Deve o julgador imputar a responsabilidade pelos créditos não-tributários aos sócios-gerentes que atuam infringindo lei, contratos ou estatutos, como o faz em relação aos créditos tributários.

RESUMO

 

Este trabalho tem como objetivo discutir a aplicação das normas de responsabilidade tributária do sócio-gerente à execução fiscal de créditos não-tributários. Para tanto, será abordado o tema da responsabilidade patrimonial, de forma a distinguir obrigação de responsabilidade, e, consequentemente, contribuinte de responsável. Na mesma esfera, falar-se-á da responsabilidade primária e secundária, apresentando a discussão do responsável secundário ser parte ou terceiro no processo de execução, e equivalendo a figura do responsável secundário ao responsável tributário. Posteriormente, adentrar-se-á ao tema do princípio da autonomia patrimonial, apontando para casos excepcionais de responsabilidade ilimitada do sócio, sejam eles presentes na legislação material e processual civil, tributária ou em leis extravagantes. Havendo coadunação entre o referido princípio com a desconsideração da personalidade jurídica, esta também será estudada, notadamente quanto à diferença para a responsabilização dos sócios. Neste ponto, parte-se para a responsabilidade tributária do sócio-gerente, apontando os dispositivos legais incidentes do Código Tributário Nacional e da Lei de Execução Fiscal, colacionando-se, outrossim, decisões jurisprudenciais acerca do tema. Por fim, analisar-se-á, em breves linhas, a Lei n° 6.830/80, mormente no tocante à equiparação dos créditos não-tributários aos tributários.

Palavras-chaves: Responsabilidade patrimonial. Responsabilidade secundária. Responsabilidade tributária. Desconsideração da personalidade jurídica. Sócio-gerente. Créditos não-tributários.

ABSTRACT

This work has as objective to discuss the application of the norms of tax liability of the partner-controlling in the tax foreclosure of non-tax credits. For this, we will be boarded the subject of the patrimonial responsibility, for in such way to distinguish obligation from responsibility, and, consequently, taxpayer from liable. In the same sphere, it will be said of the primary and secondary responsibility, presenting the discuss of responsible of the secondary one to be part or third in the execution proceeding, and making equivalence of the figure of the secondary one responsible to the responsible tributary. Later, it will be entered in the subject of the beginning of the patrimonial autonomy, pointing with respect to exceptional cases of unlimited liability partner, which are contained in the material and procedural law civil, tax or in fancy laws. Having relation between the related principle and the disregard doctrine, this also will be studied, particularly regarding the difference for the responsibility of partners. At this point, we will examine the tax liability of the managing partner, pointing devices legal incidents of the National Tax Code and Tax foreclose Law, comparing jurisprudence decisions on the subject. Finally, we will examine, briefly, the Law No. 6.830/80, mainly involving the assimilation of non-tax credits to tax.

Keywords: Patrimonial responsibility. Secondary liability. Tax liability. Disregard doctrine. Managing partner. Non-taxcredits.

SUMÁRIO

1.           Introdução.

2.           Responsabilidade Patrimonial.

2.1.         Obrigação x Responsabilidade. 

2.1.1.      Teoria Dualista

2.1.2.      Teoria unitarista

2.2.         Responsabilidade primária e responsabilidade secundária.

2.3.         Obrigação e responsabilidade no direito tributário.

2.4.         Responsável secundário: parte ou terceiro?.

3.           Responsabilidade do sócio.

3.1.         Sociedades não personificadas.

3.2.         Sociedades personificadas.

3.3.         Desconsideração da personalidade jurídica.

3.3.1.      Diferença entre desconsideração da personalidade jurídica e responsabilidade.

3.4.         Responsabilidade ilimitada.

3.4.1.      No CDC.

3.4.2.      Na ordem econômica

3.4.3.      No meio ambiente.

3.4.4.      Na fiscalização das atividades de abastecimento nacional de combustíveis.

3.4.5.      Quanto aos créditos trabalhistas.

3.4.6.      Quanto aos créditos tributários.

4.           Responsabilidade tributária.

4.1.         Responsabilidade de terceiros.

4.1.1.      Responsabilidade de terceiros decorrente de atuação regular.

4.1.2.      Responsabilidade de terceiros decorrente de atuação irregular.

4.1.2.1      Responsabilidade tributária do sócio-gerente.

5.           Execução Fiscal.

5.1.         A responsabilidade na Lei de Execução Fiscal. 

5.1.1.      A previsão do art. 4°, V da LEF.

5.1.2.      A equiparação dos créditos tributários aos não-tributários

5.2.         A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

5.3.         O projeto de lei n° 5.080/09.

6.           Conclusão.

7.           Referências Bibliográficas.


 

1.      Introdução

Os tributos são, sem dúvida, a maior fonte de arrecadação do Estado, que, através destes, busca concretizar os serviços públicos competentes a ele. Ao lado destes, porém, existem os créditos não-tributários, exemplificados, principalmente, pelas multas administrativas.

O dever do Estado de exigir os referidos créditos está intrinsecamente ligado ao dever das pessoas de pagá-los, mormente as pessoas jurídicas, as grandes responsáveis pelo movimento da economia.

Há, contudo, uma enorme distância entre a exigência e a efetiva arrecadação, o que culmina na inadimplência.

Uma das prováveis causas para esta inadimplência é a separação do patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios, que se utilizam das normas protetivas para cometerem atos com excesso de poder ou infringentes de leis, contratos ou estatutos.

Não é incomum se deparar com situações em que um empreendedor dissolve irregularmente uma empresa, deixando para trás todo um passivo, ou mesmo se furta ao adimplemento das obrigações fiscais, registrando os bens da sociedade em nome próprio, com o objetivo de ver frustrada uma eventual execução contra a empresa.

O cotidiano cometimento dos referidos atos levou o legislador a criar hipóteses de responsabilização direta dos sócios, quer pelo tipo de sociedade constituída, quer pelo cometimento de atos ilícitos.

Diante disso, o trabalho que se inicia tem por escopo analisar os institutos da responsabilidade dos sócios e da desconsideração da personalidade jurídica, notadamente no tocante à execução fiscal de créditos tributários e não-tributários.

Para isso, será analisado, no primeiro capítulo, o instituto da responsabilidade patrimonial, distinguindo obrigação de responsabilidade, bem como responsabilidade primária de secundária, tanto no âmbito do Direito Processual Civil quanto no Direito Tributário.

Posteriormente, será introduzido o estudo da responsabilidade do sócio, tomando por base, em um primeiro momento, a atuação regular dos sócios. Após, analisar-se-á a responsabilidade dos sócios por atuação irregular, ocasião em que se discorrerá sobre a desconsideração da personalidade jurídica, principalmente quanto às diferenças entre este instituto e o da responsabilização. Por fim, finalizando este capítulo, tratar-se-á dos casos de responsabilidade ilimitada inseridos no Ordenamento Jurídico.

Em um terceiro momento, adentrar-se-á ao tema da responsabilidade tributária do sócio-gerente, dando consequente introdução à execução fiscal. Numa breve análise à lei que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, será discorrido o objeto do presente estudo, qual seja a possibilidade do redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente responsável pelo adimplemento dos créditos não-tributários, em decorrência de atuação com excesso de poder ou com infração à lei, contratos ou estatutos. Por fim, falar-se-á sobre o Projeto de Lei nº 5.080/09, em tramitação no Congresso Nacional, que promete realizar modificações na atual Lei de Execuções Fiscais, sobretudo em relação ao tema deste trabalho.

2.      Responsabilidade Patrimonial

2.1.   Obrigação x Responsabilidade

O direito das obrigações ensina que em uma relação jurídica entre credor e devedor, quando este cumpre a prestação, a obrigação é automaticamente extinta. Caso contrário, surge o inadimplemento, diante do qual, o credor deverá acionar o Poder Judiciário para ver o seu direito garantido. É nessa seara que o patrimônio do devedor, ou de terceiros responsáveis, deverá ser alcançado, a fim de que a dívida seja satisfeita. Trata-se, em outros termos, de responsabilidade patrimonial, explicitada no Código de Processo Civil no artigo 591, nos seguintes termos: “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

Referido dispositivo é essencial ao processo executivo, pois possibilita a sujeição do patrimônio do devedor, em caso de inadimplemento, à ação executiva.

 É necessário, pois, para entender o tema da responsabilidade patrimonial, fazer uma distinção entre os termos obrigação e responsabilidade, exatamente pelo fato de poderem ocorrer o cumprimento da prestação ou o seu inadimplemento.

2.1.1.                Teoria Dualista

Alois Brinz, jurista alemão do século XIX, trouxe à ciência jurídica a distinção entre débito (schuld) e responsabilidade (haftung), no âmbito do direito das obrigações, conhecida como teoria dualista. Schuld é o dever, atribuído ao sujeito passivo da obrigação, de realizar algo em favor do credor, seja dar, fazer ou não fazer. Haftung é a responsabilidade integrada na obrigação, que permite ao credor buscar um meio de sancionar o devedor pela sua inadimplência, com a finalidade de ver cumprida a obrigação.

Em razão desta conceituação, Cândido Rangel Dinamarco[1] expõe que “enquanto a obrigação é estática e por si própria não autoriza movimentos em favor da efetivação, a responsabilidade é eminentemente dinâmica e está presente na ordem jurídica como elemento para operacionalização da tutela jurisdicional”.

