A profunda mudança diz respeito à prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e da introdução de um rol de medidas cautelares. Faz-se análise comparativa de um a um dos 32 artigos alterados, seguida de rápidos comentários.

Em 04 de julho de 2011, como estabeleceu o Art. 3º [01], após uma vacância de 60 (sessenta) dias, passou a viger o novel legislativo de Nº 12.403, sancionada pela atual presidente em 4 de maio de 2011.

A referida lei alterou sensivelmente dispositivos do Decreto Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, o Código de Processo Penal, que já tinha sofrido outras alterações significativas como em 2003 em face da edição da lei 10.792 [02] e especialmente em 2008, por conta da entrada em vigor das leis 11.689 [03], 11.690 [04] e 11.719 [05].

Agora, a profunda mudança diz respeito à prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e da introdução de um rol de medidas cautelares.

Já tivemos a oportunidade de ler inúmeros artigos, uns apaixonantes, pois mais pareceram a realização de um desejo pessoal que uma análise propositiva sobre o assunto. Outros, extremamente jurídicos, como se a nova lei só se aplicasse na televisão, que se diga há tempos presta um desserviço a todos os cidadãos de bem.

A ideia, com este ensaio, e será assim mesmo, pois não há outra pretensão, como professor de Direito Penal, Processo Penal, Prática Jurídica Penal e mestre em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública, visto que como operadores do direito, no lado prático e acadêmico, se está no campo do intérprete, e assim, não cabe qualquer interpretação da referida lei se não a dada pelo legislador. Mas é claro que não se poderá deixar de fazer considerações ao fato da falta de sensação de segurança que a referida lei está trazendo aos lares dos pais de família de bem. Visto que não são raras as indagações que nos fazem sobre a quantidade de infratores que serão beneficiados com a lei 12.403/11.

Foram 32 (trinta e dois) artigos alterados, Arts. 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439. Portanto, entendemos melhor trazer uma análise comparativa de um a um, seguidos de rápidos comentários.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

TÍTULO IX DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

"TÍTULO IX DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA"

Foi inserido no referido título a denominação das medidas cautelares, mecanismo punitivo, mas diverso da prisão. Ou seja, a exemplo da Lei 11.340/06, a Lei Maria da Penha, o legislador trouxe alternativas à segregação. A nova lei traz 9 medidas cautelares em um rol taxativo no Art. 319 e ainda considerada a prisão domiciliar (Art. 318) como espécie de cautelar.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.

"Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)." (NR)

Como em toda alteração legislativa o legislador ignora um dos princípios basilares da criação de uma lei, o Princípio de a lei ser certa. Para que não haja discussões e interpretações por parte dos tribunais nesse Brasil transcontinental a fora.

É o caso do Art. 282, vejams que nada a nova redação falou sobre a prisão em decorrência de pronúncia, prevista no §3º do Art. 413 do Código de Processo Penal [06], sendo assim, permitimos entender que não houve nenhuma alteração nos casos de pronúncia, permanecendo a prisão processual em decorrência de pronúncia desde que em conformidade a tal dispositivo.

Teria sido mais prudente que a redação do artigo já trouxesse quais são as medidas cautelares, mas não, só o fez como já exposto no Art. 319, mas é certo que pela interpretação do §6º primeiro deve se valer o juiz de uma medida cautelar para depois se pensar em prisão preventiva. Logo podemos perceber que prisão preventiva, ao menos por previsão da novel legislação passa a ser a exceção e não a regra como estamos acostumados a verificar, isto é, constantemente vemos uma antecipação da condenação. Exemplos são muitos, um que ocupa as páginas sociais ainda é o caso do ex-goleiro Bruno, que está preso preventivamente há mais de um ano, mas deixemos este caso de lado e vamos ao que nos propusemos.

Somos céticos, mas não apenas do ponto de vista filosófico, mas sim prático, pois paira a dúvida de como será a fiscalização do não cumprimento da medida cautelar, §4º, por isso que já ousamos a nos antecipar, temos 9 medidas cautelares, mas algo nos parece que será sempre arbitrado fiança, até porque é mais fácil a fiscalização.

Ao que indica o pedido de medida cautelar, assim como a sua decretação de ofício pelo juiz, deve ser motivado, sob pena de sua revogação, como uma espécie de relaxamento da prisão em flagrante delito, isto é, quando há vício em sua execução.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

"Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio." (NR)

Foi mantida a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio previsto no inciso XI do Art. 5º da CF/88 [07], sem maiores novidades.

Também se deduz que não houve qualquer modificação no instituto da Prisão Temporária [08].

No que diz respeito a medida cautelar estas ao que parecem podem ser aplicadas a qualquer infração penal que tenha pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão) isolada, cumulativa ou alternativa (§1º do Art. 283) e ainda que preencha os requisitos previstos nos incisos I e II do art. 282.

Assim é importante ressaltar que para que haja medida cautelar há a necessidade da conjunção de alguns fatores, vejamos:

a)Adequação da medida

b)Necessidade da medida

c)Decretada por juiz

d)Infrações punidas com pena privativa de liberdade.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

Parágrafo único. Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. No original levado à agência telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se mencionará no telegrama.

"Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

§ 1º Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.

§ 2º A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.

§ 3º O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida." (NR)

A nova redação do artigo acima não trouxe mudanças significativas na prática, houve mais uma atualização dos atuais sistemas de informações ao existente em 1941, como no caso do telegrama, lugar estranho, agência telegráfica, firma do juiz, entre outros.

O fato é que se o acusado estiver fora da jurisdição do juiz processante e for conhecido o seu paradeiro vale-se este do instituto da precatória.

As redações dos Arts. 290 a 297 permaneceram inalteradas, no entanto, foi revogado o Art. 298 e acresceu-se o Art. 289-A.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 298. Se a autoridade tiver conhecimento de que o réu se acha em território estranho ao da sua jurisdição, poderá, por via postal ou telegráfica, requisitar a sua captura, declarando o motivo da prisão e, se afiançável a infração, o valor da fiança.

O Art. 4º revogou o referido artigo.

O assunto nos parece que já foi exaustivamente discutido no bojo da lei, talvez o porquê da sua revogação.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

 

Na redação anterior não havia tal previsão.

Art. 2o O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 289-A:

"Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.

§ 1º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.

§ 2º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo.

§ 3º A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou.

§ 4º O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.

§ 5º Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código.

§ 6º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo."

Este artigo diz respeito ao trâmite do mandado de prisão, legitimação do preso e garantia de seus direitos. Mas há necessidade de regulamentação pelo Conselho Nacional de Justiça, pois como se sabe, os Estados brasileiros ainda não estão com seus bancos de dados interligados. Ao contrário do que se observa nos serviços de crédito.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 299. Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

"Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta." (NR)

Nenhuma mudança significativa a não ser a adaptação da nova lei aos meios atuais.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 300. Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.

