3. CONCLUSÃO
À luz de tais fatos, e;
Considerando o disposto no art. 2º da Lei n. 8.666/93 exviart. 37, inciso XXI, da CRFB/88;
Considerandoque aConcessão de uso consiste em contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa de espaço público, para que o exerça conforme sua destinação;
Considerando que a natureza do referido contrato administrativo é de direito público, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuito persona;
Considerando, ainda,que a Concessão administrativa de uso e a Concessão de direito real de uso são institutos distintos, e, desta feita, devem ser regidos por normas próprias;
Considerandoque o pregão é modalidade licitatória que atende aos preceitos exigidos na Concessão de uso de espaço público, também chamada de Concessão administrativa de uso.
Considerando, por fim, que a Concessão de uso de espaço público não deve ser obrigatoriamente precedida da modalidade licitatória de concorrência, cf. art. 23, § 3º da Lei n. 8.666/1993;
SUGERIMOS ao Excelentíssimo Senhor Presidente do TJPE a ALTERAÇÃO do Enunciado n. 17/2008 – CJ, cf. provocação feita pela Comunicação Interna n. 099/2011 – SAD, e, objetivando a maior celeridade e eficiência do certame licitatório que envolverá a Concessão de uso do espaço público do estacionamento do Fórum Rodolfo Aureliano – Recife - PE.
Tendo em vista que a proposição deste opinativo envolve a alteração de enunciado administrativo, remeta-se o presente opinativo ao Consultor Jurídico para conhecimento, e, se entender cabível, ratificação, cf. Instrução Normativa n. 13/2008 - TJPE.
Em seguida, diante da conclusão a que chegamos, solicito remessa destes autos à Colenda Presidência do TJPE, com os encômios dignos da espécie, para fins de conhecimento e deliberação.
É o PARECER.
Recife, 5 de maio de 2011.
Irving William Chaves Holanda
Assessor Jurídico
Abaixo, segue o ato da Presidência do TJPE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico, aprovando o parecer e acolhendo a sugestão de revisão do Enunciado, tal como proposta pelo Parecerista:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
GABINETE DA PRESIDÊNCIA
ATO Nº 287-A/2011 - SEJU
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, usando das atribuições que lhe confere o art. 38 do Regimento Interno, em face da previsão dos arts. 6º e 7º da Instrução Normativa nº 13, de 14/08/2008, aprova a revisão do Enunciado Administrativo nº 17, da Consultoria Jurídica, que passa a vigorar com a seguinte redação:
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO CJ/TJPE Nº 17, DE 12 DE SETEMBRO DE 2008.
USO DE ESPAÇOS PÚBLICOS - Os casos de concessões de direito real de uso de espaços públicos do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco devem ser precedidos de procedimento licitatório, na modalidade concorrência. (Lei Federal nº 8.666, de 21/06/1993, art. 23, § 3º c/c art. 2º). A concessão de direito real de uso atribui o uso de bem público como um direito real, transferível a terceiros. Os casos de concessões administrativas de uso de espaços públicos do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco devem ser precedidos de procedimento licitatório, ressalvados os casos de uso de espaço público pela Associação dos Magistrados do Estado de Pernambuco - AMEPE, Instituto dos Magistrados de Pernambuco - IMP, Tribunal Regional Eleitoral, Ministério Público, Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, Defensoria Pública e bancos ou outras instituições financeiras com as quais o Tribunal de Justiça opere. Na hipótese de Concessão Administrativa de Uso, caberá à Administração do Poder Judiciário a escolha da modalidade licitatória mais adequada. A concessão administrativa de uso, também denominada concessão comum de uso, apenas confere ao concessionário um direito pessoal, intransferível a terceiros. Em ambos os casos de Concessão, caberá à Presidência do Tribunal decidir quanto à cobrança, ou não, de pagamento das verbas indenizatórias definidas em laudo técnico. (Lei Federal nº 8.666, de 21/06/1993, art. 2º. Precedentes do TCU: Acórdão nº 3042/2008 – Plenário. Acórdão nº 2844/2010 –Plenário, TC– 011.355/2010-7. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 27.10.2010 Informativo TCU LC nº 40/2010; STJ: ROMS nº 16280, REsp nº 524811. 2.FERNANDES, José Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratos, Legislação: organização e seleção de jurisprudência, notas e índices de José Ulisses Jacoby Fernandes. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 298/299).
