Tem vergonha! Desfaz essa expressão ameaçadora e não lança olhares desdenhosos para ferir teu senhor, teu rei, teu soberano. Isso só corrói tu beleza, como a geada queima o verde prado, destrói tua reputação como o redemoinho os botões em flor; e não é nem sensato nem gracioso. A mulher irritada é uma fonte turva, enlameada, desagradável de aspecto, ausente de beleza. E enquanto está assim não há ninguém, por mais seco e sedento, que toque os lábios nela, que lhe beba uma gota. O marido é teu senhor, tua vida, teu protetor, teu chefe e soberano. É quem cuida de ti, e, para manter-te, submete seu corpo a trabalho penoso seja em terra ou no mar. Sofrendo a tempestade à noite, de dia o frio, enquanto dormes no teu leito morno, salva e segura, segura e salva. E não exige de ti outro tributo senão amor, beleza, sincera obediência. Pagamento reduzido demais para tão grande esforço. O mesmo dever que prende o servo ao soberano prende, ao marido, a mulher. E quando ela é teimosa, impertinente, azeda, desabrida, não obedecendo às suas ordens justas, que é então senão rebelde, infame, uma traidora que não merece as graças de seu amo e amante? Tenho vergonha de ver mulheres tão ingênuas que pensam em fazer guerra quando deviam ajoelhar e pedir paz. Ou procurando poder, supremacia e força, quando deviam amar, servir, obedecer. Por que razão o nosso corpo é liso, macio, delicado, não preparado para a fadiga e a confusão do mundo, senão para que o nosso coração e o nosso espírito tenham delicadeza igual ao exterior? Vamos, vamos, vermes teimosos e impotentes. Também já tive um gênio tão difícil, um coração pior. E mais razão, talvez, para revidar palavra por palavra, ofensa por ofensa. Vejo agora, porém que nossas lanças são de palha. Nossa força é fraqueza, nossa fraqueza, sem remédio. E quanto mais queremos ser, menos nós somos. Assim compreendido o inútil desse orgulho, devemos colocar as mãos, humildemente, sob os pés do senhor. Para esse dever, quando meu esposo quiser, a minha mão está pronta.
(Catarina, A Megera Domada, Ato V, Cena II) [1]
RESUMO: Neste texto será feita uma breve análise acerca da compreensão e aplicação dos direitos sociais das mulheres trabalhadoras em relevantes julgamentos do Supremo Tribunal Federal, objetivando verificar se essas decisões estão sintonizadas com o ordenamento jurídico e com a realidade contextualizada. Será adotada a premissa segundo a qual esses direitos devem ser reconhecidos como relevantes conquistas de decência civilizatória, frutos de uma inquestionável e complexa evolução cultural, e que têm como finalidade viabilizar a justa equidade de sexo (gênero) em face das objetivas e inelutáveis diferenças naturais entre os homens e as mulheres.
PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional. Direitos sociais. Mulher trabalhadora. Equidade. Supremo Tribunal Federal.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Os direitos sociais das mulheres trabalhadoras; 3. A dinâmica jurisprudencial do STF; 4. Conclusões; 5. Referências.
1 Introdução
No ordenamento jurídico brasileiro, há uma série de preceitos normativos constitucionais e legais que tratam a mulher trabalhadora, que tenha vínculo de emprego, de um modo diferenciado em relação às mulheres trabalhadoras, sem vínculo de emprego, e em relação aos homens. Também no ordenamento jurídico há preceitos específicos relativos às gestantes ou lactantes trabalhadoras, com vínculos de emprego, que diferenciam o tratamento normativo delas em relação às demais pessoas humanas.
O presente texto visa analisar a compreensão e a aplicação dos direitos sociais das mulheres trabalhadoras em alguns relevantes julgamentos do Supremo Tribunal Federal, objetivando verificar se essas decisões estão em harmonia com o ordenamento jurídico (fundamentos normativos) e sintonizados com a realidade contextualizada (aspectos extranormativos).
A premissa a ser adotada é a de que esses direitos devem ser compreendidos como inquestionáveis conquistas civilizatórias, frutos de uma complexa evolução cultural, e que esses direitos têm como finalidade viabilizar a justa equidade de sexo (gênero), tendo em vista as inelutáveis diferenças naturais entre homens e mulheres. Ou seja, o ordenamento jurídico parte de uma constatação da realidade objetiva que são as diferenças naturais entre os seres humanos e que, em algumas situações, essas diferenças naturais provocam desigualdades que podem ser prejudiciais para alguns grupos, com inaceitáveis desequilíbrios em uma sociedade.
Com efeito, está prescrito na Constituição que dentre os objetivos fundamentais da República brasileira está o de construir uma sociedade livre, justa e solidária e de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. [2] Nessa mesma toada os comandos normativos contidos no caput e inciso I do art. 5º da Constituição que prescrevem que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos da Constituição. [3]
No plano dos direitos constitucionais trabalhistas, recorde-se o inciso XXX do art. 7º que determina a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.[4] E para sepultar quaisquer dúvidas acerca da opção preferencial pela igualdade, recorde-se o disposto no inciso III do art. 19 da Constituição que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. [5] Diante desses mencionados preceitos normativos força convir que a regra consiste em dispensar tratamento igual para homem e para mulher. Todavia, a própria Constituição autoriza excepcionar esse padrão normativo igualitário em algumas circunstâncias, como sucede, por exemplo, com o requisito temporal diferenciado para a aposentadoria da mulher[6] ou quando prescreve a proteção do mercado de trabalho da mulher[7], dentre outros preceitos constitucionais.
Mas essas exceções à regra da igualdade devem ter pertinência lógica[8], ou seja, devem revelar que o fato biológico “ser mulher” é a causa de obstáculos nas relações sociais de trabalho e, por essa razão, a partir dessa situação fática, natural e biológica, o ordenamento jurídico deve viabilizar a equidade. Reitere-se que é sempre necessário verificar em que situações esse tratamento diferenciado se constitui em indispensável medida de equidade, que também é denominado igualdade material ou ação afirmativa,[9] ou se não passa de injustificáveis privilégios decorrentes de uma suposta vulnerabilidade decorrente de uma alegada inferioridade sexual, abusando de um coitadismo vitimista que geraria um sistema de inaceitáveis preferências que, em vez de reequilibrar as situações vexatórias decorrentes de odiosas discriminações, criaria novas situações de injustiças e, ao invés de melhorar a condição social da mulher trabalhadora, pioraria a sua situação ou lhe criaria maiores obstáculos. [10]
Cuide-se que um dos mais importantes avanços civilizatórios consiste na aceitação do postulado da igualdade moral entre os seres humanos[11], que é o pilar sobre o qual se construiu o edifício jurídico constitucional brasileiro de 1988. Tenha-se que, para alguns respeitáveis autores[12], a vigente Constituição consolidaria, em nosso País, a terceira promessa da Revolução Francesa de 1789: a fraternidade, indo além das promessas da liberdade e da igualdade. Mas é preciso admitir que somente os livres podem ser iguais e somente estes – os livres e iguais – podem ser fraternos ou solidários. Fraternidade (ou solidariedade) pressupõe liberdade e igualdade. E não há fraternidade ou solidariedade compulsória ou mediante coerção jurídico normativa, daí que, por exemplo, ninguém deve ser, em princípio, juridicamente obrigado ou coagido a doar seus órgãos, ou mesmo a praticar o “bem”. O indivíduo deve ser proibido de praticar o “mal” e estimulado a fazer o “bem”. Se se entender que o Estado tem o direito de obrigar o indivíduo a fazer a “coisa certa” ou o “bem”, pode-se abrir, com a melhor das intenções, as portas do “Inferno”, sob o pretexto de viabilizar o “Paraíso”.
Nessa perspectiva, as normas jurídicas fraternas, em vez de utilizar dos tradicionais modais deônticos (dever-ser)[13] do proibir ou do obrigar, lançam mão das categorias do direito promocional, mediante a criação de preceitos estimuladores das condutas desejadas.[14] Daí que, ao invés de aplicar sanções punitivas (ônus), o direito fraterno, aceitando a ductibilidade jurídica[15], cria uma série de estratégias que induziriam as condutas desejadas, que são chamadas de sanções premiais ou positivas (bônus), como sucede, ainda utilizando o exemplo das doações, com a folga de um dia de trabalho para o doador voluntário de sangue (art. 473, inciso IV, Consolidação das Leis do Trabalho) [16]. Ora, não se deve obrigar o indivíduo a doar sangue, tampouco proibi-lo, mas premiá-lo se facultativa (e fraternalmente) resolveu doar sangue. Com efeito, o direito fraterno (ou solidário) se funda em preceitos normativos facultativos que estimulam ou induzem as condutas desejadas, bonificando a conduta desejada.
