Em sessão realizada no último dia 06 de outubro, a 2ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento unânime, concedeu, de ofício, o Habeas Corpus nº. 188.888/MG, de relatoria do Ministro Celso de Mello, firmando-se o entendimento de que “o magistrado competente não pode converter, ex officio, a prisão em flagrante em prisão preventiva no contexto da audiência de custódia, pois essa medida de conversão depende, necessariamente, de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público.”
Também ficou expressamente consignada, nos termos do voto do relator, e também sem divergências, “a impossibilidade jurídica de o magistrado, mesmo fora do contexto da audiência de custódia, decretar, de ofício, a prisão preventiva de qualquer pessoa submetida a atos de persecução criminal (inquérito policial, procedimento de investigação criminal ou processo judicial), tendo em vista as inovações introduzidas nessa matéria pela recentíssima Lei nº. 13.964/2019, que deu particular destaque ao sistema acusatório adotado pela Constituição, negando ao Juiz competência para a imposição, ex officio, dessa modalidade de privação cautelar da liberdade individual do cidadão.
Trata-se de mais uma bela lição do ministro Celso de Mello.
É sabido que o Brasil adotou de acordo com o modelo plasmado na Constituição de 1988 o chamado sistema acusatório.
Tal modelo tem como características fundamentais a separação entre as funções de acusar, defender e julgar conferidas a personagens distintos, concedendo-se ao Ministério Público, do que se lê do artigo 129, I, da Constituição o mister constitucional de ajuizar a ação penal pública. Ademais, os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo e o sistema de apreciação das provas é do livre convencimento motivado.
Foge o sistema acusatório, adotado pela Constituição-Cidadã de 1988, do sistema inquisitório, caracterizado pela inexistência de contraditório e de ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar na figura única do juiz, e pelo procedimento escrito e sigiloso com o início da persecução, produção da prova e prolação da decisão pelo juiz.
O modelo inquisitório vigorou durante os períodos do século XVII e XVIII, nas legislações europeias. Aliás, aqui, a repressão criminal era um primordial interesse público, sendo de interesse estatal.
No processo penal, a evolução histórica deu-se nesse sentido: o que se tinha outrora era o juiz-inquisidor. Paulatinamente, se foi liberando o juiz da função de acusar e, consequentemente, da colheita preliminar da prova, para chegar à condição de terceiro imparcial.
O Código de Processo Penal de 1941, nascido sob a égide de um Estado autoritário, e que teve como fonte o Código Rocco, centralizou no juiz a possibilidade de produção da prova, sem a necessidade de provocação das partes, iniciando a ação penal e adotando providências de ofício, sem iniciativa dos demais sujeitos processuais, inclusive na fase de investigação.
A normatização constitucional afastou o juiz das funções investigatórias, de modo a preservar ao máximo a sua imparcialidade.
Isso porque o juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação. A jurisdição criminal somente se inicia, a rigor, com a apreciação da peça acusatória, do que se lê dos artigos 395 e 396 do Código de Processo Penal. O que é certo é que o juiz, como garantidor das liberdades públicas, quando defere uma prisão cautelar, quando determina uma interceptação telefônica, não estará protegendo, só, por isso, os interesses da investigação criminal. Ele estará exercendo o controle jurisdicional das restrições à liberdade, tarefa que lhe é dada pela Constituição Federal, no que diz respeito ao devido processo legal.
O magistrado que, na fase de investigação, manifesta de forma clara uma cognição conclusiva, em medidas como prisão temporária, prisão preventiva, interceptação telefônica, sequestro de bens, sobre a culpabilidade do investigado, tem sua imparcialidade objetiva questionada, podendo a decisão proferida ser crivada de nulidade absoluta.
Como disse Guilherme de Souza Nucci (Prisão de Liberdade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, pág. 62), ao comentar o citado artigo 311, jamais deveria o magistrado decretar de ofício a prisão preventiva. Trata-se de medida drástica de cerceamento da liberdade, razão pela qual deve haver um expresso pedido, do Parquet, como exemplo.
Observe-se a posição acolhida pelo STJ (HC 228913/MG).
Ali dizia a ministra Laurita Vaz:
“De início, quanto à tese de nulidade da prisão preventiva sob a alegação de ter sido decretada, de ofício, pelo juízo processante, o writ não merece acolhida. Compulsando os autos, verifica-se que se trata de simples conversão do flagrante em prisão preventiva, em cumprimento dos ditames do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal.”
Data vênia, é defeso ao juiz decretar, de ofício, a prisão preventiva no curso da investigação policial. Se a prisão em flagrante foi convertida em preventiva na fase inquisitiva, sem requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, ela deve ser imediatamente revogada.
Disse o ministro Celso de Mello:
“A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.– A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.”
Já, de algum tempo, Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, 17ª edição, pág. 11) criticava e, mais do que isso, rejeitava a validade à regra trazida com a Lei nº 11.690/09, que , alterando mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas urgentes e relevantes.
Isso porque a igualdade das partes somente será alcançada quando não se permitir mais ao juiz uma atuação substitutiva da função ministerial.
Voltemos a questão da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.
A teor do artigo 282, § 2º, do CPP, há exigência da provocação para a conversão da prisão, do Parquet para a apreciação da questão.
Com isso, deve ser aberta vista à defesa.
O que se quer é resguardar a imparcialidade do juiz com a adoção do sistema acusatório.
Escreveu Aury Lopes Jr. (Direito Processo Penal. São Paulo: Saraiva: 2014, p. 850):
“A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva. Assim, ao decretar uma prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade.”
Permitir que o Juiz converta de ofício (ou decrete, dá-se o mesmo) a prisão em flagrante em prisão preventiva representa uma séria ruptura com o princípio acusatório, fundante do sistema acusatório, além de comprometer irremediavelmente a imparcialidade que deve nortear a atuação jurisdicional, como acentuou Rômulo de Andrade Moreira (É nula a decisão de oficio que converte de ofício a prisão em flagrante em preventiva).
A nulidade aí que se fala é absoluta.
Correta a lição de Pacelli (obra citada,10ª edição, pág. 669), de que configuram vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal como, por exemplo: a) Contraditório; b) Juiz natural; c) Ampla defesa; d) Imparcialidade do juiz; e) A existência de motivação dos atos judiciais.
Fica a lição do ministro Celso de Mello:
“A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente.”
Inexiste, no processo penal brasileiro, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas.