1-Apresentação

Em 13 de janeiro de 2012, a Presidente da República sancionou, com 15 vetos, a tão esperada lei sobre financiamento da saúde pública, vindo isso a regular a Emenda Constitucional nº 29, de 2000.

Eis a Lei Complementar nº 141, em cuja prolongada apreciação legislativa recusou-se a criação de tributo vinculado à saúde e de um piso de 10% para a União despender no setor.

Tal diploma reiterou os percentuais mínimos da Emenda 29, quer dizer, sobre a receita proveniente de impostos, Estados e Municípios continuam empregando, respectivamente, 12% e 15% em ações e serviços de saúde.

De igual modo, a União prossegue aplicando o valor do ano anterior acrescido de percentual equivalente ao crescimento do Produto Interno Bruto – PIB.

Importante esse novo ordenamento; segundo o Ibope/Conselho Nacional da Indústria (CNI), 61% dos pesquisados consideravam, em 2011, o atendimento de saúde como o maior problema enfrentado pelos brasileiros.

Não realizada a despesa obrigatória em saúde, Estados e Municípios ficam sujeitos a certos embaraços:

• Intervenção de outro nível federado [1].

• Restrição nas transferências constitucionais de impostos, feitas pela União e Estado [2], sob as condições prescritas no art. 26 da Lei 141.

• Bloqueio das transferências voluntárias da União e Estado [3].

• Possível parecer desfavorável do Tribunal de Contas que, se confirmado no Parlamento, sujeita o Chefe do Poder Executivo à inelegibilidade [4].

Nessa trilha, a Lei 141 está a demandar maior controle do dirigente estatal; isso porque, como adiante melhor se verá, houve alargamento da fonte de cálculo e exclusão de despesas que, até então, vinham sendo computadas.

Após essas preliminares, há de se dizer que neste artigo se verá as principais inovações da referenciada lei complementar, com particular ênfase na inconveniente agregação da despesa ainda não processada pela Administração, ou seja, a que ainda não resultou em bens, serviços e obras para a saúde pública.

2-As despesas que se incluem no mínimo constitucional da Saúde

Tal qual faz a Lei de Diretrizes e Bases para a Educação Nacional - LDB[5], o diploma em comento define o que é e o que não é despesa própria da saúde pública; faz mais: estabelece normas de fiscalização, avaliação e controle do financiamento mínimo daquela área governamental.

Vital a caracterização do gasto típico de saúde; vários entes federados, sobretudo os Estados, vinham incluindo despesas com restaurantes populares, programas sociais como o bolsa-família, todas as ações de saneamento básico, merenda escolar, planos de saúde para servidores públicos, despesas com inativos, entre tantas outras que, estrito senso, não se coadunam com políticas públicas de saúde, de acesso universal, igualitário e gratuito.

Nesse passo, a Lei 141, no art. 3º, identifica, um a um, o gasto próprio de saúde, aquele que banca as seguintes atividades e projetos:

• Vigilância em saúde;

• Atenção à saúde em todos os níveis de complexidade;

• Capacitação do pessoal do Sistema Único de Saúde - SUS;

• Desenvolvimento científico e tecnológico;

• Produção, aquisição e distribuição de medicamentos, hemoderivados e equipamentos médico-odontológicos.

Quanto ao saneamento básico e meio ambiente, de se ressaltar que grande parte da despesa não pode ser inserida; apenas a que tenha a ver com: a) atuação em domicílios e pequenas comunidades, com a devida aprovação do conselho local de saúde; b) atuação em comunidades quilombolas; c) controle de vetores de doenças. Prova disso, o art. 4º, V e VII afasta, de forma cristalina, as despesas habituais de saneamento e meio ambiente.

• Reforma, ampliação e construção de unidades básicas de saúde, pronto-socorros e hospitais.

• Remuneração do pessoal ativo da Saúde, inclusive dos que oferecem apoio administrativo (salários e encargos patronais).

• Operação e manutenção das unidades prestadoras de serviços públicos de saúde.

3- As despesas que não se incluem no mínimo constitucional da Saúde

A Lei 141 enuncia as despesas que não podem ser contadas na aplicação compulsória, apesar de parte delas acarretar melhoria das condições de saúde da população, como é o caso do saneamento, meio ambiente distribuição de alimentos aos segmentos de baixa renda.

Dito de outro modo, pretende-se que somente a produção propriamente dita de saúde possa ser incluída no mínimo constitucional.

Desde que embutidos nos demonstrativos financeiros dos entes fiscalizados, devem os Tribunais de Contas [6] efetivar glosa dos seguintes gastos:

• Pagamento de aposentadorias e pensões referentes a pessoal egresso da Saúde;

• Pagamento de servidores que, no momento, atuam em outras atividades (ex.: médico que trabalha em unidades escolares).