Nada obstante, no caso específico dos direitos sociais das mulheres trabalhadoras, há comandos normativos de caráter indutivo, como o que dispõe sobre a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (art. 7º, inciso XX, CF), bem como a já citada proibição de diferença salarial por motivo de sexo (art. 7º, inciso XXX, CF) ou a obrigação da licença maternidade de cento e vinte dias (art. 7º, inciso XVIII, CF).
Eis que em nome da equidade de sexo (gênero), o sistema jurídico-político tem adotado várias estratégias normativas. Porém, deve-se tomar as cautelas de estilo para que, a pretexto de uma justa e equitativa proteção aos direitos femininos, não haja um paternalismo normativo que desconsidera a autonomia e a liberdade individual da mulher, que não deve ser tutelada pelo Estado como se fosse um ser incapaz de fazer as suas escolhas e arcar com as consequências delas. Daí que é preciso calibrar circunstancialmente a criação e aplicação de preceitos normativos de direitos sociais das mulheres trabalhadoras para que, reitere-se, ao invés de melhorar a condição social não venha a piorá-la, ainda que com a melhor das intenções.
A relevância do tema é de fácil demonstração, porquanto a situação social da mulher tem sido objeto de considerações de várias áreas, desde a política[17], passando pela antropologia[18] até culminar na jurídica[19]. Recorde-se, à guisa de exemplo, o Global Gender Gap Report 2020[20] relatório do Fórum Econômico Mundial que analisa a desigualdade de sexo (gênero) no mercado de trabalho. Segundo esse relatório, entre 153 nações, o Brasil ocupa a posição 92 no ranking global de desigualdade de gênero, e no aspecto de desigualdade de salarial entre homens e mulheres, o Brasil está na colocação 130. [21] Na mesma toada os números divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) [22] relativos à situação da mulher brasileira no sentido de que as mulheres, à medida que têm filhos, perdem remuneração e competitividade laboral e, por consequência, estão em situação de desvantagem social e econômica em relação aos homens e às mulheres sem filhos.
Sem adentrar nos critérios adotados para analisar essas desigualdades,[23] bem como nas suas reais causas, o fato é que, diante da vulnerabilidade da mulher, mormente a mãe de crianças ou de adolescentes, nas relações de trabalho, o ordenamento jurídico contempla uma série de direitos sociais voltados para esse segmento, visando reequilibrar situações injustas decorrentes de situações fáticas e culturais. Esse, repita-se, é o principal objetivo desse conjunto normativo direcionado para as mulheres trabalhadoras: a equidade. Saber como o STF tem aplicado esses direitos sociais, bem como analisar criticamente essa aplicação, é a finalidade deste artigo.
2 Os direitos sociais das mulheres trabalhadoras
O tratamento constitucional diferenciado principia no caput do art. 6º[24] ao dispor que a proteção à maternidade consiste em um dos direitos sociais. Desse comando nascem algumas indagações: esses direitos são reivindicáveis perante o Estado, que tem o dever de lhes prestar positivamente? Ou esses direitos revelam que o Estado não deve criar obstáculos institucionais ou remover os obstáculos a sua concretização? Segundo José Afonso da Silva:
Assim podemos dizer que os direitos sociais, como dimensões dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições matéria mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.[25]
Se se entender que deve o Estado concretizar os direitos constitucionais sociais, por serem direitos de prestação positiva reivindicáveis perante ele, isso conduzirá a um gigantismo estatal sem precedentes na história, em verdadeiro totalitarismo amesquinhador da ação e da energia dos indivíduos, das empresas e da própria sociedade. Em favor dessa possível interpretação de robustecimento estatal, recorde-se o disposto no art. 3º, incisos I a IV, Constituição Federal, que já tivemos a ocasião de mencionar, segundo a qual compete à República (Estado) construir uma sociedade livre, justa e solidária, além de promover o bem de todos. Essa interpretação pró-estatal motivou a seguinte passagem de voto do ministro Eros Grau:
