do Estado uma atuação e fiscalização cada vez mais precisa dentro desses grandes e complexos polos empresariais, a fim de previr a prática delituosa pelas pessoas jurídicas e garantir um sistema de controle social que englobe as empresas.
No entanto, tendo em vista a enorme complexidade dentro dessas entidades privadas, que muitas vezes se dividem em setores e até em empresas menores com objetivos e atuações autossuficientes, bem como atuam com tecnologia extremamente avançada para permitir operações e atividades em qualquer parte do planeta, tornou-se um desafio para o Estado realizar essa fiscalização (BUSATO, 2018).
Segundo Guaragni (ano, Busato, 2018, p.90) o mundo vive atualmente a “mudança da agente de poder”, e nesse sentido explica que as empresas:
Eram públicas e territoriais; tornaram-se privadas e transnacionais. A empresa ou corporação figura no cerne do exercício de um poder planetário, forjado sobre um comércio globalizado, intensificado pelo modelo hegemônico do capitalismo
Dessa forma, a sociedade do controle passa a clamar e atuar para a prevenção do delito, bem como, com o crescimento de novas modalidades de delitos complexos e de difícil elucidação cometidos por pessoas jurídicas, que necessitam de prevenção e fiscalização, o Estado encontra cada vez mais empecilhos para realizar o controle penal sozinho e passa a usar mecanismos para dividir com o particular a responsabilidade pela prevenção da criminalidade.
Nesse interim, surge, entre outras medidas, o Criminal Compliance, um programa eficiente, que coordena as atividades econômicas e empresariais de modo a manter uma atuação em conformidade com a enorme gama de legislação penal vigente, bem como é um meio para reduzir a possibilidade de responsabilização das empresas e de seus agentes por meio de delimitação de práticas coordenadas que reduzem os riscos da delinquência.
O Criminal Compliance é controlado pelo Grupo de Ação Financeira ou GAFI, criado desde 1989 pelo G7, a fim de combate a macrocriminalidade, em especial, os crimes econômicos. (VERÍSSIMO, 2017, apud, NETO; CORDEIRO; PAES, 2019).
Contudo, somente em 2012, com a Lei nº 12.683 que alterou a Lei de combate à Lavagem de Dinheiro, as discursões sobre o Criminal Compliance tiveram inicio no cenário brasileiro, passando a ter maior enfoque em 2013, com a edição da Lei de combate à corrupção. (LIMA; MARTINEZ, 2018, apud, NETO; CORDEIRO; PAES, 2019).
Para entender o significado de Criminal Compliance é necessário compreender que o termo Compliance é um fenômeno jurídico que não tem origem no âmbito penal, somente posteriormente que passou a compor mecanismos de controle penal pelo Estado. O termo compliance encontra ligação direta com o termo em inglês “to comply”, que significa cumprir ou obedecer algo, com isso a expressão compliance quer dizer agir de acordo ou em conformidade com algo, no caso de estar relacionado com o Direito, legalmente imposto (SAAVEDRA, 2016).
Além disso, o Criminal Compliance não pode ser confundido com o Direito Penal econômico, visto que o primeiro tem o enfoque no ex ante do delito, ou seja, visa agregar formas de fiscalização e prevenção para que o crime não venha ocorrer, no que tange o segundo, o objetivo é analisar o ex post da atividade delitiva, avaliando somente aquela ação ou omissão que já ocorreu e provocou resultados (SAAVEDRA, 2016).
Outrossim, o Criminal Compliance, tendo um caráter preventivo, visa combater a criminalidade econômica e financeira, evitando que se atinjam as medidas penais, até mesmo de caráter investigatório para dentro das empresas, com isso passa a ser possível que o Estado realize o controle penal por meio da autorregulamentação regulada (TEIXEIRA; RIOS, 2018).
O programa estabelece uma cultura ética entre os empregados e empregadores, bem como limita condutas e define procedimentos que garantem que as atividades empresariais se realizam dentro dos ditames legais, possibilitando a redução dos riscos de condenação da pessoa jurídica nos âmbitos criminais, penais e administrativos por práticas criminosas (GLOECKNER; SILVA, 2014).
Dessa forma, o Criminal Compliance passar a ter uma extrema relevância no combate à lavagem de dinheiro dentro das grandes, complexas e poderosas entidades privadas e, por essa razão, passa a ser previsto na Lei nº 9.613 de 3 de março de 1998, nos arts. 10 e 11, com a nova redação dada pela Lei nº 12.683/12.
Em razão da supracitada previsão normativa, setores especificados no art. 9º da Lei nº 9.613 de 3 de março de 1998, passaram a ser obrigados a instituir o Criminal Compliance, devendo: a) identificar seus clientes e manter cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes; b) manter registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedida; c) adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes; d) cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas; e) atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas.
Ademais, dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se; deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e das operações referidas no inciso I; bem como deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao Coaf, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II.