• Planos de saúde destinados a funcionários públicos, os chamados planos fechados, visto que contrariam a universalidade dita no art. 196 da Constituição [7].

• Merenda escolar e outros programas locais de alimentação.

• Saneamento Básico e Preservação do Meio Ambiente [8].

• Limpeza urbana e coleta de lixo.

• Ações de assistência social (ex.: programas de distribuição de alimentos à população carente).

• Obras de infraestrutura, ainda que realizadas para beneficiar a rede de saúde (ex.: asfaltamento e iluminação em frente a hospitais e postos de saúde).

• Ações bancadas por dinheiros não oriundos de impostos, ou seja, os recursos adicionais da saúde pública (ex.: Piso de Atenção Básica; Remuneração de Serviços Produzidos; Multas da Vigilância Sanitária; Rendimentos de Aplicação Financeira; Operações de Crédito).

4-A base sobre a qual se calcula a despesa mínima.

Antes da Lei 141, a apuração se mirava, em regra, somente nos impostos enunciados nos art. 198, § 2º, II e III da Constituição, ou seja, os diretamente arrecadados por Estados e Municípios, bem como os transferidos por outros entes estatais.

Desta feita, amplia-se o parâmetro de cálculo mediante a adição de qualquer “compensação financeira proveniente de impostos e transferências constitucionais”, bem como a dívida ativa e os juros e as multas decorrentes de impostos atrasados (art. 9º).

Assim, confere-se à Saúde a mesma elasticidade de financiamento concedida, em 1988, à Educação, setor que, como se sabe, vincula parcela da “receita resultante de impostos” (art. 212 da CF) e, não somente, receitas literalmente apresentadas no Texto Constitucional [9].

Então, a contar de 2012, os mínimos da Saúde passam a abranger os recursos compensatórios da Lei Kandir (Lei nº 87, de 1996)[10], bem assim o 1% de FPM recebido, adicionalmente, em dezembro de cada exercício (art. 159, I, “d” da CF) e auxílios semelhantes aos obtidos, em 2009, pelos municípios brasileiros; isso, face à queda na arrecadação do Fundo de Participação dos Municípios - FPM (Medida Provisória nº 462, de 2009).

De mais a mais, o novo ordenamento dirime a controvérsia alusiva à parcela retida pelo Fundo da Educação Básica, o FUNDEB (20%); tal se dá porque, no padrão nacional de balanços públicos, os impostos vinculados àquele Fundo [11] são reduzidos, em 20%, por uma conta redutora, subtrativa, diminutiva.

A partir da Lei 141, não resta mais dúvida: 20% do FUNDEB compõem, sim, o valor que referencia a despesa obrigatória em saúde, mesmo que parte daquele percentual não adentre, de fato, o erário, conquanto perdido para outro ente, com maior rede própria de educação básica. Eis o art. 29 do diploma em análise:

“Art. 29. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios excluir da base de cálculo das receitas de que trata esta Lei Complementar quaisquer parcelas de impostos ou transferências constitucionais vinculadas a fundos ou despesas, por ocasião da apuração do percentual ou montante mínimo a ser aplicado em ações e serviços públicos de saúde” (grifamos)

Aqui, permitimo-nos uma digressão: se os 20% do FUNDEB perfilam-se na base de cálculo da saúde, então, por simetria, também integram o montante sobre o qual se afere o limite da despesa total com as Câmaras de Vereadores: os 3,5% a 7% da receita municipal do ano anterior (art. 29-A da Constituição).

E, ousando discordar dos modelos da Secretaria do Tesouro Nacional, entendemos que, ainda sob aquela analogia, a parcela perdida para o FUNDEB deve somar-se à receita corrente líquida, o indicador que baliza os limites da despesa de pessoal, dívida consolidada, operações de crédito, concessão de garantia, bem assim o depósito mensal para quitação de precatórios judiciais.

Se assim não fosse, a tal parcela perdida para o Fundo não poderia bancar gastos de saúde; afinal, não tem sentido fazer despesa sem a correspondente receita de amparo.

5-O vacilo da Lei 141: a possibilidade de incluir despesas ainda não processadas

Não é demais lembrar que a despesa pública passa por 3 fases: empenho, liquidação e pagamento.

Nesse sentido, despesa liquidada ou processada é aquela cujo fornecedor já entregou os bens, serviços e obras contratados pela Administração, ou seja, é gasto apto a pagamento (art. 62 e 63, da Lei nº 4.320, de 1964).

Para a Lei 141, o cálculo da despesa obrigatória em saúde considera a despesa liquidada e paga no exercício e mais os gastos não-liquidados desde que contem estes com disponibilidade de caixa:

“Art. 24. Para efeito de cálculo dos recursos mínimos a que se refere esta Lei Complementar, serão consideradas:

I - as despesas liquidadas e pagas no exercício; e

II - as despesas empenhadas e não liquidadas, inscritas em Restos a Pagar até o limite das disponibilidades de caixa ao final do exercício, consolidadas no Fundo de Saúde.

§ 1º A disponibilidade de caixa vinculada aos Restos a Pagar, considerados para fins do mínimo na forma do inciso II do caput e posteriormente cancelados ou prescritos, deverá ser, necessariamente, aplicada em ações e serviços públicos de saúde.

§ 2º Na hipótese prevista no § 1º, a disponibilidade deverá ser efetivamente aplicada em ações e serviços públicos de saúde até o término do exercício seguinte ao do cancelamento ou da prescrição dos respectivos Restos a Pagar, mediante dotação específica para essa finalidade, sem prejuízo do percentual mínimo a ser aplicado no exercício correspondente.

Bastante temerário esse art. 24, eis que:

1. Não se estabelece limite para as despesas que não correspondem, no ano examinado, a bens e serviços para a saúde: as não-processadas. Nesse rumo, desde que certo Município liquide, por exemplo, apenas metade dos 15% empenhados no setor, ainda assim, cumpriria a obrigação constitucional, apesar de significativos 7,5% inserirem-se na dívida chamada Restos a Pagar não-processados [12].

2. Não se põe prazo para que sobreditos resíduos se tornem utilidades para a saúde pública. Então, antes de um eventual cancelamento desses gastos, não haveria qualquer exigência temporal de o administrador transformar aqueles exemplificados 7,5% em materiais, serviços e obras para a área de saúde.

3. De fato, o § 2º do art. 24 se restringe a dispor que, no cancelamento ou prescrição de Restos a Pagar não-liquidados, o valor será utilizado no ano seguinte ao do desfazimento (ex.: alusivo ao exercício de 2012, os Restos a Pagar não-liquidados poderá ser cancelado talvez apenas em 2017, verificando-se a aplicação residual somente em 2018, 6 anos após o ano de competência da despesa).

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4. Então, dependendo da magnitude dos empenhos não-liquidados, não se pode dizer que, no exercício de apuração, a Saúde foi mesmo beneficiada com a despesa mínima obrigatória; os 15% do Município e os 12% do Estado.

5. Determina a Lei de Diretrizes da Educação – LDB que os gastos do ensino estejam lastreados em repasses feitos, de 10 em 10 dias, pela Tesouraria Central (art. 69, § 5º). Pois bem, a experiência revelou-nos que vários municípios, em 31 de dezembro, bem supriam as contas bancárias da Educação e, logo em seguida, já no ano seguinte, transferiam os dinheiros para a conta geral, Movimento, de aplicação inespecífica. Faziam isso, óbvio, para adimplir formalmente a regra. Vai daí que não se pode dizer que a volúvel disponibilidade de caixa garante, de forma segura, o futuro processamento dos Restos a Pagar, sobretudo porque grande parte das unidades federadas ainda não identifica, com precisão, a fonte de cada receita, notadamente da que provém de anos anteriores.

6. Disso faz prova os inúmeros desvios perpetrados contra as sobras financeiras do extinto Fundo do Ensino Fundamental, o FUNDEF.

7. E, se dinheiro há para as despesas não-liquidadas, então por que não se exigir que o processamento e pagamento aconteça até, digamos, 3 (três) meses após o final do exercício?

8. O art. 24 da Lei 141 labora na contramão dos procedimentos adotados por vários Tribunais de Contas, que, para assegurar efetivo suprimento da Educação e Saúde, exigem liquidação da despesa até o final do exercício ou, no máximo, liquidação e pagamento até determinado período adicional [13].

9. Difícil para o Controle Externo identificar o futuro cancelamento ou a prescrição de empenhos não-liquidados, visto que, por ter índole não-orçamentária (financeira), a conta Restos a Pagar não se evidencia, no mais das vezes, atrelada à despesa orçamentária de origem e, como já se disse, a identificação de receita por fonte é ainda precária em boa parte das unidades federadas. Tal dificuldade favorece, óbvio, fraudes e desvios.

10. Tendo em mira que a Lei de Diretrizes da Educação – LDB nada diz sobre despesas não-liquidadas nos 25% constitucionais de Estados e Municípios, então, talvez, se queira utilizar, também no ensino, o inoportuno método da Lei Complementar nº 141, de 2011.

