A Fazenda Pública é composta por pessoas jurídicas direito público que figurem em processos judiciais, ainda que a matéria discutida não seja estritamente fiscal.
Fazem parte do conceito de Fazenda Pública a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as Autarquias e as Fundações Públicas.
É missão constitucional da Advocacia Pública defender e promover os interesses públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, das Autarquias e das Fundações Públicas.
A Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021[1], promoveu alterações significativas na Lei federal 8.429, de 2 de junho de 1992[2], a qual dispõe sobre improbidade administrativa.
Configura ato de improbidade administrativa que resulte em:
a) enriquecimento ilícito: auferir, mediante a prática de ato doloso, vantagem patrimonial indevida, no exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade na Administração Pública Direta ou Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios;
b) lesão ao erário: a ação ou omissão dolosa que acarretar a perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres da Administração Pública Direta ou Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios;
c) violação aos princípios da Administração Pública: a ação ou omissão dolosa que violar os deveres de honestidade, imparcialidade ou legalidade.
A Lei federal 8.429, de 2 de junho de 1992, na sua redação original, conferia legitimidade para a propositura da ação de improbidade administrativa ao Ministério Público e à Fazenda Pública.
Com efeito, a Lei federal 14.230, de 25 de outubro 2021, a qual alterou a Lei federal 8.429, de 2 de junho de 1992, passou a conferir legitimidade exclusiva ao Ministério Público para a propositura da ação de improbidade administrativa, cujo processo tramitará pelo procedimento comum, previsto no artigo 318 e seguintes da Lei federal 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil)[3].
Na vigência da Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021, proposta a ação de improbidade administrativa pelo Ministério Público, a Fazenda Pública será intimada para intervir no processo.
A Fazenda Pública poderá se abster de intervir processo, integrar o polo ativo da ação ou ingressar no polo passivo da demanda.
A assessoria jurídica que elaborou o parecer atestando a legalidade do ato administrativo praticado pelo administrador público, será obrigada a defendê-lo na ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, até o seu trânsito em julgado.
Para a realização de acordo de não persecução civil pelo Ministério Público, no momento anterior ou posterior à propositura da ação de improbidade administrativa, é necessária a prévia oitiva da Fazenda Pública.
A Fazenda Pública promoverá o cumprimento de sentença na ação de improbidade administrativa quando houver a condenação do réu ao ressarcimento ao patrimônio público e perda ou reversão de bens ou valores auferidos ilicitamente, no prazo de 6 meses, contado da data do trânsito em julgado, sob pena da execução ser realizada pelo Ministério Público.
Durante o prazo de um ano, contado da data da publicação da Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021, o Ministério Público deverá manifestar interesse ou não em dar seguimento à ação de improbidade administrativa em curso ajuizada pela Fazenda Pública, ainda que esteja tramitando em grau recursal.
A ação de improbidade administrativa proposta pela Fazenda Pública deverá permanecer suspensa durante o prazo de um ano, contado da data da publicação da Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021.
Caso o Ministério Público não manifeste interesse em dar seguimento à ação de improbidade administrativa em curso ajuizada pela Fazenda Pública, o processo será extinto, sem resolução do mérito.
É questionável a constitucionalidade material da Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021, em razão de conferir legitimidade exclusiva ao Ministério Público para a propositura da ação de improbidade administrativa.
A Lei federal 8.429, de 2 de junho de 1992, na sua redação original, conferia legitimidade para a propositura da ação de improbidade administrativa ao Ministério Público e à Fazenda Pública.
A Constituição da República Federativa do Brasil[4], quando confere legitimidade privativa ao Ministério Público para a propositura de determinada ação, o faz expressamente, como, por exemplo, a legitimidade privativa do Ministério Público para a propositura da ação penal pública, nos termos do artigo 129, inciso I, da Carta Maior.
Nessa ordem de ideias, a Constituição da República Federativa do Brasil delega a diversos legitimados a tutela da probidade administrativa, e não só ao Ministério Público, como, por exemplo, o artigo 5º, incisos LXIX (mandado de segurança) e LXXIII (ação popular), da Carta Maior.
A legitimidade do Ministério Público para a propositura de ações civis não afasta a de terceiros, nos termos do artigo 129, parágrafo 1º, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Ato contínuo, a legitimidade exclusiva do Ministério Público para a propositura da ação de improbidade administrativa, estabelecida pela Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021, não impede que a Fazenda Pública proponha medida judicial para a proteção do patrimônio público, ressarcimento de danos ao erário e reversão de valores ou bens auferidos ilicitamente.
A Fazenda Pública possui legitimidade para a propositura de ação civil pública com a finalidade de responsabilização de pessoa jurídica por ato lesivo à Lei Anticorrupção (Lei federal 12.846, de 1º de agosto de 2013[5]).
A Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021, tornou contraditório o microssistema de tutela da probidade administrativa e do combate à corrupção, ao excluir a legitimidade da Fazenda Pública para a propositura da ação de improbidade administrativa.
Na ação de improbidade administrativa proposta pela Fazenda Pública em data anterior à vigência da Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021, que esteja em trâmite e haja intimação da Fazenda Pública para a prática de ato processual, caberá à Advocacia Pública requerer a intimação do Ministério Público para manifestar o seu interesse ou não em dar seguimento à ação de improbidade administrativa.
Caso a ação de improbidade administrativa proposta pela Fazenda Pública em data anterior à vigência da Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021, contenha pedido de ressarcimento de danos ao erário ou devolução de valores ou bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio do réu, e o Ministério Público manifeste desinteresse na ação de improbidade administrativa, a Fazenda Pública poderá dar seguimento à ação de improbidade administrativa em relação ao referido pedido, conforme a tese jurídica pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no tema 1089 dos recursos especiais repetitivos[6].
Ressalta-se que na ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público em que haja a condenação do réu a perder bens ou valores ilicitamente adquiridos ou a ressarcir danos ao erário, caberá à Fazenda Pública promover o cumprimento de sentença, no prazo de seis meses.
Por outro lado, é duvidosa a constitucionalidade material da Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021, em razão de conferir à Advocacia Pública a atribuição de defender judicialmente o administrador público, caso venha ser incluído no polo passivo da ação de improbidade administrativa, por ato administrativo praticado com respaldo em parecer prévio que atestou a sua legalidade.
O artigo 131, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil confere à Advocacia Geral da União a representação judicial e extrajudicial da União.
Além disso, o artigo 132, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil confere às Procuradorias Gerais dos Estados e do Distrito Federal a representação judicial e extrajudicial das respectivas unidades federativas.
É atribuição constitucional da Advocacia Pública a representação judicial e extrajudicial de pessoas jurídicas de direito público.
A Constituição da República Federativa do Brasil não confere à Advocacia Pública a atribuição de representação judicial de agentes públicos (pessoas físicas).
Conclui-se que a Lei federal 14.230, de 25 de outubro de 2021, ao conferir à Advocacia Pública a atribuição de defender judicialmente o administrador público, caso venha ser incluído no polo passivo da ação de improbidade administrativa, por ato administrativo praticado com respaldo em parecer prévio que atestou a sua legalidade, afrontou os artigos 131, caput, e 132, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, tendo em vista que não é atribuição constitucional da Advocacia Pública a representação judicial de agentes públicos (pessoas físicas).
- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm
- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm
- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm
- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm
- https://scon.stj.jus.br/SCON/recrep/toc.jsp