Vale ressaltar que os deveres de Compliance não se resumem na Lei de Lavagem de Dinheiro, tendo em vista de a Resolução nº 20 do COAF de 2012, aumentou o rol de incumbências das entidades previstas no art. 9º da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Vale ressaltar que esse programa de monitoramento dentro das atividades empresariais, deve ser efetivo e os custos do seu desenvolvimento devem ser suportados pelo particular, e o Estado, em contrapartida, garante alguns incentivos e benefícios a essas entidades privadas (GLOECKNER; SILVA, 2014).
Além disso, a supracitada lei dispõe também sobre as penalidades cabíveis às empresas que, obrigadas a instituir o Criminal Compliance, deixarem de fazer ou façam de forma não eficaz, determinado, no art. 12, que deverão ser aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes: a) advertência; b) multa pecuniária variável; c) inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º; d) ainda, cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento.
O que se deve ter em vista é que, pela complexidade de muitas empresas, o Estado é incapaz de realizar toda sua atividade controladora e fiscalizatória dentro dessas entidades privadas, tornando-as um terreno perfeito para a prática de lavagem de dinheiro.
Em decorrência disso, o Criminal Compliance tornou-se uma forma para o Estado dividir com o particular as atividades de prevenção dos delitos suscetíveis a serem cometidos dentro das empresas.
Com isso, por meio da autorregulação regulada, o Estado, privatizando a função de fiscalização e disponibilizando em contrapartida benefícios para que o particular realize afetivamente essa colaboração, consegue exercer a politica de controle da criminalidade dentro das entidades privadas (NETO; CORDEIRO; PAES, 2018).
3. O CRIMINAL COMPLIANCE NA PREVENÇÃO DO CRIME DA LAVAGEM DE DINHEIRO NO BRASIL
O crime de branqueamento de capital já é um delito de difícil elucidação pelas autoridades policias, visto que visa ocultar as praticas de outras atividades criminosas, gerando muitas vezes fragmentação das provas em pedaços tão pequenos que impossibilita a ligação de todos para que seja identificada a origem ilícita do capital e a sua individualização para a recuperação (GLOECKNER; SILVA, 2014).
Além disso, em muitos casos, em decorrência da enorme complexidade das operações financeiras que englobam transações transnacionais, os criminosos optam por utilizá-las para reciclar os recursos, o que torna necessária a morosa cooperação internacional entre os países, a fim de que as investigações possam tem algum sucesso (GLOECKNER; SILVA, 2014).
Outrossim, em muitos casos a lavagem ocorre por intermédio de instituições financeiras e empresas, muitas vezes enormes, altamente desenvolvidas e complexas, fragmentadas em outras menores e autônomas, com alto poder tecnológico e com a faculdade de atuar em qualquer lugar do mundo, conforme a necessidade do mercado (GLOECKNER; SILVA, 2014).
Assim, o controle por parte do Estado fica embaraçado, bem como as investigações para identificar a pessoa física responsável pela a lavagem de recursos ilícitos dentro de uma enorme cadeia de transações financeiras ficam tão inviáveis quanto a identificação do dinheiro lavado para a recuperação (GLOECKNER; SILVA, 2014).
Acrescenta-se que, o fato de a figura criminal de branqueamento de capital somente admitir a modalidade dolosa, torna quase impossível, em determinados casos, comprovar o elemento subjetivo de um agente especifico para futura condenação penal.
Nesse contexto, o Criminal Compliance surge como uma forma de o Estado reduzir a problemática exposta, dividindo com o particular a responsabilidade pela prevenção, fiscalização e combate à reciclagem de capital, como um ônus que o empresário deve assumir pela prática das suas atividades.
Assim, o programa torna-se responsável por manter as atividades empresariais e profissionais dentro dos limites impostos pela legislação pátria, bem como é meio eficaz para retornar a empresa que infringiu norma legal vigente para o terreno da legalidade.
No que tange a Lei de Lavagem de Capital, Lima (2013, p.61, apud, NETO; CORDEIRO; PAES, 2018, p. 92), explica o Criminal Compliance como:
[...] o conjunto de regras jurídicas que impõe aos sujeitos expressamente nelas elencados duas obrigações em essência: I) a de instituir filtro sem suas atividades cotidianas, consistentes em controles sobre movimentação financeira, de bens e serviços, de seus clientes, funcionários e sócios, de modo a perceber indícios do uso de sua profissão ou indústria para a transformação de bens econômicos de origem ilícita em bens econômicos aparentemente lícitos; II) a de comunicar às autoridades responsáveis a ocorrência desses indícios.
O programa visa determinar para dentro das empresas práticas reguladas e padronizadas que possibilitam que as condutas ou atividades que fogem à regra sejam rapidamente identificadas, bem como analisadas, a fim de que se determine se apresentam riscos de persecução penal para a entidade privada e se devem ser denunciadas. (SAAVEDRA, 2016)
Além disso, segundo Nieto Martin (2013, p. 40, apud, BUSATO, 2018, p. 96) nas complexas empresas, muitas vezes, “não é possível encontrar a nenhuma pessoa física responsável ou esta carece do grau e responsabilidade necessário para alcançar a reprovação penal”. No entanto, com a implementação de um Criminal Compliance eficiente, entende-se que, por ser viável a coordenação e verificação individualizada das atividades realizadas por cada funcionário, caso haja suspeita de lavagem de dinheiro, é possível encontrar e responsabilizar penalmente a pessoa física praticante do crime.