11. Segundo o renomado Professor Heraldo da Costa Reis, empenho não-processado não é, estrito senso, uma despesa pública: “Em princípio, o simples ato de empenhar não significa que se está realizando uma despesa, assumindo uma obrigação de pagamento ou uma obrigação financeira para a entidade governamental. É apenas um ato inicial e formal para a iniciação e concretização do objeto contratado ou conveniado.....A obrigação financeira de pagamento, com reflexos portanto no Patrimônio Financeiro, somente é reconhecida após a regular liquidação, quando se ratifica a certeza de liquidez do credor” [14]

12. O inciso I do art. 24 refere-se a despesas liquidadas e pagas; o inciso II alcança despesas não-liquidadas com amparo financeiro. Todavia, nada se diz quanto às despesas liquidadas mas ainda não pagas. No caso, acreditamos que devam ser registradas no ano examinado, sem qualquer interferência nos anos seguintes; isso, porque empenhos liquidados não podem ser cancelados.

6- Fórmula de apuração da despesa obrigatória em Saúde

Diante de tudo o que se disse, o mínimo da Saúde deve ser apurado mediante a seguinte fórmula:

7-Instrumento obrigatório para aplicação: o fundo de saúde.

Tal qual já prescrito na Emenda Constitucional nº 29, de 2000, todo e qualquer recurso da saúde será movimentado pelo respectivo fundo de saúde [15], constituído tal qual unidade orçamentária e com CNPJ-matriz próprio [16].

Tal movimentação deve realizar-se mediante cheque nominativo, ordem bancária, transferência eletrônica disponível ou outra modalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil, em que fique identificada a sua destinação e, no caso de pagamento, o credor.

8- Transparência da gestão dos recursos da saúde

O gestor local da Saúde elaborará relatório quadrimestral contendo as seguintes informações: I - montante e fonte dos recursos aplicados no período; II - auditorias realizadas ou em fase de execução no período e suas recomendações e determinações; III - oferta e produção de serviços públicos na rede assistencial própria, contratada e conveniada, cotejando esses dados com os indicadores de saúde da população em seu âmbito de atuação.

Em maio, setembro e fevereiro, aquele gestor apresentará sobredito relatório em audiência pública na respectiva Casa Legislativa.

Fica assim derrogada a Lei nº 12.438, de 2011, que ordenava a realização de audiências trimestrais e, não, no atual prazo quadrimestral.

Também, os entes estatais deverão enviar ao Conselho de Saúde, até 30 de março do ano seguinte, o relatório de gestão, sendo que tal colegiado emitirá parecer conclusivo sobre o atendimento das normas da Lei 141.

Notas

[1] Art. 34, VII, “e”, bem assim o art. 35, III, ambos da Constituição.

[2] Art. 160, parágrafo único, II, da Constituição.

[3] Art. 25, §1.º, “b” da Lei de Responsabilidade Fiscal

[4] Art. 1º, I, “g”, da Lei Complementar 64, de 1990, com a alteração da Lei da Ficha Limpa.

[5] Art. 70 e 71 da Lei nº 9.394, de 1996.

[6] Art. 25, parágrafo único da Lei 141

[7] Reiterada no art. 2º, I da Lei 141.

[8] Afora as exceções antes comentadas, enunciadas nos art. 3º, VI a VIII do diploma em análise.

[9] De fato, a Nota Técnica nº 1751/2009, da Secretaria do Tesouro Nacional, indica que a Saúde não se beneficia do 1% adicional do FPM, o do art. 159, I, “d” da CF, vez que este dispositivo não comparece na base de cálculo da Constituição (art. 198, § 2º, I e II).

[10] Apesar de a Resolução nº 332/ 2003 do Conselho Nacional de Saúde já antes entender que a receita da Lei Kandir integra a receita da saúde, malgrado isso, vários Tribunais de Contas não a consideravam, baseando-se apenas nos impostos referenciados na Constituição.

[11] Fundo de Participação de Estados e Municípios (FPE-FPM), ICMS, IPI/Exportação, IPVA, ITCMD e ITR.

[12] Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das não processadas (art. 36 da Lei nº 4.320, de 1964).

[13] O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo quer que os Restos a Pagar da Educação e Saúde sejam pagos até 31 de janeiro do ano seguinte. Do contrário, a parcela não paga será glosada da aplicação. Assim fazendo, garante-se que, no ano examinado, os bens e serviços beneficiem, de fato, aqueles setores constitucionalmente protegidos.

[14] (in Contabilidade e Gestão Governamental – Estudos Especiais, Rio de Janeiro, IBAM, 2004; grifos originais).

[15] Art. 2º, parágrafo único da Lei 141, de 2011.

[16] Apesar de não dispor de personalidade jurídica, o fundo especial deve ter CNPJ-matriz; isso, conforme Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (nº 1005/2010).