A realidade nacional evidencia que nossos conflitos são trágicos. A sociedade civil não é capaz de solucionar esses conflitos. Não basta, portanto, a atuação meramente subsidiária do Estado. No Brasil, hoje, aqui e agora --- vigente uma Constituição que diz quais são os fundamentos do Brasil e, no artigo 3º, define os objetivos do Brasil (porque quando o artigo 3º fala da República Federativa do Brasil, está dizendo que ao Brasil incumbe construir uma sociedade livre, justa e solidária) --- vigentes os artigos 1º e 3º da Constituição, exige-se, muito ao contrário do que propõe o voto do Ministro relator, um Estado forte, vigoroso, capaz de assegurar a todos existência digna. A proposta de substituição do Estado pela sociedade civil, vale dizer, pelo mercado, é incompatível com a Constituição do Brasil e certamente não nos conduzirá a um bom destino. Respeitar, fazer cumprir a Constituição, é fundamentalmente dar eficácia, prover a eficácia dos artigos 1º e 3º. [26]
Sem embargo dos respeitáveis argumentos deduzidos pelo ministro Eros Grau, a realidade demonstrou o desacerto dessa interpretação, na medida em que quanto mais Estado, menos sociedade, quanto mais políticos e burocratas, menos indivíduos e empresários, quanto mais coerção estatal, menos solidariedade comunitária. Pode-se concluir que o Welfare State (Estado do Bem-Estar), com o seu intervencionismo governamental e repleto de boas intenções, aniquilou a responsabilidade individual, reduziu a fraternidade familiar e amesquinhou a solidariedade comunitária, visto que muitos esperam que o Estado (políticos, burocratas e servidores) seja a solução de todos os problemas da vida.[27] Tenha-se que em nossa visão, o Estado (Governo) é a Instituição vocacionada para a pacificação e para a ordenação, que justifica a sua existência e legitimidade na medida em que consegue por fim aos conflitos sociais e, com isso, evita o caos no seio de uma comunidade.
Nessa perspectiva, em vez de ler os direitos constitucionais sociais como fortalecedores do Estado e que colocam a sociedade em posição subalterna e subsidiária, entendemos que diante da realidade brasileira, a melhor interpretação é aquela que coloca o Estado em posição subsidiária e põe a sociedade em situação sobranceira, visto ser essa interpretação que melhor atenderia aos princípios da dignidade humana, da liberdade individual e da autonomia privada. [28]
Há no art. 7º da Constituição Federal o rol de direitos trabalhistas, sem prejuízo de outros direitos que visem à melhoria das condições sociais dos trabalhadores. Especificamente os vocacionados para as mulheres estão contidos nos incisos XVIII, XX e XXX desse citado artigo, como já tivemos a oportunidade de mencionar. Conquanto não sejam exclusivamente voltados para as mulheres, convém recordar os direitos assegurados aos empregados domésticos[29], contidos no parágrafo único desse artigo e que foram modificados por meio da Emenda Constitucional n. 72, de 2 de abril de 2013.[30] Essa questão das trabalhadoras domésticas sempre foi uma situação delicada. Tenha-se que somente com a edição da Lei n. 5.859, de 11 de dezembro de 1972, foi reconhecida a essa categoria uma série de proteções normativas, vez que estavam fora da incidência da CLT (art. 7º, alínea “a”). Assim, essa referida mudança constitucional foi um reconhecimento tardio de equidade de direitos entre os trabalhadores.
Cuide-se que o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Representação de Inconstitucionalidade n. 1.302[31], rejeitou arguição de inconstitucionalidade, em face do art. 153, § 1º, da Constituição Federal de 1967[32], requerida pelo procurador-geral da República contra o mencionado art. 7º, alínea “a”, CLT, contra o art. 3º da referida Lei n. 5.859/1972 e contra o art. 2º do Decreto n. 71.885/1973, em acórdão assim ementado:
A atividade exercida pelo empregado doméstico apresenta características próprias, que não se confundem com as dos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Desse modo, não há que falar em ofensa ao art. 153, § 1º, da Lei Fundamental.
Esse julgamento decorreu de ação proposta pelo procurador-geral da República instado pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro, forte na tese segundo a qual o combatido preceito legal afrontaria o princípio constitucional da igualdade, na medida em que discriminava pejorativamente uma determinada categoria de trabalhadores, no caso os empregados domésticos. Nada obstante, o STF entendeu que o princípio da igualdade não é absoluto e que o contrato de trabalho doméstico guardaria peculiaridades que justificariam um tratamento diferenciado em relação ao contrato de trabalho ordinário regulado pela CLT. Pode-se concluir que somente no ano de 2013, com EC 72/2013, foi reparada uma injustiça histórica com os trabalhadores domésticos, com a abolição dessa injustificável discriminação normativa, que chegou a contar com o beneplácito do STF.