"Art. 300 As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes." (NR)

Suprimiu-se a expressão SEMPRE QUE POSSÍVEL prevista anteriormente para o imperativo de que os presos provisórios não devem ser mantidos juntos com aqueles presos já condenados definitivamente.

A nova redação, no entanto, não tem eficácia plena, é contida em face do que diz a Lei de Execução Penal (LEP) [09] sobre o tema precisamente no Art. 84.

Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.

§ 1° O preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes.

§ 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.

Assim, ceticismo à parte, é mais uma utopia do nosso legislador que pensa que na força da lei é possível se instrumentalizar a sociedade. Ledo engano, ou que não seja, mais uma previsão que em nada modificará o cenário atual.

O Brasil tem um o déficit carcerário, os estabelecimentos penais estão superlotados, isto nos Estados que possuem cadeias, pois o que se vê todos os dias é um verdadeiro caos no atual sistema, realidade bem explanada pelo jornalista da revista Consultor Jurídico, Robson Pereira [10]:

Se fosse uma cidade, a população carcerária brasileira estaria entre as maiores do país em número de habitantes. Ficaria entre Londrina, no Paraná, e Niterói, no Rio de Janeiro, embora sem o encanto e a relativa tranquilidade das duas. São 496.251 presos, 40% deles provisórios, à espera de julgamento, espalhados pelo território brasileiro. Todas as previsões feitas ao longo da década passada se confirmaram. Entre 2000 e 2010, o número de encarcerados no Brasil simplesmente dobrou de tamanho. A boa notícia é que na segunda metade da década a taxa média de crescimento caiu pela metade.

São presos demais e, a rigor, essa cidade nada fictícia poderia ser maior ainda do que as capitais Aracajú e Cuiabá, pois os números atuais não incluem os mandados de busca expedidos pela Justiça. Ninguém sabe ao certo quantos condenados à prisão estão foragidos. Só em São Paulo seriam 150 mil ordens de captura, mas não são raros os casos de vários mandados expedidos contra a mesma pessoa, uma falha que continuará se repetindo até que o país tenha um cadastro nacional de fugitivos, uma medida, por sinal, incluída na Lei 12.403, sancionada no mês passado.

Com tantos prisioneiros, haja presídios – e dinheiro para construí-los. Entre 2003 e 2009, segundo dados oficiais da Secretaria Nacional de Segurança Pública, o governo investiu mais de R$ 1 bilhão na construção de 97 estabelecimentos penais, além de ter ampliado e reformado outros 37, valor que não inclui equipamentos ou reaparelhamento na área de segurança. Tal esforço resultou em um crescimento expressivo no número de vagas, da ordem de 138%, de 135 mil em 2000 para as atuais 323.265. Mesmo assim, a conta não fecha e o país precisaria de 400 novos presídios para acomodar tantos presos. Ou de uma nova abordagem para o problema.

[...]

O Art. 85 da LEP, legislação que já conta com mais de 2 décadas de vigência já trazia tal mandamento legal, mas como comentado nada de concreto se modificou, assim, finalizamos este comentário com a assertiva de que só a lei não adianta.

Art. 85. O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade.

Parágrafo único. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determinará o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades.

Em relação ao parágrafo único que trata da condição do preso ser militar, quis o legislador apenas ratificar o que já se observa na prática. Muito, acredita-se, infelizmente, pelos constantes casos de militares envolvidos com o crime. Mas se defende a posição de alguns Comandantes, dentre os quais cita-se sua Excelência o Cel PM Álvaro Batista Camilo, Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de São Paulo, que encaminhou pedido ao Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, solicitando que os "bandidos de farda" cumpram pena e o período da prisão provisória em presídios comuns.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

§ 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.449, de 2007).

"Art. 306 A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas." (NR)

Foi retirada na atual redação a parte que diz do encaminhamento do APF (Auto de Prisão em Flagrante) ao juiz. Mas deixaremos para comentar melhor o assunto no Art. 310.

Foram mantidas as regras constitucionais [11] da entrega da nota de culpa ao preso no prazo de 24 horas, bem como se comunicar as pessoas indicadas pelo preso, juiz, Ministério Público, família, advogado ou defensoria pública sob pena de vício na prisão e por consequência o seu relaxamento.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977).

"Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação." (NR)

O atual Art. 310 traz em seu inciso II o que está se denominando de PRISÃO PREVENTIVA CONVERSÃO, ou seja, a prisão em flagrante delito ao que tudo indica terá seu prazo de 10 (dez) dias previsto no Art. 10 [12] do Código de Processo Penal ou de 30 (trinta) dias, no caso de tráfico de drogas, na forma do artigo 51 da Lei 11.343/06 [13] finalmente cumprido.

Assim, quando o juiz entender pela manutenção da prisão e quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares, deve converter a mesma em prisão preventiva.

Sobre o tema nos valemos de posicionamento de Daniel Sá Fortes Régis [14], Delegado de Polícia Civil de Santa Catarina:

Segundo o dispositivo, no prazo legal de 24 horas, quando receber para conhecimento e apreciação o APF, deverá o Magistrado prontamente observar se estão presentes ou não os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Em caso negativo, deverá (ou poderá) estabelecer medidas cautelares garantidoras do próprio juízo e também da vítima, na mesma decisão que conceder a liberdade provisória.

Trata-se de uma alteração significativa e muito prática. Concede-se a liberdade provisória porque direito do autor, mas se estabelece, de pronto, regras que este mesmo autor deve cumprir, inclusive em relação à vítima, sob pena, agora sim, de ver-se recolhido ao cárcere por descumprimento de decisão judicial. Ao nosso sentir, houve aqui uma melhora expressiva.

Como exemplo, vejamos a regra vigente até então: o indivíduo é preso por furto e assim permanece quando da homologação judicial do flagrante. O advogado constituído ou defensoria pública ajuízam pedido de liberdade provisória sustentado na primariedade do réu – muito embora por vezes o mesmo indivíduo já responda por vários outros delitos, que ainda não tiveram trânsito em julgado –, ou ainda pelo fato de que sua eventual condenação não acarretará, em tese, início de cumprimento de pena em regime fechado. Se após condenado, não restará encarcerado, não haveria motivos para mantê-lo preso antes mesmo do fim do processo. Esta é a regra!

Pois bem. A partir da vigência da Lei nº 12.403/11, o Juiz, fundamentadamente, poderá/deverá conceder a liberdade provisória no recebimento do APF – o que seria feito em pouco tempo de uma forma ou de outra, como se viu acima – e já estabelecer o teor das medidas que cautelarmente devem ser cumpridas pelo indiciado/acusado. Pergunto: como ficará o argumento da defesa se estas regras forem descumpridas e o Magistrado então, também fundamentadamente e agora estribado na Lei, determinar o recolhimento do réu de forma preventiva? Resposta: frágil e difícil, penso eu ao me colocar no lugar do defensor!

Nesta linha, entendemos que a Autoridade Policial, ao relatar o Auto de Prisão em Flagrante, presidindo aquele procedimento de cognição sumária, pode e deve oferecer ao Julgador as informações e argumentos que sustentarão, eventualmente, tanto a necessidade da decretação da prisão preventiva, quanto os moldes das medidas cautelares que possibilitarão ao Estado assegurar tanto a instrução, quanto a aplicação da lei penal ou ainda a própria segurança da vítima e de seus familiares.

O nosso papel – e aqui assumo a minha parcela de responsabilidade como Delegado de Polícia – é o de prover, de instruir, de instrumentalizar o APF de maneira a oferecer ao Juiz um conhecimento ao menos consubstanciado do caso real, do fato típico em apreciação e das circunstâncias específicas que envolvem o autor e mesmo a vítima.

A Lei, novamente em uma análise construtiva, nos parece ter aprimorado os mecanismos de cognição e decisão estatais. (grifos nossos)

O nobre delegado é um entusiasta do direito como também somos e muito bem escreveu onde grifamos. Ou seja, o juiz, embora a lei preveja não só agora no Art. 310, mas já em outros dispositivos, não tem condições de acompanhar a investigação, talvez um ou outro caso mais contundente, mas não na regra. Sendo que a investigação criminal é sim praticamente uma exclusividade do delegado de polícia, quer da Polícia Civil, quer da Polícia Federal, assim, é importante que este profissional habitue-se a escrever um pouco mais em seus relatórios e passe a fundamentar a necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva ou já de pronto indicar uma das medidas cautelares.

O tempo irá nos mostrar a aplicação de tal medida, que concordamos com o nobre delegado, é sim uma alteração significativa no Processo Penal.

Por fim o inciso III corrigiu falhas que desde 1984 já era contemplada em apartado nos Códigos de Direito Penal e Processo Penal, ou seja, a redação do Código Penal anterior à reforma de 1984, que trazia as excludentes de ilicitude no Art. 19 e não no atual Art. 23, 24 e 25 do Código Penal. Mas por incrível que possa parecer, muitos são os erros dos acadêmicos em alguma atividade que traz tais dispositivos, mas agora, ao menos neste sentido nos parece superada a questão.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967).

"Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial." (NR)

Note-se que a nova redação fala em INVESTIGAÇÃO POLICIAL em substituição a INQUÉRITO POLICIAL, a fase investigativa por regra vai até antes do recebimento da denúncia ou da queixa no processo comum (Art. 396) [15].

Acrescentou-se no rol a figura do assistente [16] previsto no Capítulo IV do Código de Processo Penal.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994).

"Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o)." (NR)

Foram mantidas as regras anteriores e acrescentou-se o parágrafo único, já que as medidas cautelares são a grande inovação da lei 12.403/11.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

I - punidos com reclusão; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)

"Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida." (NR)

Mudança também significativa neste dispositivo já que além dos requisitos de ordem subjetiva (Art. 312) há agora, para a decretação da prisão preventiva, que se preencher os requisitos objetivos do quanto da pena máxima em abstrato, isto é, só será objeto de prisão preventiva os crimes dolosos com pena superior a 4 anos seja de detenção ou reclusão.

O inciso II fala do caso de não prevalecer a condenação anterior quando tiver corrido tempo superior a 5 anos [17].

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou III, do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

"Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal." (NR)

Já comentamos o assunto quando falamos do Art. 310.

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Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

"Art. 315 A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada." (NR)

A nova redação substitui DESPACHO por DECISÃO, acertada a redação, pois se trata de um verdadeiro ato decisório e não meramente de um despacho protocolar. De qualquer forma em respeito ao Princípio Constitucional da Fundamentação das Decisões do Poder Judiciário [18].

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Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

CAPÍTULO IV

DA APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO

Art. 317. A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.

"CAPÍTULO IV

DA PRISÃO DOMICILIAR"

"Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial." (NR)

Retirou-se na nova redação a figura da apresentação espontânea do acusado prevista anteriormente no Art. 317, que a contrário senso, era interpretado em favor do acusado, que na flagrância delitiva acabava por se apresentar espontaneamente, como no clássico problema da 2ª fase da OAB São Paulo:

Na data de ontem, por volta das 22 horas, Romualdo encontrava-se no interior de sua residência quando ouviu um barulho no quintal. Munido de um revólver, abriu a janela de sua casa e percebeu que uma pessoa, que não pôde identificar devido à escuridão, caminhava dentro dos limites de sua propriedade. Considerando tratar-se de um ladrão, desferiu três tiros que acabaram atingindo a vítima em região letal, causando sua morte. Ao sair do interior de sua residência, Romualdo constatou que havia matado um adolescente que lá havia entrado por motivos que fogem ao seu conhecimento. Imediatamente, Romualdo dirigiu-se à Delegacia de polícia mais próxima onde comunicou o ocorrido, O Delegado Plantonista, após ouvir os fatos, prendeu-o em flagrante pelo crime de homicídio.

QUESTÃO: Elaborar a medida cabível visando a libertação de Romualdo.

Assim, a regra agora pela manutenção ou não da prisão em flagrante é a prevista no Art. 310, já discutido.

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Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 318. Em relação àquele que se tiver apresentado espontaneamente à prisão, confessando crime de autoria ignorada ou imputada a outrem, não terá efeito suspensivo a apelação interposta da sentença absolutória, ainda nos casos em que este Código Ihe atribuir tal efeito.

"Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo." (NR)

A prisão domiciliar com a lei 12.403/11 se junta ao rol das medidas cautelares (Art. 319), seguindo-se a regra estabelecida no artigo em comento.

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Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

CAPÍTULO V

DA PRISÃO ADMINISTRATIVA

Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento:

I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam;

II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional;

III - nos demais casos previstos em lei.

§ 1o A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do no II, pelo cônsul do país a que pertença o navio.

§ 2o A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será comunicada aos cônsules.

§ 3o Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição.

"CAPÍTULO V

DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES"

"Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

§ 1o (Revogado).

§ 2o (Revogado).

§ 3o (Revogado).

§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares." (NR)

Uma das grandes inovações da lei 12.403/11 é sem dúvidas este Art. 319, que traz 9 medidas cautelares, algumas já conhecidas, mas na fase da execução penal.

É certo que se sacramenta neste dispositivo que prisão é exceção, sendo a regra responder o processo solto.

Assim, com o Art. 319 foi dado ao juiz a possibilidade de aplicar medidas cautelares diversas da prisão preventiva, já na fase de investigação e, por conseguinte, no processo.

Este Art. 319 deve ser analisado em conjunto com parágrafo único do Art. 312, nova redação introduzida pela novel legislativa:

Art. 312 [...]

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida." (NR).

Novamente trazemos comentários de Daniel Sá Fortes Régis [19]

Das Medidas Cautelares

[...]

Não se trata aqui de um discurso meramente acadêmico e utópico, mas de uma constatação que faço, humildemente, por exercer função diretamente ligada à persecução criminal em sua fase mais aguda: a da investigação e abordagem da vítima e do autor logo após o cometimento do delito.

Ora, se não é passível ao Magistrado conceder um pedido de prisão preventiva requerido pela Autoridade Policial, mesmo que com parecer favorável do Ministério Público, pela ausência de requisitos que preencham as condições contidas no Art. 312 do CPP, o fato de, a partir de agora, ser possível a tomada de uma série de medidas que impeçam a aproximação do autor em relação à vítima ou mesmo que proíbam o criminoso de freqüentar determinados lugares, que determinem seu recolhimento domiciliar, que suspendam o exercício de suas funções públicas ou mesmo que pesem em seu "bolso" (como no caso de altíssimas fianças), tudo isso ainda durante a instrução do inquérito ou do processo, nos faz refletir, novamente, sobre a luta diária do exercício do Direito Penal.

E, nesta reflexão, partindo da premissa contida no primeiro parágrafo deste subtítulo – a prisão é a exceção – há que se vislumbrar um ganho substancial ao operador e uma ampliação ao Juiz no que tange às possibilidades, concretas, frise-se, de influenciar o ânimo do autor do delito e, da mesma forma real, resguardar a vítima.

Para aqueles que ainda permanecem céticos em relação à nova Lei e preferem o encarceramento às medidas restritivas, é bom lembrar que a Norma, sob a ótica penalista, ofereceu ao Estado uma novíssima possibilidade de constrição da liberdade, contida na redação do até então inexistente parágrafo único do Art. 312 do CPP:

[...]

Sob um ângulo mais garantista, o que a norma adjetiva permite agora ao Magistrado é a adequação da medida cautelar – necessária, mas não restritiva de liberdade – ao caso concreto. O que se entrevê, em nossa opinião, é uma ampliação dos poderes de cautela do Juiz, no curso da instrução, que antes não havia, senão após a sentença condenatória.

Concordamos com o nobre autor, mas o nosso ceticismo repousa nessa permissibilidade ao juiz no que diz respeito a adequar a medida cautelar. Sabedores somos, que o espírito é este, mas como fazer isto nos "Brasis que existem aqui nesse Brasil?".

Vamos há alguns casos práticos, em análise às 9 medidas cautelares, apenas para discutir as possibilidades na prática:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

A quem caberá a fiscalização? Parece-nos algo fácil, mas onde o Poder Judiciário encontrará funcionários para executar o controle desse comparecimento? Penso que irá se valer da Polícia Militar, única Instituição que atua 24 horas por dia nos 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias do ano no país, aí teremos com certeza mais um desvio de função destas Instituições, que em São Paulo, já divide o policiamento ostensivo e preventivo, missão constitucional, com guarda e escolta de presos.

A lei ainda estabeleceu o comparecimento periódico, onde pensamos que o mais salutar fosse o comparecimento mensal, bimestral, trimestral. Mas como está na faculdade do juiz, este deve adequar o comparecimento à sua agenda.

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

Comentário idêntico volta-se a fazer ao inciso I, a quem caberá a fiscalização?

Nos casos de grande repercussão social já nos parece difícil. Citemos por exemplo, o caso do empresário e engenheiro Marcelo Malvio Alves de Lima, motorista do porsche envolvido no acidente que provocou a morte da advogada Carolina Menezes Cintra Santos, no início deste mês de julho no Itaim Bibi em São Paulo, visto que segundo apurado inicialmente o mesmo estava alcoolizado e tinha saído de um bar onde bebia com amigos.

Este inciso, na teoria, é perfeito a este caso, pois como se sabe foi arbitrado uma fiança milionária, que é uma medida cautelar, cujos comentários seguirão a posteriori quando tratarmos de fiança, mas é possível a cumulação como previsto no §2º do Art. 282:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

[...]

§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

A Lei 11.340/06, Lei Maria da Penha, como já expusemos anteriormente, também traz dispositivo semelhante em seu bojo:

Das Medidas Protetivas de Urgência que Obrigam o Agressor

Art. 22.  Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

[...]

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

[...]

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

[...]

Em artigo recentemente escrito, o nobre juiz Marcelo Matias Pereira [20] destacou os seguintes aspectos sobre este inciso:

No inciso objeto de nosso estudo, a proibição de acesso ou freqüência a determinados locais, visa evitar a reiteração da conduta criminosa, desde adequada às circunstâncias do fato, havendo probabilidade razoável do cometimento de novas infrações a recomendar a medida cautelar em questão.

Pode ser citado aqui a proibição de comparecimento do agressor ao emprego da vítima, de modo prejudicá-la profissionalmente, cometendo crimes contra a sua honra, nos casos de violência doméstica.

Outra hipótese é a imposição desta medida ao torcedor violento, que tenha participado de brigas de torcidas, de modo a impedi-lo de freqüentar os estádios durante um determinado campeonato.

Em respeito aos escritos transcritos e posições, ainda frisamos que a teoria é muito boa, mas como fiscalizar tal medida na noite paulistana ou em qualquer outra capital do Brasil?

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

O Há dispositivo semelhante a este na Lei Maria da Penha, ou seja, o artigo 22, inciso III, "b", da Lei 11.340/06.

Das Medidas Protetivas de Urgência que Obrigam o Agressor

Art. 22.  Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

[...]

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

[...]

Para não nos tornarmos repetitivos, pois não nos parece ter condições de fiscalização o Poder Judiciário, embora seja um dispositivo razoável, pois nada mais necessário que impedir o contato do acusado com a vítima ou eventuais testemunhas, pois se garante aqui com tal medida a instrução processual penal, entendemos que a referida fiscalização, acabará por ser exercida pela própria vítima e testemunhas, aqui o papel da mídia se tornará um grande aliado, ou porque não dizer o Disque Denúncia, por meio do telefone 181.

Mas é certo que só vemos uma alternativa, a execução por meio da Polícia, quer seja ela militar ou civil, no entanto, por experiência própria, pensamos que recairá na primeira, visto que a população pode dispor facilmente do telefone de emergência 190.

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

Novamente a lei busca com esta medida cautelar a efetividade da instrução criminal, impondo que o acusado não se ausente da Comarca jurisdicional.

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

É uma espécie de prisão domiciliar, mas diverso do previsto no Art. 318. No entanto, pela redação do referido dispositivo, pensamos que está atrelado ao Art. 36 do Código Penal, isto é, nos casos em que não haja estabelecimento adequado para o acusado que esteja no regime aberto, vejamos:

Regras do regime aberto

Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[...]

Por ter natureza de prisão processual, nos filiamos ao entendimento do nobre juiz Marcelo Matias Pereira [21], que fala do reconhecimento do direito à detração penal [22].

Esta agora passa a ser medida cautelar, vale dizer com natureza de prisão processual, de modo que nos parece inegável reconhecer o direito à detração penal, na conformidade do previsto no artigo 42 do Código Penal.

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

Parece-nos que tal medida cautelar esteja relacionada com os crimes previstos no Título XI - Dos Crimes Contra a Administração Pública, do Código Penal. Ou seja, precisa haver liame probatório, nexo de causalidade, entre a função pública e a infração penal. O mesmo deve ser entendido quando envolver atividade de natureza econômica ou financeira. Assim, exige-se do autor caráter próprio para a adequação da medida cautelar em testilha.

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

Para que haja tal medida cautelar há necessidade que além do acusado ter a sua capacidade de discernimento diminuída ou completa (inimputável ou semi-imputável) que haja risco para a reiteração, portanto, é exigência para tal medida a presença de ambos os requisitos.

Bem lembra o nobre juiz Marcelo Matias Pereira [23]:

Observe-se que esta medida somente poderá ser aplicada no curso da ação penal, eis que o legislador se referiu apenas ao acusado, omitindo intencionalmente o termo investigado, já que a ele se refere em outros dispositivos, conforme os incisos II, III, IV e V.

As medidas cautelares anteriores nos parecem sem dúvidas alguma um grande avanço, mas ainda estamos ansiosos para saber como serão as fiscalizações, pois como nosso objetivo com tal ensaio é analisar o aspecto prático, não podíamos deixar de dizer que no Estado de São Paulo temos cerca de 150.000 mil mandados de prisão em aberto, assim, não vemos a primeiro plano como fiscalizar mais este número de beneficiados pelas medidas cautelares?

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

Na lição de Edílson Mougenot Bonfim [24] fiança significa:

A raiz do termo "fiança" é a mesma que origina o vocábulo "confiança". Com efeito, tratava-se, de início, de uma garantia pessoal, um compromisso firmado por pessoa tida por confiável, no sentido de que pagaria determinada quantia caso o afiançado se evadisse.

Assim, reconheceu o legislador que a fiança é uma garantia, a regra seria depositar a confiança na pessoa, já que é algo pessoal, algo de forma espontânea, mas entendemos que não mais tem este caráter, ou seja, o acusado paga por ter condições, como já mencionamos no caso do engenheiro Marcelo Malvio Alves de Lima, que para se livrar solto pagou uma fiança de R$ 300.000,00 (trezentos mil) reais, cinco vezes o arrecadado em 2010 no Estado de São Paulo, pelo Fundo Penitenciário que arrecadou R$ 56.200,00 (cinquenta e seis mil e duzentos mil) reais com fianças em 2010.

A inovação no caso da fiança ficou por conta da parte final do inciso em questão, que é a possibilidade de se conceder fiança também quando houver resistência injustificada à ordem judicial, no lugar de decretar-se a prisão preventiva.

Parece-nos que esta medida cautelar será a mais aplicada, pois é a mais fácil de executar e independe de fiscalização, mesmo que outra medida seja a essa cumulada, esta ainda se torna mais eficaz.

No entanto, do ponto de vista social e porque não dizer do sentimento de impunidade que a Lei 12.403/11 está trazendo para a sociedade, conceder fiança é como se de alguma forma poder o acusado "pagar" pelo que aconteceu, como se a vida, no caso citado como exemplo, tivesse algum valor.

Mas é certo que nos cabe neste ensaio, trazer que fiança não tem este caráter, pois o dinheiro da fiança é destinado ao pagamento das custas do processo e da indenização do dano caso o réu seja condenado (Art. 336 do CPP). Em caso de ser o acusado absolvido e ainda reste algum valor, este será devolvido para o réu (Art. 337 do CPP).

No Estado de São Paulo, a Lei nº 9.171, de 31 de maio de 1995, instituiu o Fundo Penitenciário de São Paulo - FUNPESP, na Secretaria da Administração Penitenciária, sendo que o Art. 3º trata da destinação dos recursos:

Artigo 3º - Os recursos do Fundo serão destinados a:

I - construção reforma ampliação e aprimoramento de estabelecimentos penais;

II - instituição de Sistema semiaberto com laborterapia ocupacional;

III - formação, aperfeiçoamento e especialização dos serviços penitenciários;

IV - aquisição de material permanente, equipamentos e veículos especializados necessários ao funcionamento dos estabelecimentos penais;

V - implantação de medidas pedagógicas relacionadas com a profissionalização do preso e do internado;

VI - formação cultural do preso e do internado;

VII - elaboração e execução de projetos destinados à reinserção social de presos, internados e egressos;

VIII - programas de assistência jurídica aos presos e internados carentes; e

IX - programas de assistência às vítimas de crimes

Agora que fiança não mais será algo irrisório, talvez devesse o legislador ter exigido uma declaração da origem do dinheiro, pois não podemos nos iludir que o Crime Organizado está em nossa sociedade e que muitos são os infratores da lei que estão vinculados a este ramo do crime, sendo certo que não é desconhecimento de ninguém que há muito dinheiro envolvido nos crimes. Mas deixemos este comentário para uma outra oportunidade e quem sabe em um próximo ensaio, onde poderemos abordar por exemplo: A necessidade de comprovação do dinheiro utilizado para o pagamento da fiança.

IX - monitoração eletrônica.

Em recente mudança na Lei de Execução Penal, foi previsto esta especial medida cautelar, por meio da Lei Nº 12.258/10 [25], nos Arts. 122 e 146 B:

"Art. 122. [...]

Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução." (NR)

Seção VI

Da Monitoração Eletrônica

[...]

Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:

I - (VETADO);

II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto;

III - (VETADO);

IV - determinar a prisão domiciliar;

V - (VETADO);

Parágrafo único. (VETADO).

Embora reconheçamos que seja uma salutar medida somos novamente céticos que será aplicada, pois a experiência recente tem mostrado autos custos do equipamento, precariedade na vigilância e insuficiência em termos de quantidade para suprir a demanda.

Mesmo com tornozeleiras eletrônicas, 32% dos presos que receberam o aparelho não retornaram aos presídios do Rio [26]..

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 320. A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados.

"Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas." (NR)

Este dispositivo ao que nos parece poderia muito bem estar inserido no inciso IV do artigo anterior, pois está relacionado com a saída da comarca, seja dentro ou fora do país.

Vejamos que mais uma vez o nosso legislador parece trazer uma norma de difícil aplicação. Como será feita a comunicação do juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional? Levando-se em consideração as vias áreas, marítimas e terrestres. Bom, não queremos ser apenas críticos, mas se pensa que é uma norma sem propositura prática nenhuma.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança:

I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade;

II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.

"Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

I - (revogado)

II - (revogado)." (NR)

Lembramos que os requisitos aqui novamente trazidos pelo legislador diz respeito ao quanto da pena, superior a 4 anos e aos requisitos de ordem objetiva e subjetiva (Art. 312 e 313 do CPP).

No que se referem às medidas cautelares, como já exposto, seus requisitos estão no Art. 282 do CPP.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples.(Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Parágrafo único. Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

"Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas." (NR)

Ampliou-se bastante a possibilidade de concessão de fiança pela autoridade policial, a qual poderá arbitrá-la nos crimes punidos com detenção ou reclusão, desde que a pena máxima não seja superior a 4 anos.

Para que possamos observar esta ampliação faremos referência ao artigo escrito pelo ilustre delegado de polícia Dr. Jeferson Botelho [27].

O referido delegado teve o trabalho, como é a labuta dos operadores do direito de trazer um rol de novos 65 (sessenta e cinco) crimes que passaram a ser afiançáveis, vejamos:

Analisando a legislação penal, sobretudo, o Código Penal, com a nova mudança do Código de Processo Penal, depois que entrar em vigor a lei poderá a autoridade policial arbitrar fiança nos seguintes crimes:

1) Homicídio culposo – art. 121, § 3º;

2) Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento – art. 124;

3) Violência doméstica – art. 129, § 9º;

4) Perigo de contágio venéreo – art. 130, § 1º;

5) Perigo de contágio de moléstia grave – art. 135;

6) Abandono de incapaz – art. 133, caput;

7) Maus-tratos na forma qualificada – art. 136, § 1º;

8) Sequestro e Cárcere privado – art. 148 caput;

9) Furto simples – art. 155, caput;

10) Extorsão indireta – art. 160;

11) Supressão ou alteração de marca em animais – art. 162/

12) Dano qualificado – art. 163, Parágrafo único;

13) Apropriação indébita – art. 168, caput;

14) Duplicata simulada – art. 172;

15) Induzimento à especulação – art. 174;

16) Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações – art. 177;

17) Emissão irregular de conhecimento de depósito ou "warrant" – art. 178;

18) Receptação – art. 180, caput;

19) Violação de direito autoral – art. 184;

20) Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem – art. 202;

21) Aliciamento para o fim de emigração – art. 206;

22) Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território brasileiro – art. 207;

23) Violação de sepultura – art. 210;

24) Destruição, subtração ou ocultação de cadáver – art. 211;

25) Vilipêndio a cadáver – art. 212;

26) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente – art. 218-A;

27) Bigamia – art. 235;

28) Simulação de autoridade para celebração de casamento – art. 238;

29) Simulação de casamento – art. 239;

30) Abandono material – art. 244;

31) Abandono intelectual – art. 247;

32) Explosão – art. 251, § 1º;

33) Uso de gás tóxico ou asfixiante – art. 252;

34) Perigo de inundação – art. 255;

35) Desabamento ou desmoronamento – 256;

36) Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico – art. 266;

37) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, na forma culposa – art. 273, § 2º;

38) Outras substâncias nocivas à saúde pública – art. 278;

39) Medicamento em desacordo com receita médica – art. 280;

40) Quadrilha ou bando – art. 288;

41) Falsificação de papéis públicos – art. 293, § 2º;

42) Petrechos de falsificação – art. 294;

43) Falsidade ideológica em documento particular – art. 299;

44) Falso reconhecimento de firma em documento particular – art. 300;

45) Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica – art. 303;

46) Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins – art. 306, Parágrafo único;

47) Fraude de lei sobre estrangeiro – art. 309 e 310;

48) Peculato mediante erro de outrem – art. 313;

49) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento – art. 314;

50) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas – art. 315;

51) Abandono de função em faixa de fronteira – art. 323; Parágrafo único;

52) Resistência qualificada – art. 329, § 1º;

53) Contrabando ou descaminho – art. 334;

54) Falso testemunho ou falsa perícia – arts. 342 e 343;

55) Coação no curso do processo – art. 344;

56) Fraude processual – art. 347, Parágrafo único;

57) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança – art. 351, § 3º;

58) Arrebatamento de preso – art. 353;

59) Patrocínio infiel – art. 355;

60) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório;

61) Contratação de operação de crédito – art. 359-A;

62) Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura – art. 359-C;

63) Ordenação de despesa não autorizada – art. 359-D;

64) Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura – art. 359 –G;

65) Oferta pública ou colocação de títulos no mercado – art. 359 –H.

Nas diversas legislações especiais o referido autor ainda traz:

A Lei sobre drogas, 11.343/06, em seu artigo 33, § 2º, prevê também como crime afiançável a conduta de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.

No Estatuto do Desarmamento, lei 10.826/2003, agora a autoridade policial que arbitrava fiança na conduta criminosa de posse irregular de arma de uso permitido, poderá também arbitrar nos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e disparo e arma de fogo, artigo 14 e 15, respectivamente.

Na lei dos crimes ambientais, lei 9.605/98, agora poderá a autoridade policial, também arbitrar fiança nos crimes de exportação para o exterior de peles e couros de anfíbios, provocação de incêndio em mata ou floresta, o corte ou transformação de madeira de lei em carvão, o desmatamento, a causação de poluição de qualquer natureza, a produção, processamento, embalagem, importação, exportação, a guarda, armazenagem, ou uso de substância tóxica, nociva ou perigosa à saúde humana, a disseminação de doença ou praga que possa causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora, ou aos ecossistemas, a destruição, inutilização ou deterioração de bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, a alteração de aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, o falso testemunho de funcionário público contra a administração ambiental, respectivamente artigos 30, 41, 45, 50-A, 54, 56, 61, 62, 63, 66, da Lei Ambiental.

Deste grande rol, faremos questão de destacar alguns crimes:

Homicídio culposo:

A tese de defesa do empresário Marcelo Malvio Alves de Lima, motorista do porsche envolvido no acidente que provocou a morte da advogada Carolina Menezes Cintra Santos, exaustivamente discutido anteriormente, é a de que seu cliente mesmo estando num carro que vai de 0 a 100 Km/h em 4 segundos em uma via que era permitido no máximo 60 Km/h em que estava a cerca de 150 Km/h é que Marcelo agiu sem intenção de matar, mas entendemos sim que este é o típico caso do dolo eventual, pois o resultado era previsível e assim agiu o agente. No entanto, não parece ser o entendimento para a concessão da fiança.

Temos sim que respeitar a defesa, está fazendo o seu papel, ao dizer que Marcelo não é dado a correr, realmente quem compra um porshe deve ser somente por amor à marca, que se diga é realmente fascinante. Mas sim trazemos somente para a discussão do quão polêmico é trazer a "letra fria da lei".

Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento:

Tema espinhoso e nem entrarei na discussão da legalidade ou não da matéria, mas nos parece nesse "Brasil de vários Brasis", que esta medida é no mínimo discutível, até pelo fato do que temos em relação a não espontaneidade da fiança e as manifestações deliberadas sobre a legalidade do aborto. Quem sabe esta não seja uma via indireta da liberação. Isto é, a gestante que não deseja a gravidez por vários motivos resolve abortar e ao ser descoberta paga a fiança e responde o processo em liberdade. Mas como dissemos anteriormente o tema é muito polêmico e não é objeto deste ensaio.

Sequestro e Cárcere privado. Apropriação indébita. Receptação. Violação de direito autoral. Quadrilha ou bando. Contrabando ou descaminho.

Fizemos questão de trazer à baila todos estes tipos penais por serem crimes que pensamos não no quantum da pena, mas sim no caráter nefasto que suas condutas trazem na sociedade.

Vejamos o caso do crime de apropriação indébita, temos historicamente este crime associado aos roubos e furtos de veículos e de carga. Permitindo que o receptador se livre solto, em nossa opinião prática, no exercício da profissão de profissional de Segurança Pública, é fomentar em muito tais práticas delituosas.

O que dizer do crime de Formação de Quadrilha ou Bando, que está associado ao Crime Organizado, tema que se reveste de complexidade e atualidade, pois até o presente momento doutrinariamente e juridicamente não se encontram alinhamentos diretivos para uma definição do quem venha a ser Crime Organizado, a conceituação é um desafio para os doutrinadores e motivo de intensos debates na área das Ciências Humanas.

A Lei Nº 9.034, de 3 de maio de 1995, dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.

Art. 1º Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando.

Por força do seu Art. 1° , a referida lei equiparou Organização/Associação Criminosa ao delito do Art. 288 do Código Penal "Formação de Quadrilha ou Bando", ou seja, acabou por não definir nada, o que surge como já mencionado anteriormente, como um grande desafio legislativo tal definição.

A Lei 10.217 de 11 de abril de 2001 acabou por alterar o Art. 1° da Lei 9.034/95, mas também não esclareceu o que seja Organização/Associação Criminosa, apenas ressaltou que não se trata da conduta descrita no Art. 288 do Código Penal, mas não definiu o que seja.

Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. (Nova Redação)

Como a matéria até então não sofreu uma definição o agente que vier a praticar algum delito que presuma ser típico de uma Organização/Associação Criminosa (esteja presente critérios e características próprias de tal instituto), responderá pelo crime do Art. 288 em concurso material (Art. 69), com o crime praticado, ambos do Código Penal.

Novamente vamos destacar sobre este tema o trazido pelo nobre juiz Marcelo Matias Pereira [28]:

Havendo concurso de crimes o somatório das penas máximas deve basilar a possibilidade ou não de concessão da fiança, na conformidade da Súmula 243 [29] do STJ, aplicável na espécie análoga, ou seja, na suspensão do processo.

O mesmo deve ser dito em relação as causas de aumento de pena, que deverão ser consideradas para efeitos do cálculo da pena máxima.

No que concerne aos crimes tentados deve ser levado em conta o redutor mínimo, aplicado na pena máxima, de modo a analisar a possibilidade ou não de concessão da fiança.

As agravantes não podem levar a pena acima do máximo, de modo que podem ser desconsideradas para fins previstos neste dispositivo.

Vejamos que uma grande extensão de poder ao Delegado de Polícia, pensamos ser temerário, pois infelizmente poderá haver casos de negociações nos bastidores em que se definirá um valor de fiança e se fixará por outro. Será que estamos sendo céticos demais ou isto poderá acontecer nesse "Brasil de vários Brasis"? O tempo de encarregará de dizer e esperamos sinceramente que não, que nossas autoridades policiais e judiciais não se corrompam, que a origem do dinheiro para pagamento da fiança seja lícita, nós merecemos isto.

Para fechar o assunto em questão, não somos muito favoráveis a este poder irrestrito ao juiz e ao delegado, por conta da dimensão de nosso Brasil, como já tivemos a oportunidade de trazer, mas esta semana nos chamou a atenção uma decisão interessante ocorrida na cidade de Itabaiana – Sergipe [30] em que o juiz local arbitrou para o flagrante do crime de porte ilegal de arma de fogo Art. 14 da Lei 10.826/03, o expressivo valor de R$ 54.500.000,00, valor que não foi suportado pelo acusado, até o encerramento deste ensaio, com uma justificativa muito bem elaborada pelo magistrado, conforme pode ser visto abaixo:

Trata-se de auto de prisão em flagrante lavrado em face de Hélio Márcio Pereira dos Santos, encaminhado pela autoridade policial de Itabaiana.

A conduta foi tipificada, preliminarmente, no art. 14 da Lei 10.826/03.

[...]

Passo a analisar se estão presentes os requisitos da prisão preventiva.

O instituto da prisão preventiva, com as alterações legais trazidos pela lei n.º 12.403/11 passou a ser possível apenas nos casos de prática de crimes com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos.

Na hipótese em análise o preso foi flagranteado por porte ilegal de arma, cuja pena máxima cominada em abstrato é inferior a 4 anos, não sendo possível, pois, a decretação da prisão preventiva.

Nos termos do art. 310 do CPP, não sendo o caso nem de relaxamento de flagrante, nem tampouco de decretação da prisão preventiva, deve o Juiz conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança..

No caso em tela, apesar da conduta do preso ter sido enquadrada apenas no porte ilegal de arma, por sua própria confissão na Delegacia, sua intenção era de executar uma pessoa previamente determinada, cuja identificação trazia consigo, conforme cópia juntada aos autos, que somente não conseguiu porque foi interceptado pela polícia em uma ronda de rotina.

Assim, a finalidade do preso era de extrema gravidade, pois supostamente iria tirar a vida de alguém.

Conceder a liberdade provisória sem fiança neste caso seria fazer pouco do valor da vida humana.

Desta forma impõe-se a fixação de uma fiança., com base no art. 310, III e 319, VIII do Código de Processo Penal.

Quanto ao valor a ser fixado, o art. 325 do mesmo diploma legal especifica alguns parâmetros.

Na hipótese fática, sendo a pena máxima do crime inferior a quatro anos, a fiança deve variar entre 1 e 100 salários mínimos, podendo ser aumentado em até 1000 vezes, nos termos do §1º, III do mesmo dispositivo.

Dentre esses parâmetros cabe ao Juiz decidir o valor dentro de algum outro critério.

No caso em tela, tomo como critério o valor da vida da vítima que supostamente seria morta pelo preso caso tivesse conseguido alcançar seu intento.

Considerando que a vida humana tem valor inestimável, fixo a fiança no valor máximo permitido por lei, qual seja, R$ 54.500.000,00, sendo que para tanto foi aplicada a causa de aumento prevista no inciso III, do § 1º, do art. 325 do CPP, podendo rever esse valor caso posteriormente outras circunstâncias assim justifiquem.

Ex positis, com fulcro nos citados dispositivos legais, concedo a liberdade provisória a Hélio Márcio Pereira dos Santos, mediante o pagamento de fiança em montante de R$ 54.500.000,00, (cinquenta e quatro milhões e quinhentos mil reais), devendo ser posto em liberdade caso consiga realizar o pagamento. Notifique-se a Autoridade Policial e o MP.

P.R.I.A

Itabaiana-SE, 15/07/2011.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 323. Não será concedida fiança:

I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

"Art. 323. Não será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo;

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV - (revogado);

V - (revogado)." (NR)

Não houve surpresas em tal dispositivo já que foram mantidas as proibições da não concessão de fiança em conformidade aos incisos XLIII e XLIV da CF/88 [31].

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;

II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

"Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II - em caso de prisão civil ou militar;

III - (revogado);

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)." (NR)

 

O Art. 341 do CPP traz os casos de quebramento da fiança, ou seja, é a perda da confiança que foi dado ao acusado para responder o processo em liberdade.

Por óbvio nos casos que ensejar a prisão preventiva não será autorizada a fiança.

Nos casos de prisão civil, o devedor de alimentos se tem condições de pagar a fiança por consequência deverá ter condições de arcar com a pendência com o alimentando.

Em relação ao militar por expressa previsão no Código de Processo Penal Militar não se prevê o instituto da fiança, assim, portanto, a razão de sua proibição.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privat

a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois) anos; (Incluída pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos; (Incluída pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos. (Incluída pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

§ 1o Se assim o recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser: (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

I - reduzida até o máximo de dois terços; (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

II - aumentada, pelo juiz, até o décuplo. (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

§ 2o Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos: (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

I - a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante; (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

Il - o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, da data da prática do crime; (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

III - se assim o recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou aumentado até o décuplo. (Incluído pela Lei nº 8.035, de 27.4.1990)

"Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

a) (revogada);

b) (revogada);

c) (revogada).

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

§ 2o (Revogado):

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado)." (NR)

Os valores sofreram considerável aumento e foram adaptados para a atual realidade, sendo que o valor máximo da fiança poderá atingir 200.000 salários mínimos. Voltamos a frisar nossa preocupação com a omissão legislativa de não exigir a origem lícita do dinheiro.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 334. A fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

"Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória." (NR)

Sem mudanças consideráveis.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 335. Recusando ou demorando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá, depois de ouvida aquela autoridade.

"Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas." (NR)

Foi estipulado o prazo para a decisão do juiz, dispensando-se a oitiva da autoridade policial.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança ficarão sujeitos ao pagamento das custas, da indenização do dano e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110 e seu parágrafo).

"Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal)." (NR)

Houve pequena alteração neste dispositivo, incluindo-se a possibilidade de utilização da fiança recolhida para pagamento da prestação pecuniária, espécie de pena restritiva de direitos, prevista no artigo 43, I e § 1º do artigo 45, ambos do Código Penal.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o réu ou declarado extinta a ação penal, o valor que a constituir será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo do artigo anterior.

"Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código." (NR)

Pouca alteração no referido dispositivo, apenas que o valor será corrigido.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o réu, legalmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem provar, incontinenti, motivo justo, ou quando, na vigência da fiança, praticar outra infração penal.

"Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;

II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;

V - praticar nova infração penal dolosa." (NR)

Vale de comentário que a nova infração deve ser dolosa, o que é razoável, visto que as infrações culposas são desprovidas de intenção.

O inciso I torna-se interessante na medida em que o acusado, por exemplo, dificulta a sua citação.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 343. O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão, prosseguindo-se, entretanto, à sua revelia, no processo e julgamento, enquanto não for preso.

"Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva." (NR)

Tal dispositivo já era previsto na anterior redação a novidade fica por conta de ser aplicada outra medida cautelar ou até mesmo de ser decretada a prisão preventiva.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o réu não se apresentar à prisão.

"Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta." (NR)

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Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 345. No caso de perda da fiança, depois de deduzidas as custas e mais encargos a que o réu estiver obrigado, o saldo será recolhido ao Tesouro Nacional.

"Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei." (NR)

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no artigo anterior, o saldo será, até metade do valor da fiança, recolhido ao Tesouro Federal.

"Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei." (NR)

Houve apenas meras modificações nas redações dos dispositivos anteriores.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.

Parágrafo único. O escrivão intimará o réu das obrigações e sanções previstas neste artigo.

"Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código." (NR)

Tal dispositivo já foi objeto de comentários anteriores.

Redação anterior do CPP

Redação do CPP após a Lei. 12.403/11

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

"Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral." (NR)

Nosso legislador, com todo o respeito, é de uma falta de técnica na elaboração das normas processuais, pois aproveita uma sessão plenária para colocar dispositivos que nada tem haver com a lei em comento. É o caso deste Art. 439 que foi alterado, ou seja, restou excluída a possibilidade de prisão especial ao jurado que cometer crime comum.

Nossa crítica é o porquê deste dispositivo vir no bojo da atual lei, tanto que confessamos, muitos serão os operadores do direito que passaram por despercebido em tal modificação.


Autor

  • Temístocles Telmo Ferreira Araújo

    Tenente Coronel da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Comandante do 1º Batalhão de Polícia Rodoviária São Bernardo do Campo - SP. Doutor, Mestre e Bacharel em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública junto ao Centro de Altos Estudos de Segurança na Polícia Militar do Estado de São Paulo. Pós graduado lato senso em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público, São Paulo. Professor de Direito Processual Penal, Direito Penal e Prática Jurídica do Centro Universitário Assunção. Professor Conteudista do Portal Atualidades do Direito. Foi Professor de Procedimentos Operacionais e Legislação Especial da Academia de Polícia Militar do Barro Branco nos de 2008, 2009 e 2013. Professor de Direito Penal e Processo penal - no Curso Êxito Proordem Cursos Jurídicos (de 2004 a 2009). Professor Tutor da Pós-graduação de Direito Militar e Ciências Penais na rede de ensino Luiz Flávio Gomes - LFG (De 2007 a 2010). Professor Tutor de Prática Penal na Universidade Cruzeiro do Sul em 2009. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal, Processo Penal, Direito Penal Militar e Processo Penal Militar, Direito Administrativo Militar e Legislação Penal Especial. Foi membro nato do Conselho Comunitário de Segurança Santo André Centro de 2007 a 2012.

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ARAÚJO, Temístocles Telmo Ferreira. Lei nº 12.403/2011: análise crítica e propositiva à luz do cotidiano em face da sensação de impunidade e segurança social. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3033, 21 out. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20223>. Acesso em: 19 fev. 2018.

Comentários

1

  • 0

    Hilário Torquato

    A idéia desta Lei, é uma tentaiva de diminuir determinadas prisões sem a necessidade plausiva de sua efetivação, bem como, uma regulamentação do principio constitucional nunca exercido ( ninguem será considerado culpado até sentença penal condenatória, etc. etc.), pois existe no ordenamento juridico brasileiro, a figura eternamente embalsamada do Juisíte possuidor do calo profissional, que acha que4 prisõ vai resolver de vez a criminalidde existente

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