Por este motivo, muitos autores, dentre eles, Carnelutti, Liebman e Buzaid[2], atribuem à obrigação um caráter material, e à responsabilidade uma natureza processual, uma vez que a primeira seria uma relação apenas entre credor e devedor, enquanto a segunda surgiria com o inadimplemento, caso em que o credor teria que se valer de uma ação executiva para satisfazer a dívida, entrando, pois, uma terceira pessoa na relação, que seria a figura do juiz.

Não é o outro o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero[3], para quem “cumpre ao direito processual civil disciplinar a exigibilidade judicial das obrigações. Daí a razão pela qual as normas sobre responsabilidade patrimonial são normas de direito processual civil”.

Corroborando com a teoria dualista, existem, ainda, situações em que o devedor poderá não responder pela dívida com o seu patrimônio, ou ainda aquelas em que a responsabilidade pela dívida poderá ser daquele que não a contraiu. No primeiro caso, há obrigação sem responsabilidade, exemplificado com a dívida de jogo ou prescrita. No segundo caso, há responsabilidade sem obrigação, para o qual pode ser lembrada a hipótese do fiador, que será responsável pelo débito, mesmo não possuindo obrigações.

Álvaro Villaça Azevedo[4] defende a distinção de Brinz, dizendo que “quando a obrigação não se cumpre pela forma espontânea é que surge a responsabilidade”.

No mesmo sentido está Carlos Roberto Gonçalves[5], segundo o qual “a responsabilidade é assim, consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional”.

O Novo Código Civil adotou a teoria dualista, em razão de previsões de obrigação sem responsabilidade e de responsabilidade sem obrigação, como ocorre nas seguintes disposições:

Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamen­to; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracteriza­do pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos ad­ministradores ou sócios da pessoa jurídica. (grifou-se)

Cumpre salientar que embora responsabilidade patrimonial não se confunda com desconsideração da personalidade jurídica, conforme se verá adiante, este último dispositivo compreende caso de responsabilidade sem obrigação, já que o sócio responderá pela dívida, sem ter a obrigação originária, pertencente à sociedade.

Não bastassem os dispositivos supra expostos, há ainda as previsões dos arts. 389 e 391 do CC[6], que acabam confirmando a distinção entre obrigação e responsabilidade, já que o legislador utiliza o termo “responde” para o que é, na verdade, obrigação e não responsabilidade.

Maria Helena Diniz assim também entende, ao dizer que “O art. 391 versa sobre o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, à semelhança do que já fizera, porém mais timidamente o art. 1.518 do Código Civil de 1916”[7].

2.1.2.                Teoria unitarista

Lado outro, há a teoria unitarista, segundo a qual não há distinção entre obrigação e responsabilidade, sendo esta uma sanção ao descumprimento daquela, de modo que ambas comporiam uma mesma relação obrigacional. Dessa forma, não haveria que se falar em caráter material da obrigação, nem em caráter processual da responsabilidade, posto que fenômenos intrínsecos ao vínculo obrigacional, que, em contraposição à visão de Dinamarco[8], seria dinâmico.

O grande defensor dessa corrente é Antunes Varela[9], que rebate a existência de obrigação sem responsabilidade, dizendo que as obrigações naturais, que são exemplificadas pelas dívidas de jogo, não são verdadeiras obrigações jurídicas, em razão de não serem débitos passíveis de execução.

Contudo, o próprio conceito de obrigações naturais, nos permite concluir que são assim denominadas exatamente pelo fato do credor não ter qualquer garantia jurídica do adimplemento, ou seja, não há possibilidade de forçar o devedor a cumprir a obrigação. Caso contrário, estaríamos diante de uma obrigação civil.

Varela[10] ainda contesta a possibilidade de existir responsabilidade sem obrigação, aduzindo que “o fiador não é apenas responsável, é também devedor, embora acessessoriamente.”

Em que pese a acessoriedade da obrigação, observe que o próprio autor não descarta a responsabilidade do fiador, muito menos argúi ter o mesmo obrigação originária. E como bem assevera Silvio de Salvo Venosa[11].

Pelo contrato de fiança estabelece-se obrigação acessória de garantia ao cumprimento de outra obrigação. (...) Na fiança, existe responsabilidade, mas não existe o débito. (...) O fiador garante o débito de outrem, colocando seu patrimônio para lastrear a obrigação.

Não obstante as inúmeras discussões a respeito da real distinção, fato é que ambos os institutos são associados, já que a regra é a de quem deve, com seu patrimônio responde pela dívida.

Percebe-se, portanto, que a dualidade obrigação e responsabilidade está insculpida em nosso ordenamento, sendo institutos que não se confundem, mas que se complementam.

2.2.   Responsabilidade primária e responsabilidade secundária

A doutrina ainda aponta para existência da responsabilidade primária, também chamada de originária ou de primeiro grau, e da responsabilidade secundária, da qual são sinônimos responsabilidade derivada ou de segundo grau.

Araken de Assis[12] diz que “o primeiro patrimônio aos meios executórios é o do devedor, a um só tempo obrigado e responsável. Esta situação se designa de responsabilidade primária”.

E continua

Mas, além do devedor, outros sujeitos e outros patrimônios eventualmente se sujeitam à demanda executória. Isto se explica pelo corte entre responsabilidade e obrigação. Embora sob o ângulo subjetivo em geral coincidam, não se afigura rara a hipótese de atribuição de uma e de outra a pessoas diversas.

Esta seria a responsabilidade secundária, em decorrência justamente da distinção entre schuld e haftung.

Aqui nos atentaremos para a chamada responsabilidade secundária, advertindo, desde já, que, a princípio, a responsabilidade derivada não exclui a responsabilidade originária, de tal modo que poderão ser demandados tanto o devedor principal quanto eventuais terceiros responsáveis.

2.3.   Obrigação e responsabilidade no direito tributário

O direito tributário segue a mesma linha do direito civil, haja vista que a relação jurídico-tributária é notavelmente obrigacional, já que também há devedor e credor envolvidos numa relação jurídica, cujo objeto é a prestação econômica.

Ademais, assim como no direito civil, o direito tributário divide as obrigações em dar, fazer e não fazer. A primeira é classificada como obrigação principal e subsiste no fato de pagar tributo ou multa. As demais são consideradas como obrigação acessória. Esta classificação é importante, pois o Código Tributário Nacional sempre faz referência ao tipo de obrigação, e este trabalho tratará da obrigação principal, a qual será chamada apenas de obrigação.

Diferencia-se, contudo, o direito tributário do direito civil, em razão da presença, no pólo ativo, de um ente político ou pessoa jurídica de direito público a quem tenha sido delegada a capacidade ativa. O pólo passivo, por sua vez, é composto por um particular.

Este particular, entretanto, pode ser tanto contribuinte quanto responsável. Será contribuinte se possuir relação pessoal e direta com o fato gerador[13], e será responsável se não possuir, mas estiver obrigado ao pagamento por força de lei.

O CTN trata do sujeito passivo no art. 121, o qual reza:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Ressalte-se que para ser responsável é necessária a existência de vínculo com o contribuinte ou com o fato gerador, de tal modo que não é possível eleger qualquer pessoa como responsável tributário. Além disso, referido vínculo com o fato gerador não pode configurar uma relação pessoal, pois, se assim fosse, o sujeito passivo seria contribuinte.

Percebe-se, pois, que o denominado contribuinte nada mais seria do que o devedor, que, como bem apontou Araken de Assis[14], é, ao mesmo tempo, obrigado e responsável. O contribuinte tem, portanto, responsabilidade primária pelo débito. Ora, se o contribuinte é o responsável primário, pela própria exegese do artigo supracitado, extrai-se que o responsável tributário[15], em regra, é o responsável secundário, mesmo porque sua responsabilidade não surgiu com a obrigação.

Não é outro o entendimento de Bernardo Ribeiro de Moraes[16], ao dizer que a responsabilidade primária ocorre “quando a posição do sujeito passivo é ocupada pela mesma pessoa antes e depois do inadimplemento da respectiva obrigação”, enquanto a responsabilidade secundária incide quando “a lei tributária atribui o debitum a uma pessoa e a responsabilidade a outra”.

Ademais, em julgamento presidido no corrente ano, o Ministro Luiz Fux[17] fez referência à responsabilidade secundária tratar-se de responsabilidade tributária:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA 1ª SEÇÃO. RELAÇÃO PROCESSUAL FORMADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC 118/05. TERMO AD QUEM. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO.

(...)

3. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

(...)

2.4.   Responsável secundário: parte ou terceiro?

Pelo até então exposto, verifica-se que tanto o contribuinte quanto o responsável terão legitimidade para figurar no pólo passivo da ação de execução.

Neste ponto, a doutrina é dissonante, pois há quem entenda que legitimidade passiva não se confunde com responsabilidade patrimonial. Os adeptos desta corrente[18], na esteira do pensamento de Liebman, acreditam que responsáveis secundários são apenas terceiros e não legitimados, posto que não figurados originariamente no título da ação executiva, que na execução fiscal, seria a Certidão de Dívida Ativa. Entretanto, como bem ressalva Luiz Fux, o responsável secundário já respondeu com seu patrimônio, motivo pelo qual passa a ter legitimidade passiva na execução. Aliás, neste tema, muito bem expõe Araken de Assis[19]:

A falseta repousa na consequência de declarar esses responsáveis “terceiros” relativamente ao processo executivo. O conceito de parte não autoriza semelhante conclusão (...), e, de toda sorte, a própria noção de responsabilidade não induz tal duplicidade incompreensível de papéis. Na verdade, o obrigado e o responsável são partes passivas na demanda executória porque executados, sem embargo do fato de que à luz da relação obrigacional, o primeiro assumiu a dívida (e, por isso, também é “responsável”) e o outro não.

Fredie Didier Jr.[20] também defende esta corrente, dizendo que:

Parte é todo aquele que integra o processo com parcialidade, com interesse no seu resultado. E responsáveis primários ou secundários são partes passivas, são executados, apesar de o primeiro ser obrigado e o segundo, não.

Analisando as duas correntes, José Maria Rosa Tesheiner[21] aponta que:

No sistema do Código, são sujeitos passivos da execução as pessoas indicadas no artigo 568. Os indicados no artigo 592 são terceiros, cujos bens se sujeitam ao que Liebman chamou de responsabilidade executória secundária. Assim, os indicados no artigo 568 defendem-se por embargos do devedor: estes, por embargos de terceiro. Na verdade, no artigo 568, a Lei sequer usou a expressão “partes” e, no artigo 592, referiu-se a bens que ficam sujeitos à execução, e não a pessoas que pudessem ser havidas como partes ulteriormente inseridas no processo. Mas a doutrina mais recente, capitaneada por Araken de Assis, sem respeitar o sistema do Código, interpreta-o a partir do conceito de parte, tornado preconceito. Com essa leitura, o artigo 592 resulta desengonçado, com hipóteses heterogêneas, algumas a reclamar embargos do devedor; outras, embargos de terceiro.

A importância prática desta discussão reside no fato de que se o responsável secundário for considerado terceiro, o responsável tributário, na qualidade de responsável secundário como anteriormente visto, também o será. Ocorre que o art. 568, V do CPC denomina o responsável tributário como sujeito passivo[22].

Ademais, como bem assinalou Tesheiner, se o responsável secundário for terceiro, deverá se manifestar no processo executivo por meio de embargos de terceiro, enquanto se for considerado parte, poderá se valer dos embargos de devedor.

O ministro do STJ Teori Albino Zavascki[23], no julgamento do REsp 865532/PB, se posicionou da seguinte forma quanto ao tema:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL REDIRECIONADA AO SÓCIO-GERENTE DE EMPRESA DISSOLVIDA. EMBARGOS DE TERCEIRO. INTERPOSIÇÃO PELO SÓCIO-GERENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA. CABIMENTO DE EMBARGOS DO DEVEDOR (ART. 1.046 CPC). PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE, PELO DECURSO DE PRAZO SUPERIOR AO PREVISTO NO ART. [16]DA LEF.

1. Os embargos a serem manejados pelo sócio-gerente contra quem se redirecionou ação executiva, regularmente citado e, portanto, integrante do pólo passivo da demanda, são os de devedor.

2. Admite-se, presentes certas circunstâncias - especialmente a da tempestividade (não atendida no presente caso) - o recebimento de embargos de terceiro como embargos do devedor. Precedente: EREsp 98484/ES, 1ª Seção, Min. Teori Zavascki, DJ de 17.12.2004

3. Recurso especial a que se dá provimento. (grifou-se)

Diante disso, percebe-se que o entendimento do STJ é no sentido de que os embargos de terceiros opostos pelo responsável tributário até são admitidos como forma de impugnar a execução, em razão do princípio da fungibilidade, mas o correto seria insurgir-se contra a execução mediante embargos de devedor, haja vista ser o responsável tributário parte e não terceiro.

Sem nos atermos a esta segunda importância prática, posto que não objeto do presente estudo, devemos remontar ao conceito de partes e de terceiro, para arrematar a discussão sobre o tema. Parte é quem pede e contra quem se pede a tutela jurisdicional; é quem participa do contraditório, o qual é adquirido pelo autor com a proposição da ação e pelo réu com a citação. Terceiro não é parte; é um sujeito estranho à relação jurídica processual já formada e, no processo de execução, cabe apenas intervenção de terceiros na modalidade de assistência simples. Como se sabe, contudo, nessa modalidade de intervenção, o terceiro participa do processo voluntariamente, de tal sorte que não há razão para atribuir o título de responsável a ele, já que a execução é forçada, pelo que não há que se falar em voluntariedade.

Diante disso, a mera responsabilidade, independente de assumi-la originariamente no plano obrigacional, ou tê-la adquirido posteriormente, por força de lei, é suficiente para que o responsável seja parte na ação executiva, ainda que de forma extraordinária.

Os responsáveis secundários, portanto, têm, em regra, legitimação passiva extraordinária. Isto porque não são os devedores propriamente ditos, mas respondem pelo inadimplemento com nome e patrimônio próprios.

Cumpre informar, todavia, que embora o responsável tributário se encaixe como responsável secundário, nem sempre a sua legitimidade será extraordinária. Explica-se. A regra é que a legitimidade dos responsáveis tributários seja extraordinária, porque eles respondem por débito alheio. Havendo, contudo, solidariedade, como no caso do art. 134, I do CTN[24], haverá legitimidade ordinária, posto que a responsabilidade apenas será transferida a outra pessoa que não o devedor, em virtude de um evento descrito na lei, de tal modo que o responsável “transforma-se” em devedor. Em se tratando, porém, da responsabilidade descrita no art. 135, III do CTN[25], que será o aqui estudado, haverá legitimidade extraordinária, uma vez que o sócio-gerente responderá pelo débito da sociedade, mas com nome e patrimônio próprios.

Para finalizar, apresenta-se um excerto do agravo de petição em embargos de terceiro do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, cujo relator foi Salvador Franco de Lima Laurino[26]:

Não é correto dizer que o responsável secundário - i.é., aquelas pessoas que sofrem a execução apesar de não serem devedoras - não tem legitimidade para integrar a execução como parte, na medida em que essa hipótese não figura no elenco de sujeitos passivos do artigo [568] do Código de Processo Civil. O argumento é falho porque os embargos de terceiro se destinam apenas à discussão sobre a responsabilidade, com o objetivo de permitir ao terceiro afastar a sujeição de seus bens à execução. Sempre que é admitida a responsabilidade para a satisfação da obrigação, o titular do bem atingido pela execução fica privado da possibilidade de opor exceções envolvendo a existência do crédito, o valor da obrigação, a regularidade da penhora, etc., o que claramente contraria o princípio do devido processo legal. Daí que "o mero responsável é legitimado à execução forçada apesar de não ser um devedor e seu nome não estar inscrito no título executivo; (...) como chega a ser óbvio, 'deve ser parte aquele que vai sofrer diretamente os efeitos da atividade jurisdicional' (Botelho de Mesquita). Seriam transgredidas as garantias constitucionais do contraditório e da paridade em armas se ele ficasse à margem da relação processual, sem ter sequer conhecimento dos atos de constrição realizados sobre seus bens e, conseqüentemente, sem ter oportunidade para reagir" (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, IV) (grifou-se).

Diante do exposto, conclui-se que o responsável secundário é legitimado passivo e não terceiro.

Destarte, tendo por base que o responsável tributário é responsável secundário, e que este é legitimado passivo, devendo, pois, ser citado para compor a demanda executória, nada mais correto do que dizer que se o nome do responsável não compõe a Certidão de Dívida Ativa – haja vista que sua responsabilidade foi verificada posteriormente à constituição desta –, ele deverá ser citado, momento em que ocorrerá o redirecionamento da execução fiscal.

Passa-se, então, a tratar do tema da responsabilidade do sócio-gerente.

3.      Responsabilidade do sócio

O Código de Processo Civil expõe, entre os arts. 591 e 597, o tema da responsabilidade patrimonial, mas a responsabilidade do sócio vem prevista no art. 592, II e 596, os quais serão aqui tratados.

Como visto anteriormente, trata-se de responsabilidade secundária, em que haverá responsabilidade sem débito.

Dispõe o art. 592, II do CPC que ficam sujeitos à execução os bens do sócio, nos termos da lei.

Percebe-se, pois, que é norma em branco, haja vista depender de previsão do direito material para que possa ser aplicado. Aliás, a primeira parte do caput do art. 596 do CPC é bem explícita ao dizer que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei”.

Essas previsões estão no direito material, mormente no Livro II da Parte Especial do Código Civil, que trata do direito de empresa.

As sociedades são pessoas jurídicas de direito privado, que visam o lucro com o exercício de uma determinada atividade.

Em regra, são dotadas de personificação, que reconhece a individualidade de um grupo, evitando que se confunda a sociedade com os membros de sua composição. Assim, no caso de inexistir personificação, pelas dívidas contraídas pela sociedade responderão os sócios, e não a sociedade. Ao revés, a personalidade jurídica de uma sociedade personificada não se confunde com a de seus sócios, de tal modo que quem responde pelas obrigações é a sociedade e não os seus sócios.

O Código de Processo Civil, entretanto, criou uma exceção a essa regra, ao preconizar que os bens do sócio são executáveis pelas dívidas contraídas pela sociedade.

Conforme apontado anteriormente, trata-se de norma em branco, dependendo, pois, de regra específica para o cumprimento do dispositivo.

Assim, o Código Civil dispõe acerca de situações em que os sócios são responsabilizados pelas dívidas da sociedade, o que legitimará a aplicação da disposição do art. 592, II do CPC.

3.1.   Sociedades não personificadas

Neste tipo de sociedade, os sócios se confundem com a mesma, de tal modo que eles respondem de “forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais” (art. 990, CC).

Incluem-se neste tipo societário a sociedade em comum, a irregular e a de fato. A sociedade em comum porque assim previu o Código Civil[27], a sociedade irregular em razão de não poder ser registrada, e a de fato por, juridicamente, não existir.

Nas sociedades não personificadas, portanto, de uma forma ou de outra, os bens dos sócios serão atingidos no caso de inadimplemento, de tal sorte que não há que se falar em responsabilidade patrimonial[28].

3.2.   Sociedades personificadas

As sociedades personificadas são dotadas de personalidade jurídica, e, na maioria das vezes, os sócios respondem de forma limitada[29] pelas obrigações sociais, o que significa dizer que a pessoa jurídica, e não o integrante da sociedade, que será a titular dos direitos e a responsável pelas obrigações.

Ocorre que o Código Civil criou situações em que o patrimônio do sócio responderá pelas obrigações sociais, de forma subsidiária.

Encaixam-se nessas situações a sociedade cooperativa[30], a qual poderá disciplinar em seu contrato social sobre a responsabilidade limitada ou ilimitada dos sócios. Sendo limitada, o sócio responderá apenas pelo valor das suas quotas e pelo eventual prejuízo nas obrigações da sociedade. Sendo ilimitada, o sócio responde ilimitada e solidariamente com os demais integrantes da sociedade.

A sociedade em comandita simples é composta por sócios de duas categorias, quais sejam os comanditários e os comanditados. Estes devem ser, necessariamente, pessoas físicas com responsabilidade ilimitada e solidária. Os comanditários, por sua vez, têm responsabilidade limitada ao valor de sua quota[31].

A sociedade simples também pode disciplinar em seu contrato se os sócios responderão pelas obrigações[32]. Sendo prevista, eles responderão subsidiariamente, ou seja, se os bens da sociedade não forem suficientes para o pagamento do débito[33].

Os tipos societários acima arrolados são raros de serem encontrados, haja vista que, na maioria das vezes, a responsabilidade do sócio será ilimitada, motivo pelo qual os empresários preferem constituir uma sociedade anônima ou limitada.

A sociedade anônima é regida pela lei 6.404/76, e tem o seu capital social divido por ações, sendo que os sócios respondem pelas obrigações até o limite do preço das ações adquiridas[34]. Isso significa dizer que o acionista comum, em princípio, não se responsabiliza pelas obrigações contraídas pela sociedade com terceiros. O acionista controlador, ao contrário, praticando atos com abuso de poder, responde pelos danos causados[35]. Por fim, o administrador responderá por culpa ou dolo em relação aos prejuízos causados à companhia, e se praticar atos incondizentes com o estatuto ou com a lei[36].

Na sociedade limitada, como o próprio nome diz, os sócios respondem limitadamente pelas obrigações contraídas pela sociedade, e o limite é o total do capital social subscrito e não integralizado[37]. Em outros termos, se o sócio se disponibiliza, em contrato, a integralizar uma determinada quantia, ele o deve fazer, pois, caso contrário, passaria a ser devedor da sociedade. Não obstante a responsabilidade dos sócios seja subsidiária em relação à sociedade, ela é solidária entre os sócios, o que significa dizer que todos os sócios responderão pelas obrigações contraídas, no limite do capital social não integralizado. Cabe, contudo, direito de regresso contra o sócio faltante.

Ainda no tocante à sociedade limitada, o Código Civil dispõe acerca da responsabilidade do administrador da sociedade no art. 1.016[38]. Como se infere da redação do citado dispositivo, o administrador da sociedade poderá ser responsabilizado pessoalmente pelos prejuízos que causar a terceiros por culpa. Evidentemente, a expressão “culpa” deve ser interpretada de forma ampla, compreendendo tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito. Como bem pondera Maria Helena Diniz[39],

Não faria sentido que a responsabilidade decorres­se de conduta imprudente, negligente ou imperita, mas não existisse em casos, mais graves, de intenção consciente e deliberada de causar pre­juízo. Assim, a palavra “culpa” empregada no texto é a culpa em sentido amplo, onde já está incluído o dolo.

Verifica-se, pois, que a regra é que os sócios não respondam pelas obrigações sociais, sendo as expostas exceções vinculadas ao fato de a lei civil permitir que os credores disponham de meios negociais para a preservação de seus interesses, no caso de inadimplemento, sem que haja quaisquer irregularidades pela administração da sociedade.

Há, contudo, uma segunda exceção, quando os sócios serão responsáveis em razão da realização de fraude ou abuso de direito. Trata-se da desconsideração da personalidade jurídica, que passa a ser analisada.

3.3.   Desconsideração da personalidade jurídica

O princípio da autonomia patrimonial tem, por objetivo, proteger a personalidade jurídica, que nada mais é do que uma ficção conferida às pessoas jurídicas. Este princípio, então, visa separar o patrimônio da pessoa jurídica do patrimônio das pessoas que a compõe. Significa dizer, portanto, que numa eventual dívida, é a sociedade que responde pela obrigação e não os seus sócios.

Tornou-se corriqueira, contudo, a prática de atos fraudulentos e abusivos pelos empresários, que, protegidos pelo referido princípio, saíam ilesos de qualquer punição, de modo que os credores acabavam por sofrer com o inadimplemento da obrigação, tendo que suportar todos os ônus da relação. Estes atos podem ser exemplificados com o fechamento de uma empresa para a abertura de outra com uma mesma finalidade social e composição societária, deixando com aquela todo um passivo que só contribui para o prejuízo de terceiros, enquanto os sócios têm o seu patrimônio aumentado.

A fim de coibir essa prática, o direito brasileiro importou a disregard doctrine, que se originou no conhecido caso Salomon Versus Salomon & Company, na Inglaterra, em 1897. Conforme consta[40], Aaron Salomon fundou a sociedade Salomon & Company, cedendo o seu já existente fundo de comércio a esta. A sociedade era composta de 7 pessoas, sendo Salomon detentor de 20 mil ações, e os demais acionistas comuns de uma ação cada. Por ter cedido o fundo de comércio à sociedade, Salomon passou a ser credor desta, mas a realidade é que a sociedade nada mais era do que uma nova empresa que exercia a mesma atividade com uma nova roupagem. Com o decorrer do tempo, a companhia não tinha mais ativos para satisfazer os débitos e entrou em liquidação. O liquidante, contudo, observou que os bens eram insuficientes para o cumprimento de todas as obrigações, e sustentou que a atividade da sociedade, na verdade, era a desenvolvida por Aaron Salomon antes da constituição da sociedade, pelo que ele deveria ser responsabilizado pessoalmente pelos pagamentos. Em 1ª e 2ª instâncias, Salomon foi responsabilizado pelas obrigações da sociedade, mas posteriormente, a Casa dos Lordes reformou a decisão, fazendo prevalecer o princípio da autonomia patrimonial.

A denominada disregard doctrine é conhecida como desconsideração da personalidade jurídica, e consiste no fato de que a pessoa jurídica não pode se valer do princípio da autonomia patrimonial para praticar atos fraudulentos e abusivos, com o objetivo de esquivar-se de algum dever atribuído por lei. Caso isto ocorra, o credor poderá requerer a desconsideração para ver seu crédito satisfeito, de modo que o patrimônio da sociedade, momentaneamente, passará a se confundir com o do sócio. A desconsideração da personalidade jurídica, então, é um dos meios idôneos a viabilizar a responsabilização de sócios.

Conforme preceitua Fábio Ulhoa Coelho[41]

O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine ou piercing the veil) é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica vem estatuída no Código Civil, no art. 50, nos seguintes termos:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Com base no disposto no art. 50 do CC, a doutrina expõe três fundamentos ensejadores da desconsideração, quais sejam a fraude, o abuso de direito e a confusão patrimonial, todos eles relacionados à autonomia patrimonial.

A fraude é um artifício de que se utiliza o sócio com a intenção de prejudicar terceiros. Um exemplo é o descumprimento da cláusula de não restabelecimento, que ocorre quando uma empresa trespassa o seu estabelecimento a outra, e, no contrato se acorda que a empresa alienante não irá se restabelecer, para evitar a concorrência com a adquirente.

O abuso de direito seria verificado pela prática de um ato contrário aos fins sociais e econômicos da sociedade, independentemente da intenção do sócio praticante. Em outros termos, se a sociedade deixa de cumprir seu fim social em prol de interesses de seus sócios, haverá desvio de finalidade por abuso de direito.

Por fim, haverá confusão patrimonial se o patrimônio da sociedade se confundir com o de seus sócios, quando, por exemplo, existirem bens da sociedade registrados em nome do sócio ou vice-versa.

Por esta sistematização, Fredie Didier Jr.[42] afirma que o Código Civil adotou a concepção objetiva, apresentada por Fábio Konder Comparato, segundo a qual estaria inserida no conceito de desvio de finalidade a confusão patrimonial entre sócio e sociedade[43]. A diferença básica da concepção objetiva para a subjetiva é que aquela aceita somente confusão patrimonial como causa de abuso da personalidade jurídica, enquanto esta considera como elementos autorizadores da desconsideração apenas a fraude e o abuso de direito.

Fábio Ulhoa Coelho[44] entende que o melhor critério seria o subjetivo, posto que a confusão patrimonial não seria suficiente para desconsiderar a personalidade jurídica. Ressalta, contudo, que a confusão patrimonial deve ser utilizada como auxílio à fraude e ao abuso de direito em uma eventual desconsideração da personalidade jurídica.

Em verdade, seja qual for a teoria adotada, é necessária a verificação do desvio de finalidade para desconsiderar a personalidade jurídica, que, vale dizer, é momentânea, episódica, de modo a desconstituir a separação patrimonial da sociedade e de seus sócios num caso concreto. Para quaisquer outros fins, a pessoa jurídica permanece válida.

Cumpre dizer, outrossim, que a disregard doctrine só tem aplicação se o princípio da autonomia patrimonial impedir a responsabilização direta ao sócio. Havendo, pois, qualquer norma que atribua a responsabilidade da obrigação ao sócio ou administrador, como o faz os arts. 592, II do CPC e 135, III do CTN, estar-se-á diante do instituto da responsabilidade e não da desconsideração da personalidade jurídica, como se passa a expor agora.

3.3.1.                Diferença entre desconsideração da personalidade jurídica e responsabilidade

Como exposto anteriormente, o instituto da responsabilidade secundária imputa o cumprimento da prestação a alguém que não era, originariamente, obrigado pelo débito.

Esta situação se afigura, por exemplo, no sócio-gerente que tenha praticado atos com excesso de poder ou com infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN). Ele será, portanto, responsável secundário e sujeito passivo, nos termos do Código de Processo Civil, e responsável tributário, conforme o Código Tributário Nacional. Frisa-se, mais uma vez, que os termos “responsável secundário” e “responsável tributário”, nesse caso, serão coincidentes, pelos motivos já expostos.

O instituto da responsabilidade, então, por previsão legal, indica alguém para garantir o pagamento, em caso de inadimplemento da obrigação, sem que seja necessária a intervenção do Poder Judiciário para impor a responsabilização, caso em que ocorreria a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade para atingir o patrimônio do sócio.

Não obstante tal distinção, o Superior Tribunal de Justiça tem confundido os institutos[45]:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA PELO TOMADOR DO SERVIÇO. ART. [22], IV, DA LEI 8.212/91. ART. [135] DO CTN. INAPLICABILIDADE.

1. "O legislador, ao exigir do tomador do serviço contribuição previdenciária de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho, nos termos do art. [22], IV da Lei 8.212/91 (com a redação dada pela Lei9.876/99), em nenhum momento valeu-se da regra contida no art. [135] do CTN, que diz respeito à desconsideração da personalidade da pessoa jurídica para que seus representantes respondam pessoalmente pelo crédito tributário nas hipóteses que menciona" (REsp 787.454/PR, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 23.08.2007).

2. Recurso Especial a que se nega provimento (grifou-se)

A desconsideração da personalidade jurídica, então, é forma subsidiária de responsabilização, isto é, será utilizada apenas nos casos em que não haja previsão legal imputando a responsabilidade da obrigação a uma determinada pessoa.

Aliás, é o que se aduz da leitura de Humberto Theodoro Jr.[46]:

Na verdade, não se pode falar em desconsideração da personalidade jurídica, quando pela lei já existe uma previsão expressa de responsabilidade do sócio. Em tal caso, a obrigação é originariamente do sócio, mesmo que tenha praticado ato na gestão social. A teoria da disregard não foi concebida visando a esse tipo de responsabilidade solidária ou direta, mas para aqueles casos em que a pessoa jurídica se apresenta como um obstáculo a ocultar os verdadeiros sujeitos do ato fraudulentamente praticado em nome da sociedade, mas em proveito pessoal do sócio. Se o sócio ou controlador, pelos atos de gestão, se apresentam por regra legal, como responsáveis pelo prejuízo acarretado à pessoa jurídica ou a terceiros, não há lugar para desconsideração alguma. Justamente por se considerar a personalidade da sociedade é que ela poderá cobrar a indenização do prejuízo que lhe causou o mau administrador. (...) Para se cogitar da desconsideração é preciso que o sócio não possa ser alcançado senão ‘afastando-se o véu’ da personalidade jurídica. O negócio tem de ser camuflado de tal modo que não se chegue ordinariamente à responsabilidade do sócio.

O enunciado n° 229 da III Jornada de Direito Civil exara o mesmo entendimento:

A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.

Sem receio de pecar pela redundância, expõe-se, ainda, o entendimento do Ministro do STJ Napoleão Nunes Maia Filho[47], para a correta consolidação da distinção dos institutos:

A desconsideração da personalidade jurídica representa um remédio – ou uma técnica – judicial excepcional, processualmente aplicável aos casos em que – inexistindo previsão legal expressa de solidariedade obrigacional ou de responsabilidade de terceiros – o Juiz constata, mediante a criteriosa análise de certo caso concreto, que os dirigentes, controladores ou acionistas de determinada pessoa jurídica (entidade privada) se valeram da sua personalidade (do ente jurídico dirigido ou controlado) para a obtenção de resultados ilícitos ou abusivos, no campo das relações negociais, ou para prejudicar terceiros. (grifou-se)

Fredie Didier[48] e Fábio Ulhoa Coelho[49] utilizam o pressuposto da licitude para distinguir a desconsideração da personalidade jurídica de outro tipo de responsabilização dos sócios. Dizem os referidos autores que se se puder imputar a ilicitude de um ato desde logo a alguém, não será caso de desconsideração. Ao revés, se o ato é aparentemente lícito sob a proteção da autonomia patrimonial, e desconsiderando a personalidade jurídica, a ilicitude exsurgir, aí sim será caso de desconsideração.

Ante o exposto, conclui-se que a desconsideração da personalidade jurídica só terá lugar quando a responsabilidade não puder ser imputada diretamente ao sócio ou administrador da sociedade.

Por este motivo, verifica-se que a situação adiante estudada, qual seja a da responsabilidade do sócio-gerente na execução fiscal, é caso direto de responsabilização, haja vista o disposto no art. 135, III do CTN, e não de desconsideração da personalidade jurídica.

3.4.   Responsabilidade ilimitada

Vimos, anteriormente, que a regra é que a responsabilidade dos sócios seja limitada pelas obrigações sociais. Tratamos, outrossim, de algumas exceções a esta limitação, decorrentes tanto da responsabilidade secundária do sócio em razão de atos lícitos – a qual se legaliza pelas permissões do Código Civil e do art. 592, II do CPC –, quanto da desconsideração da personalidade jurídica, que se funda na prática de atos fraudulentos ou abusivos pelo sócio.

Existe, todavia, outro conjunto de exceções à limitação de responsabilidade, que ora são denominadas pura e simplesmente de responsabilização e outrora de desconsideração da personalidade jurídica, ainda que erroneamente.

Passa-se, então, ao estudo dos casos de responsabilidade ilimitada.

3.4.1. No CDC

O Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro diploma legal a fazer referência à desconsideração da personalidade jurídica, a qual está inserida no art. 28, caput e §5°, in verbis:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Com este texto, o legislador acabou por desvirtuar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois entre as hipóteses do dispositivo estão também as de responsabilização direta, que conforme frisado, não pressupõe o afastamento da autonomia patrimonial.

A primeira hipótese elencada é a de abuso de direito. Neste tocante, não há observações a serem feitas, posto que coincidente com o disposto no art. 50 do CC, sendo, de fato, caso de desconsideração da personalidade jurídica.

Na sequência, o legislador faz referência a “excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”. Referidas hipóteses, entretanto, não correspondem à desconsideração da personalidade jurídica, mas à responsabilização direta de quem incorreu na irregularidade, haja vista que o ato gerador da responsabilidade pode ser diretamente imputado ao sócio ou administrador, não sendo a personalidade jurídica obstáculo para a responsabilização.

O art. 28 do CDC ainda menciona “falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”, que também não são hipóteses de desconsideração, mas de responsabilização por má administração. Observe que o termo “má administração” é muito abstrato, o que poderia levar até mesmo a não aplicação do dispositivo em tela.

Por fim, o §5° do art. 28 dispõe acerca da personalidade ser “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Em um primeiro momento, quer parecer que o legislador apontou para a hipótese de insolvência. Assim, bastaria que a sociedade não cumprisse a obrigação, causando, pois, prejuízo ao consumidor, para que sua personalidade jurídica fosse desconsiderada.

Neste ponto, deve ser feito um esclarecimento quanto a duas teorias da desconsideração da personalidade jurídica: a maior e a menor.

O direito brasileiro adota a teoria maior da desconsideração, que é a mesma preconizada no art. 50 do CC. Como visto, para que a personalidade jurídica seja desconsiderada, devem coexistir o desvio de finalidade (no caso de se adotar a concepção subjetiva) – caracterizado pela fraude ou abuso de direito – ou a confusão patrimonial (adotando-se a concepção objetiva) e a insolvência.

Pela teoria menor, basta que a sociedade esteja insolvente para que sua personalidade jurídica seja desconsiderada, independendo, pois, de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Este esclarecimento se faz necessário para a correta interpretação do §5° do art. 28 do CDC, pois se este for interpretado em sua literalidade, concluir-se-á que foi adotada a teoria menor da desconsideração.

A este respeito, o STJ já julgou Recurso Especial[50], dispondo, no acórdão que:

- A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.

- A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (grifou-se)

Percebe-se, pois, que o STJ adotou a teoria menor da desconsideração para as relações consumeristas, de tal sorte que bastaria a insolvência para que a autonomia patrimonial fosse superada.

Essa interpretação, todavia, não é a melhor, pois, se assim fosse, o caput do art. 28 não teria razão de existir, bastando, em qualquer hipótese, a simples configuração de insolvência.

Nesta seara, Luciano Amaro[51] faz uma interessante e até irônica crítica a esta interpretação, dizendo que “se causares prejuízo por abuso irás preso; também irás preso se causares prejuízo por má administração; e também irás preso sempre que, de qualquer foram, causares prejuízo”.

Observe, então, que de qualquer modo, bastaria causar prejuízo ao consumidor para que a personalidade jurídica fosse desconsiderada, o que não merece prosperar.

Fábio Ulhoa Coelho[52] faz outra interpretação do dispositivo:

Deve-se entender o dispositivo em questão (CDC, art. 28, §5°) como pertinente apenas às sanções impostas ao empresário, por descumprimento de norma protetiva dos consumidores, de caráter não pecuniário (...). Se determinado empresário é apenado com essas sanções, e, para furtar-se ao seu cumprimento, constitui sociedade empresária para agir por meio dela, a autonomia da pessoa jurídica pode ser desconsiderada.

Ocorre que o §5° faz menção a ressarcimento de prejuízo, pelo que se subentende tratar-se de pecúnia. Neste ponto, então, não há como prevalecer o entendimento supra exposto.

O entendimento mais coerente, então, seria interpretar o §5° em conjunto com os demais fundamentos da desconsideração, de modo que esta poderia ocorrer se a personalidade fosse obstáculo para o ressarcimento de prejuízos, mas se estivesse presente também a hipótese de desvio de finalidade ou a de confusão patrimonial. É também a compreensão de Luciano Amaro[53].

Ante o exposto, verifica-se que a maioria das hipóteses elencadas no art. 28 do CDC são, na verdade, casos de responsabilização e não de desconsideração da personalidade jurídica, pelo que andou mal o legislador em sua disposição.

3.4.2.  Na ordem econômica

A Lei Antitruste (Lei n° 8884/94) foi a segunda a mencionar a desconsideração da personalidade jurídica, o que o faz no art. 18, in verbis:

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Inicialmente, há que se observar que a redação deste artigo é um tanto confusa, pois fala em desconsideração da personalidade jurídica do responsável, e como se sabe, quem tem a personalidade jurídica para ser desconsiderada é a sociedade e não o seu responsável.

Ademais, não fosse pelo termo “infração da ordem econômica”, o teor do artigo seria idêntico ao do art. 28 do CDC, pelo que se conclui ser a maioria das hipóteses de responsabilização e não de desconsideração.

Cumpre informar, outrossim, que as infrações à ordem econômica vêm disciplinadas no art. 20 e seguintes da Lei Antitruste.

3.4.3.  No meio ambiente

Seguindo no estudo das exceções de responsabilidade limitada, há ainda que se falar da referência à desconsideração da personalidade jurídica na Lei 9605/98, que trata da responsabilidade por lesões ao meio ambiente no art. 4°, o qual dispõe que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

Embora o dispositivo não se refira aos fundamentos da desconsideração (desvio de finalidade ou confusão patrimonial), não se pode afirmar que o legislador confundiu este instituto com o da responsabilização. Isto porque a responsabilização não pressupõe a personalidade como obstáculo; pelo contrário, a pessoa jurídica continua protegida pela autonomia patrimonial, mas, por disposição legal, o sócio é responsabilizado diretamente. Então, se a personalidade constituir um obstáculo à responsabilização haverá que se desconsiderar a personalidade jurídica, que é exatamente a redação do dispositivo supracitado.

Como não há referência ao desvio de finalidade ou à confusão patrimonial, existem posicionamentos doutrinários divergentes, igualmente no que tange ao art. 28, §5° do CDC, isto é, sobre qual teoria da desconsideração seria adotada, a maior ou a menor.

Em sede de agravo de instrumento, o TJMG[54] adotou a teoria menor, fundamentando o relator que bastaria a insolvência:

AGRAVO INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - MULTA AMBIENTAL - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - INSOLVÊNCIA PATRIMONIAL - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR.

A Lei 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, prescreve que a pessoa jurídica poderá ser desconsiderada sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente (art. 4º), independentemente da comprovação de culpa ou atuação com excesso de poderes por parte daqueles que compõe a sociedade. Para a espécie, basta à desconsideração da personalidade jurídica a verificação da insuficiência patrimonial da sociedade empresária para reparar ou compensar os prejuízos por ela causados à qualidade do meio ambiente. (grifou-se)

O STJ[55], por sua vez, não obstante já tenha proferido entendimento no sentido de caber a teoria menor da desconsideração no direito do consumidor e no direito ambiental (vide item 2.4.1), adotou, no julgamento do REsp 693235/MT, a teoria maior:

FALÊNCIA. ARRECADAÇÃO DE BENS PARTICULARES DE SÓCIOS-DIRETORES DE EMPRESA CONTROLADA PELA FALIDA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (DISREGARD DOCTRINE). TEORIA MAIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ANCORADA EM FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. RECURSO PROVIDO.

1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine -, conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro (art. 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, art. 4º da Lei n. 9.605/98, art. 50 do CC/02, dentre outros), deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas.

2. A jurisprudência da Corte, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em casos de abuso de direito - cujo delineamento conceitual encontra-se no art. [187] do CC/02 -, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, é que se permite tal providência. Adota-se, assim, a "teoria maior" acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração.

3. No caso dos autos, houve a arrecadação de bens dos diretores de sociedade que sequer é a falida, mas apenas empresa controlada por esta, quando não se cogitava de sócios solidários, e mantida a arrecadação pelo Tribunal a quo por "possibilidade de ocorrência de desvirtuamento da empresa controlada", o que, à toda evidência, não é suficiente para a superação da personalidade jurídica. Não há notícia de qualquer indício de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, circunstância que afasta a possibilidade de superação da pessoa jurídica para atingir os bens particulares dos sócios.

4. Recurso especial conhecido e provido. (grifou-se)

Ressalta-se, mais uma vez, então, que o entendimento mais correto reside na cumulação dos fundamentos da desconsideração com a insolvência, pelo que deve ser adotada a teoria maior da desconsideração, ainda que não haja previsão de tais no dispositivo citado.

3.4.4. Na fiscalização das atividades de abastecimento nacional de combustíveis

Dispõe o art. 18 da lei 9.847/99:

Art. 18. Os fornecedores e transportadores de petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade, inclusive aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem ou rotulagem, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor. (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)

§ 1° As companhias distribuidoras proprietárias de equipamentos, destinados ao abastecimento de combustíveis e responsáveis pela sua manutenção, respondem solidariamente com os postos revendedores por vícios de funcionamento dos mesmos.

§ 2° A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

§ 3° Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade sempre que esta constituir obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao abastecimento nacional de combustíveis ou ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis.

O caput do artigo traz hipótese de responsabilização solidária entre fornecedores e transportadores de combustíveis, enquanto o § 1° traz a mesma responsabilidade aos distribuidores de equipamentos e postos revendedores. Esta responsabilidade não se refere aos sócios, mas às empresas, pelo que não há responsabilização direta, nem tampouco desconsideração da personalidade jurídica.

O §2°, por sua vez, atribui responsabilidade direta às pessoas físicas, não mencionando, o legislador, serem estas pessoas sócios ou administradores. Quer parecer que o legislador quis tratar das pessoas que cometem as infrações referidas na lei, de modo que elas poderiam incorrer nas mesmas penas que a pessoa jurídica, as quais estão discriminadas no art. 2° da Lei 9.847/99[56]. Dessa forma, tanto a pessoa jurídica quanto o infrator poderiam, por exemplo, ter que pagar multa por sonegar produtos. Neste caso, a hipótese seria de responsabilização, mas se trata de caso totalmente atípico, posto que quem responde pelas obrigações, em regra, é o sócio, administrador ou controlador, e, neste caso, será qualquer pessoa que concorrer para a prática das infrações.

Por fim, reza o §3° sobre a desconsideração da personalidade jurídica, nos mesmos moldes da Lei 9.605/98 e do §5° do art. 28 do CDC. A discussão, por óbvio, é a mesma, e a conclusão também, qual seja a de desconsiderar a personalidade jurídica havendo não só a insolvência, como também o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.

3.4.5.  Quanto aos créditos trabalhistas

Parte da doutrina[57] e da jurisprudência[58] considera o art. 2°, §2° da CLT[59] como autorizador da desconsideração da personalidade jurídica do direito trabalhista. Equivoca-se, contudo, referida corrente, pois o citado dispositivo trata de responsabilidade solidária entre empresas coligadas. Verifica-se, ademais, pela simples leitura, que o artigo não faz referência à fraude ou abuso de direito, e que ainda distingue a personalidade jurídica do grupo econômico de sociedades a ele subordinadas.

Quer a norma trabalhista, com isto, assegurar o equilíbrio na relação empregatícia, pois, se o grupo econômico é beneficiado com a atividade de um empregado de alguma das empresas coligadas, devem, tanto o grupo quanto cada uma das empresas componentes, responder pela demanda.

Desta forma, se o referido dispositivo já atribuiu responsabilidade aos entes do grupo econômico, não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica.

O direito trabalho não tem, portanto, um dispositivo que desconsidere a personalidade jurídica, ou que responsabilize o sócio de uma empresa pelas obrigações desta, já que a responsabilidade do art. 2°, §2° da CLT é aplicável tão somente a grupos econômicos e não a pessoas jurídicas isoladas. Contudo, a Justiça do Trabalho já aplicava a disregard doctrine antes da edição do Código Civil de 2002, que inseriu o art. 50 no Ordenamento Jurídico, sob o pretexto de que a falta de pagamento dos créditos trabalhistas já configura infração à lei. Ademais, se a empresa não tem condição de honrar o compromisso de pagamento afirmado com seus empregados, em razão da natureza dos créditos trabalhistas, cabe o redirecionamento da execução aos sócios. Assim, embora a desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito trabalhista, tenha se dado por construção jurisprudencial, cabe aplicação, por exemplo, do art. 50 do CC, conforme se extrai do agravo de petição a seguir[60]:

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - EXECUÇÃO TRABALHISTA - RESPONSABILDADE DO MUNICÍPIO.

Quando a Sociedade de Economia Mista, não obstante seja formalmente uma pessoa jurídica distinta da entidade que a criou (art. [173], § 1º da CF), na prática não possua patrimônio ou mesmo recursos próprios capazes de garantir as suas execuções trabalhistas, há de se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 10 do Dec. 3.708/19 e art. 50 do CC/2002) para redirecionar a execução no sentido de atingir os bens dos seus sócios, principalmente quando o sócio majoritário é o Município, por aplicação também do art. [1023] do CC/2002, interpretado sob a égide do princípio da norma mais favorável ao credor trabalhista. Agravo de petição conhecido e não provido. (grifou-se)

3.4.6.  Quanto aos créditos tributários

O Fisco, bem como o empregado, o titular de direito extraconcursal à indenização e a Seguridade Social, insere-se na classificação de credores não negociais, que são aqueles que não têm meios de preservar os seus interesses, haja vista não terem meios de introduzir uma taxa de risco no seu preço[61]. Por este motivo, comumente, a limitação da responsabilidade representa prejuízo.

Os créditos tributários, então, são os únicos da lista acima citada[62] que têm previsão legal a afastar a responsabilidade limitada, imputando esta ao administrador da sociedade, em razão de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Por ser um dos temas de maior importância do presente estudo, será analisado em um capítulo próprio, o qual passa a ser exposto.

4.  Responsabilidade tributária

Como visto no tópico 1.3, a obrigação tributária se encontra sob a égide do modelo de obrigações do direito civil, posto que apresenta os mesmos elementos da relação jurídica obrigacional, quais sejam credor, devedor e prestação.

Aduziu-se, anteriormente, outrossim, que a regra é a de quem contraiu a obrigação, com seu patrimônio responde. Contudo, existem hipóteses em que a lei atribui a responsabilidade a outra pessoa que não o obrigado. É a chamada responsabilidade secundária. No direito tributário, o responsável originário será o contribuinte, enquanto o secundário será o responsável, conforme se extrai da exegese do art. 121 do CTN.

A responsabilidade secundária, então, no direito tributário, é chamada de responsabilidade tributária, que vem disciplinada entre os arts. 128 e 138 do CTN. Anteriormente a estes dispositivos, porém, o Código Tributário Nacional trata da responsabilidade também no art. 124[63]. Pela redação do referido dispositivo, infere-se que o administrador da sociedade responderá solidariamente com ela, haja vista ter efetivo interesse comum com o fato gerador e ser pessoa designada por lei. Não há que se falar que o sócio-gerente não tem interesse comum com o fato gerador, afinal, trata-se de uma obrigação legal na gestão da empresa, além dos lucros, usufruídos, obviamente, pelo sócio-gerente, só advirem após o pagamento dos passivos, nos quais se incluiriam os tributos devidos ao Fisco.

A responsabilidade tributária pode ser, segundo a doutrina, por substituição ou por transferência. Na primeira hipótese, a responsabilidade ocorrerá contemporaneamente à ocorrência do fato gerador. Na segunda, em um momento posterior, em razão de um fato definido em lei que causar a alteração do sujeito passivo.

Neste tema, leciona Rubens Gomes de Souza[64], aduzindo que a transferência “é a passagem da sujeição passiva para outra pessoa, em virtude de um fato posterior ao nascimento da obrigação contra o obrigado direto”. Já a substituição é

A hipótese em que independentemente de fato novo posterior ao nascimento da obrigação, a lei já define a esta como surgindo desde logo contra pessoa diversa da que seria o obrigado direto, isto é, contra pessoa outra que aquela que auferiu vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributado.

A responsabilidade tributária tem, como princípio, o art. 128 do CTN, o qual reza:

 Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Pela leitura do citado artigo, compreende-se que a “terceira pessoa” é o responsável, e que este deve ter vínculo com o fato gerador da obrigação. Ademais, o referido dispositivo também faz alusão às modalidades de responsabilidade tributária, já que, em um primeiro momento, fala de “exclusão da responsabilidade do contribuinte”, que nada mais seria do que a responsabilidade por substituição, e, em um segundo momento, se refere à atribuição da responsabilidade a um “terceiro” em caráter supletivo, que é a responsabilidade por transferência.

Diante do exposto, é possível assimilar três requisitos para a ocorrência da responsabilidade tributária, quais sejam: a) necessidade de previsão legal; b) vinculação da terceira pessoa, a quem a lei atribui a responsabilidade, com o fato gerador da obrigação; c) responsabilidade decorrente da obrigação principal, que é referida no art. 121 do CTN.

O CTN elenca três hipóteses de responsabilidade, quais sejam a responsabilidade dos sucessores, prevista entre os arts. 129 a 133, a responsabilidade de terceiros, disciplinada nos arts. 134 e 135, e a responsabilidade por infrações, disposta entre os arts. 136 e 138.

Não obstante o CTN disponha sobre a responsabilidade tributária entre os arts. 128 e 138, aqui nos atentaremos tão somente para a responsabilidade de terceiros, exposta nos arts. 134 e 135 do mesmo diploma legal.

Ressalte-se que esta responsabilidade alcançará apenas as sociedades personificadas com limitação de responsabilidade, das quais se destacam a sociedade limitada e a sociedade anônima (retro 3.2).

4.1.   Responsabilidade de terceiros

O CTN disciplina a responsabilidade de terceiros nos arts. 134 e 135. Ambas as hipóteses tratam de responsabilização de “terceiros”[65] que deixaram de cumprir um dever legal de gestão. Diferenciam-se, contudo, no que se refere à regularidade, uma vez que o art. 134 dispõe sobre a atuação regular, enquanto o art. 135 trata da atuação irregular, com agressão à lei, contratos ou estatutos.

4.1.1.  Responsabilidade de terceiros decorrente de atuação regular

Dispõe o art. 134 do CTN:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Pela leitura do dispositivo, se infere que a responsabilidade do obrigado e do responsável é solidária, de modo que qualquer um dos dois, ou os dois, em conjunto, devem pagar a dívida.

Ocorre que o caput do citado dispositivo diz que o responsável só responderá pelo débito nos casos em que houver impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigação principal ao contribuinte. Como bem afirma Ricardo Alexandre[66]

Se uma das características da solidariedade é justamente a inexistência do benefício de ordem, não se pode designar “solidária” uma responsabilidade que depende da impossibilidade da exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte.

Contrário a esta posição está Kiyoshi Harada[67], que defende a subsistência da responsabilidade solidária condicionada à “impossibilidade de o contribuinte satisfazer a obrigação principal”.

Defendemos, contudo, a posição de Ricardo Alexandre, já que o CTN chamou de solidária uma responsabilidade que, na verdade, é subsidiária, posto que os bens do responsável só responderão pelo débito se for impossível exigir o cumprimento da obrigação ao contribuinte. Inegável há, pois, um benefício de ordem, tendo incorrido o CTN em uma imprecisão terminológica.

O citado dispositivo se refere, ainda, a uma ação ou omissão do responsável. Nada de novo há aqui. Conforme já afirmado, é requisito da responsabilidade a vinculação da terceira pessoa, a quem a lei atribui a responsabilidade, ao fato gerador da obrigação.

No tocante ao inciso VII do art. 134 do CTN, este prevê a responsabilidade dos sócios “no caso de liquidação de sociedade de pessoas”. O primeiro ponto a ser ressaltado aqui é que apenas o fato de ser sócio não importa em responsabilidade tributária, haja vista a existência do já discutido princípio da autonomia patrimonial, segundo o qual o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o de seus sócios. O referido dispositivo, contudo, se refere à sociedade de pessoas, que se contrapõe à sociedade de capital. Segundo Fábio Ulhoa Coelho[68], “as sociedades de pessoas são aquelas em que a realização do objeto social depende mais dos atributos individuais dos sócios que da contribuição material que eles dão”, pelo que se extrai responderem os sócios das sociedades de pessoas ilimitadamente pelos débitos desta. Por este conceito, seriam sociedades de pessoas a sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples, haja vista a presença da responsabilidade ilimitada nestes tipos societários (retro 3.2). A sociedade limitada, embora como regra seja de capital, também pode ser de pessoas, sendo, pois, uma figura híbrida. A conclusão a que se chega é que enquanto não integralizado o capital social subscrito, a sociedade será tida como de pessoas, de tal modo que os sócios terão responsabilidade ilimitada (retro, 3.2).

Ressalvados estes casos, todavia, aos sócios não será imputada a responsabilidade tributária pelo simples fato de serem sócios. Há, contudo, hipótese em que o denominado sócio-gerente será responsável pelas obrigações assumidas pela sociedade, ainda que esta esteja protegida pelo princípio da autonomia patrimonial, o que se passa a analisar agora.

4.1.2. Responsabilidade de terceiros decorrente de atuação irregular

Dispõe o art. 135 do CTN:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A atuação irregular consiste no fato das pessoas arroladas por este artigo praticarem atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto. Difere, pois, do artigo antecedente em razão deste motivo, e também pelo fato desta responsabilidade ser por substituição, segundo doutrina e jurisprudência majoritárias, enquanto no dispositivo antecedente é por transferência.