Nesse sentido, Gloeckner (2014, p.51, apud, NETO; CORDEIRO; PAES, 2019, p. 102), explica que:
[...] o criminal compliance procura evitar a responsabilização de agentes ou da empresa que opere com o mercado financeiro, determinando procedimentos para que, com seu cumprimento, seja evitada uma prática delitiva. O que se promove com esta estratégia de governança corporativa é a gestão de riscos de persecução penal através de procedimentos padronizados e que, portanto, possam ser controlados por uma agência fiscalizatória (compliance officer) [...]
Dessa forma, as empresas assumem o ônus de adotar o sistema de autorregulação para realizar suas atividades dentro da legalidade, atuando o Criminal Compliance como um verdadeiro guardião, fiscalizando sempre as atividades particularizadas de cada funcionário, bem como as atividades em conjunto (SAAVEDRA, 2016).
Ademais, o Criminal Compliance, atualmente, visando também uma formação ética dos sujeitos que trabalham naquela empresa, formulando Códigos de Conduta, realizando treinamento dos funcionários, buscando fins motivacionais, fomenta uma cultura de legalidade nas atividades da empresa (GLOECKNER; SILVA, 2014), reduzindo os riscos de práticas delitivas, como o branqueamento de capital.
Igualmente, merece destaque que a implementação de um Criminal Compliance efetivo repercute tanto nos aspectos da responsabilidade penal e administrativa, prevista na Lei de Lavagem de Dinheiro, visto que permite que se afaste a condenação pela violação dos deveres de informação e manutenção do cadastro das operações dispostas nos arts. 9º e 10, como pode atenuar as penalidades impostas pela Lei de combate à Corrupção, no art. 7º, inciso VIII (RIOS; TEIXEIRA, 2018).
Além disso, defende Paulo Busato:
Uma vez presente um aparato de compliance em uma empresa, não se pode exigir desta qualquer classe de responsabilidade penal e, por extensão, tampouco se pode exigir a mesma classe de responsabilidade dos sócios e dirigentes da pessoa jurídica, eis que eles próprios trataram de providenciar os controles possíveis para evitar as práticas delitivas no ambiente empresarial (...) Estas pretensas isenções descansam sobre as seguintes premissas: a) razões econômicas e de efetividade recomendam amplamente que se estimulem sistemas de autorregulação; b) a estabilidade das expectativas de cumprimento das normas é a base da imputação penal, e isso se atinge melhor com as práticas de compliance, portanto, implantado este, manca a necessidade de imputação; c) a instalação de um sistema de compliance é, ao mesmo tempo, uma providência de gestão e um sintoma de complexidade e, por isso, ela erige o compliance officer a uma posição horizontal em face da cúpula empresarial, reclamando, por isso, a atração da responsabilidade penal que, em princípio seria dirigida aos diretores e sócios; d) a presença de um sistema de cumprimento esgota o fundamento preventivo da pena, pelo que, deve também esvaziá-la (BUSATO, 2018, p. 97).
Ao contrário, na hipótese da empresa não adotar o Criminal Compliance, ou adotar de forma ineficiente, a Lei Antilavagem determina, no art. 12, a possibilidade da suspensão ou cassação do exercício da atividade, operação ou funcionamento, bem como dispões sobre a aplicação de advertência ou multa.
Ademais, deve-se ressaltar que a adoção do Criminal Compliance agrega confiabilidade e segurança para as empresas, tendo em vista que demonstram adotar medidas que combatem e previnem a ilegalidade por via de autorregulação, bem como garante uma imagem de boas práticas, aumentando seu engajamento no mercado (BOTTINI, 2016).
Outrossim, existe a possibilidade de serem realizadas, nos casos de suspeita de lavagem de dinheiro dentro da empresa, investigações privadas através do Criminal Compliance, contudo, é importante salientar, que devem sempre zelar pelos direitos e garantias constitucionais e processuais dos indivíduos, bem como se destaca que as provas obtidas pelo programa somente poderão ser utilizadas em futuros processos penais, se obtidas licitamente (GLOECKNER; SILVA, 2014).
Por todo exposto, conclui-se que o Criminal Compliance é uma forma eficiente e adequada de o Estado compartilhar com o particular a responsabilidade de prevenção à lavagem de dinheiro, com a vantagem de garantir maior facilidade na verificação dos recursos ilícitos branqueados, do mesmo modo recuperá-los. Além disso, através das investigações internas, o Compliance Criminal é uma excelente fonte de provas e denúncias do delito, reduzindo os riscos de que o crime de lavagem de dinheiro se perfaça dentro das empresas e corporações (SAAVEDRA, 2016).