Recife, 06 de maio de 2011.
Des. José Fernandes de Lemos
Presidente
NOTA: Nova redação dada pelo Ato nº287-A, de 06/05/2011 (DJE 11/05/2011)
Redação anterior: "USO DE ESPAÇOS PÚBLICOS - Os casos de concessões e permissões de uso de espaços públicos do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco devem ser precedidos de procedimento licitatório, na modalidade concorrência, ressalvados os casos de uso de espaço público pela Associação dos Magistrados do Estado de Pernambuco - AMEPE, Instituto dos Magistrados de Pernambuco - IMP, Associação dos Cônjuges dos Magistrados de Pernambuco - ACMEPE, Tribunal Regional Eleitoral, Ministério Público, Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, Defensoria Pública e bancos ou outras instituições financeiras com as quais o Tribunal de Justiça opere. Em qualquer caso, é devido o pagamento das verbas locatícias definidas em laudo técnico (Lei Federal nº 8.666, de 21/06/1993, art. 2º)".
Notas
[1] Cf. MAURANO, Adriana. A instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns. Disponível no sítio eletrônico: <https://jus.com.br/artigos/4879/a-instituicao-do-pregao-para-aquisicao-de-bens-e-contratacao-de-servicos-comuns>. Acesso em: 6 de maio de 2011.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo 13ª Ed, 2002 - p. 25. No mesmo sentido, Marçal Justen Filho: "'Licitação' significa um procedimento administrativo formal, realizado sob regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a Administração seleciona com quem contratar e define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica” (JUSTEN Filho, Marçal. Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª Ed., 2002 – p. 18.).
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 466. No mesmo sentido Carlos Ari Sundfeld conceitua licitação como: "(...) o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual são assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público”. SUNDFELD, Carlos Ari, Licitação e Contrato Administrativo, 2ª Ed., 1995 – p. 15.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15ª Ed., 2003 - p. 299.
[5]Para mais informações, ver Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 48, p. 141, fev. 1998, seção Perguntas e Respostas e Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 60, p. 104, fev. 1999, seção Perguntas e Respostas.
[6] Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite.
[7]Cf. Revista do Tribunal de Justiça de São Paulo, nºs 220, p. 273, 307, p. 237, 318, p. 172, e Revista do Tribunal de Alçada de São Paulo nºs 209, p. 352, e 240, p.408.
[8] Cf. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratos, Legislação: organização e seleção de jurisprudência, notas e índices de José Ulisses Jacoby Fernandes. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 298.
[9]TCU. Excerto retirado da Decisão n. 207/1995, Processo n. TC 275.320/92-8.
[10] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13ª Ed., Malheiros Ed., 2002, p. 27
[11] Cf. Dissertação de Mestrado de MARINHO JUNIOR, João Santos.Eficiência do sistema de licitações por pregão: o caso do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/17472>. Acesso em: 5 de maio de 2011.
[12] BORGES, Alice Gonzalez. Inovações nas licitações e seus aspectos constitucionais. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº 3, junho, 2001, p. 04.
[13] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ª ed. 2003 – p. 1001
[14] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28a ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 39.
[15] BERLOFFA, Ricardo Ribas da Costa. A Nova Modalidade de Licitação : Pregão., 2002, p. 33.
[16] SCARPINELLA, Vera. Licitação na Modalidade de Pregão, 2003 – p. 81.
[17] JUSTEN Filho, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico 2ª Ed.., 2003, p. 30
[18] TJ/SP, ADI nº 12922801, Rel. Debatin Cardoso, j. em 30.08.2006. No mesmo sentido entendeu o TJ/SP na ADI nº 1681290500, Rel. José Reynaldo, j. em 04.03.2009.
[19] TCU, Decisão nº 207/1995, 2ª Câmara, Rel. Min. Adhemar PaladiniGhisi, DOU de 30.08.1995, veiculada na Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILC, Curitiba: Zênite, n. 59, p. 69, jan. 1999, seção Tribunais de Contas.
[20] TCE/SC, Processo nº 6.575/30-93, Revista do TC/SC, n. 1/94, p. 58.
[21] Cf. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratos, Legislação: organização e seleção de jurisprudência, notas e índices de José Ulisses Jacoby Fernandes. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 298/299.