Na toada dos direitos constitucionais sociais, tenha-se o regime previdenciário (arts. 201 e 202) e a diferenciação temporal distinta para a aposentadoria de homens e mulheres, concedendo à esta uma situação privilegiada em relação aquele. Esse tratamento favorecido à mulher foi uma opção do legislador constituinte no pressuposto que as diferenças biológicas e sociais entre os gêneros justificariam essa preferência discriminatória em favor das mulheres, sobretudo a crença da dupla jornada de trabalho (lar e mercado) a que estariam submetidos o sexo feminino. Sem adentrar o acerto ou desacerto dessa escolha política que resultou na aludida diferenciação constitucional, o fato é que, sempre que possível, a Constituição fez uma opção preferencial pela mulher em face do homem, o que autorizaria essa opção ser estendida para outros textos legais do ordenamento jurídico.
Nessa perspectiva, será na CLT que encontraremos o plexo normativo infraconstitucional de tratamento jurídico diferenciado em favor da mulher ou do sexo feminino. Logo no art. 5º dessa Consolidação está prescrito que a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. Esse comando é densificado mais amiúde no art. 461 que preceitua que sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. O STF, nos autos do Recurso Extraordinário n. 161.243[33], apreciou a questão do tratamento desigual a trabalhador brasileiro empregado de empresa estrangeira, e decidiu que as normas da empresa eram inconstitucionais por violação ao princípio da igualdade. A ementa do acórdão restou assim vazada:
CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE: AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C. F.,
1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput.
I – Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. II – A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (AGRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III – Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV – R.E. conhecido e provido.
Vê-se, portanto, que o tema da igualdade nas relações de trabalho já foi parametrizado pelo STF. Na redação originária do art. 13 da CLT constava que é adotada no território nacional, a carteira profissional, para as pessoas maiores de dezoito anos, sem distinção de sexo, e que será obrigatória para o exercício de qualquer emprego ou prestação de serviços remunerados. Esse enunciado não mais subsiste. Mas o que se pretende é demonstrar que de há muito tempo a igualdade sexo é a tônica nas relações trabalhistas brasileiras, como se vê na redação do art. 76[34] que proíbe a distinção de sexo no pagamento do salário mínimo.
Se o art. 76 impunha a igualdade sexual, o art. 173[35], na redação originária, preceituava a exigência de privadas separadas pelo sexo, a fim de proteger a mulher na intimidade de seu asseio e higiene pessoal, que restou confirmado no art. 200, inciso VII[36], cujo tema da higiene também fora regulado pelo art. 214, na redação cometida pelo Decreto-Lei n. 229, de 28 de fevereiro de 1967[37]. Nessa linha discriminatória, em favor da mulher, o disposto no art. 198[38], combinado com o art. 390[39], que cuida do peso máximo que um empregador pode remover individualmente, e que estabelece o máximo de 60 para o homem, e, para a mulher, de 20 quilos para o trabalho contínuo ou de 25 quilos para o trabalho ocasional.
Consta na CLT o capítulo III intitulado “da proteção do trabalho da mulher” [40], entre os arts. 372 e 400, que decorrem dessa percepção política de que as regras jurídicas trabalhistas devem considerar as peculiaridades femininas. Tenha-se que muitos desses dispositivos normativos foram objeto de várias modificações legislativas, ora com acréscimos de direitos, como o disposto no art. 373-A, inciso IV, que veda a exigência de atestado para comprovar ou a esterilidade ou a gravidez na admissão ou na permanência no emprego, ora com supressão de proibições, como a constante no art. 379, que vedava à mulher o trabalho noturno (compreendido entre às 22 e 5 horas do dia seguinte), salvo algumas poucas exceções.
Continuando na CLT, não devemos esquecer o disposto no art. 510-B, inciso V, que prescreve que dentre as atribuições da comissão de representantes dos empregados está a de assegurar o tratamento justo e imparcial aos empregados, impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de sexo, idade, religião, opinião política ou atuação sindical. E os comandos contidos no art. 611-B que prescrevem que constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução de vários direitos trabalhistas, como, por exemplo, a licença maternidade ou de dispositivos relativos à proteção da mulher.
Demonstrado o quadro normativo estático, passemos a analisar alguns desses direitos na dinâmica jurisprudencial do STF a partir de julgados que entendemos relevantes e significativos.