Chegamos, então, a um dos pontos primordiais do presente estudo, qual seja o da responsabilidade do sócio-gerente. Assim, nos atentaremos para o disposto no inciso III do art. 135 do CTN.

4.1.2.1  Responsabilidade tributária do sócio-gerente

Inicialmente, impende compreender o que é o sócio-gerente e qual o seu papel perante a sociedade. Sócio-gerente é um membro da sociedade que tem poder de gerência, isto é, que, internamente, administra a empresa e, externamente, manifesta a vontade da pessoa jurídica. Por este motivo, o sócio-gerente será o responsável tributário pelas obrigações tributárias da sociedade limitada, se agir com excesso de poder ou infringir lei, contrato social ou estatuto.

Segundo doutrina e jurisprudência majoritárias, o art. 135 do CTN é caso de responsabilidade por substituição, de modo que deve ser afastada a responsabilidade do contribuinte, que neste caso será a própria sociedade, para que o sócio-gerente torne-se o único responsável pelo crédito tributário. Assim, a responsabilidade do sócio torna-se não somente exclusiva, mas também pessoal, de tal modo que ele responde com todo o seu patrimônio, ressalvadas as situações de impenhorabilidade, na forma da lei.

Ocorre que é pacífico no STJ o entendimento de que a dissolução irregular da sociedade gera presunção de prática de atos abusivos ou ilegais, uma vez que o administrador que assim procede age em infração à lei. A dissolução irregular se caracterizaria pelo fechamento da empresa sem baixa na junta comercial e/ou comunicação ao Fisco, podendo ser comprovada pelo relato do oficial de justiça que não conseguiu citar a empresa pelo fato desta ter fechado. Ocorrendo isto, a execução pode ser redirecionada ao sócio-gerente. Isto porque o empresário tem a obrigação de atualizar o seu registro cadastral nos órgãos competentes. Aliás, o tema foi objeto de súmula do STJ:

Súmula 435: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 

Note que a dissolução irregular da sociedade só poderá ser averiguada em momento posterior à constituição do crédito, de modo que não se encaixaria no conceito de responsabilidade por substituição, já que, nesta, a responsabilidade do sócio-gerente nasce contemporaneamente ao fato gerador, e o que deslumbramos aqui é que a responsabilidade nasce quando o crédito já está constituído.

Não obstante, o STJ[69] vem entendendo que a dissolução irregular da sociedade também é modalidade de responsabilidade por substituição.

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA.

(...)

Os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) somente são pessoalmente responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando comprovada a dissolução irregular da sociedade, a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou a infração de lei, contrato social ou estatutos.

Hugo de Brito Machado Segundo[70] acha equivocada a posição do STJ, defendendo a responsabilidade em momentos distintos:

O primeiro, quando o fato gerador é praticado pelo diretor ou sócio-gerente fora de suas funções, extrapolando os limites impostos pelos atos constitutivos ou pela lei societária. É o caso, por exemplo, do sócio-gerente que realiza operação mercantil vedada pelo contrato social.

O segundo, quando embora o fato gerador tenha sido realizado pela pessoa jurídica, a dívida tributária não for adimplida em virtude de ato contrário à lei societária praticado pelo diretor ou sócio-gerente, como é o caso da liquidação irregular da sociedade, do desvio de recursos desta para a pessoa natural do diretor, ou quaisquer outros atos que, (...), embora praticados em nome do contribuinte, são contrários a seus interesses. 

Ricardo Lobo Torres[71], citando Rubens Gomes de Souza, diz que “a sujeição passiva indireta se apresenta sob duas modalidades: transferência e substituição; por sua vez a transferência comporta três hipóteses: solidariedade, sucessão e responsabilidade”. Daí dizer que o referido autor não considera o caso do art. 135 do CTN como responsabilidade por substituição, mas por transferência, apontando que o responsável está na mesma esfera que o contribuinte, mas conserva a responsabilidade em caráter supletivo.

Igualmente procede Ricardo Alexandre[72], ao dividir a responsabilidade tributária nas modalidades de substituição e transferência, subdividindo esta em responsabilidade por sucessão, por solidariedade e de terceiros, na qual se encaixa o art. 135, III do CTN.

Ainda neste tocante, há discussão a respeito da permanência da pessoa jurídica no pólo passivo, haja vista que na responsabilidade por substituição o sócio-gerente passa a deter responsabilidade exclusiva e pessoal pelo débito, de modo que a sociedade não figuraria mais no pólo passivo da execução.

José Vianna Vaz[73] entende que, por se tratar de responsabilidade por substituição, esta seria tão somente do sócio-gerente, sendo afastada, pois, a figura do contribuinte originário. Para ele, não haveria sentido em o art. 135 do CTN mencionar responsabilidade pessoal se houvesse solidariedade.

Na mesma linha de pensamento está Maria Rita Ferragut[74], para quem a responsabilidade pessoal do art. 135 do CTN significa que o terceiro responde sozinho pela dívida, não havendo que se falar nem em solidariedade, nem em subsidiariedade.

Luciano Amaro[75] também defende esta corrente, dizendo que

Esse dispositivo exclui do pólo passivo da obrigação a figura do contribuinte (...), ao mandar que o executor do ato responda pessoalmente. A responsabilidade pessoal deve aí ter sentido (...) de ela não ser compartilhada com o devedor “original” ou “natural”.

Não se trata, portanto, de responsabilidade subsidiária do terceiro, nem de responsabilidade solidária. Somente o terceiro responde, “pessoalmente”.

Contra esta corrente está Gilberto Villela[76], afirmando que a responsabilidade do art. 135 não exclui a da pessoa jurídica:

Ainda que o CTN possa ter querido essa exclusão, assim não se deve interpretar por dois motivos: em primeiro lugar, porque quando os sócios ganham, a empresa também ganha; e em segundo plano, porque há solidariedade comum em razão do art. 124, I do CTN. 

A Ministra Eliana Calmon[77] também defende que o sócio só pode ser pessoal e exclusivamente responsabilizado nos casos do art. 137 do CTN, e não do art. 135 do CTN, divergindo da posição doutrinária restritiva.

Leandro Palsen[78] considera haver responsabilidade solidária, dispondo que

Tendo o ato sido praticado em benefício da empresa, incide o art. 124, I, do CTN, que estabelece a solidariedade em função do interesse comum, de modo que, embora pudesse a responsabilidade do sócio-gerente ser pessoal, passará a haver a responsabilidade solidária da própria empresa, sem beneficio de ordem. Daí porque, normalmente, se viabiliza a execução de ambos, optando, o Fisco, por executar primeiramente a empresa (...) e, apenas no caso de ausência ou insuficiência de bens, por buscar o redirecionamento contra o sócio-gerente infrator.

Hugo de Brito Machado[79] explica a discussão, dizendo que no 5° Simpósio Nacional de Direito Tributário, realizado em outubro de 1980 em São Paulo, prevaleceu o entendimento de que o art. 135 do CTN cuida de responsabilidade por substituição, de modo que o administrador já figura originariamente no pólo passivo, pelo que a figura do contribuinte deve ser excluída da execução. O autor, porém, é contrário a esta posição, afirmando que:

Com efeito, a responsabilidade do contribuinte decorre de sua condição de sujeito passivo direto da relação obrigacional tributária. Independe de disposição legal que expressamente a estabeleça. Assim, em se tratando de responsabilidade inerente à própria condição de contribuinte, não é razoável admitir-se que desapareça sem que a lei o diga expressamente.

Isto, aliás, é o que se depreende do disposto no art. 128 do Código Tributário Nacional, segundo o qual "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Pela mesma razão que se exige dispositivo legal expresso para a atribuição da responsabilidade a terceiro, também se há de exigir dispositivo legal expresso para excluir a responsabilidade do contribuinte.

Em verdade, a posição que defende a permanência da sociedade no pólo passivo é mais coerente, haja vista que o sócio-gerente age em nome da pessoa jurídica, e o devedor é a sociedade e não o administrador, de tal modo que ele não poderia ser responsabilizado sozinho. Em outros termos, não se poderia excluir a responsabilidade da empresa, já que o ato foi realizado em nome dela. Ademais, como bem afirmava Pontes de Miranda[80], os sócios não representam a sociedade, mas verdadeiramente a presentam. Assim, a responsabilidade da sociedade deve ser, ao menos, subsidiária, senão solidária, mesmo porque a prática nos mostra que só há interesse jurídico em responsabilizar o sócio-gerente quando frustrada a busca de bens da pessoa jurídica. Aliás, isto também é o que dispõe o art. 4°, §3° da LEF[81]. Não bastassem estes motivos, há ainda o texto do art. 124 do CTN, do qual se infere que o administrador da sociedade responderá solidariamente com ela, haja vista ter efetivo interesse comum com o fato gerador e ser pessoa designada por lei. Baseado nisto, conclui-se que a responsabilidade do sócio-gerente será, no mínimo, subsidiária, isto é, só responderá se os bens da sociedade forem insuficientes para satisfazer a dívida. Contudo, ocorrendo tal hipótese, a sociedade continuará figurando no pólo passivo, em litisconsórcio com o sócio-gerente.

Esta conclusão é reforçada pela rejeição do anteprojeto do CTN no tocante à responsabilidade tributária de terceiro com exclusão da responsabilidade do sujeito passivo. 

No que tange à responsabilidade ser “pessoal”, o que, ab initio, afastaria a responsabilidade da sociedade, restando somente a do sócio-gerente, cumpre afirmar que não se confunde com exclusividade. Quando o CTN diz que a responsabilidade pelos créditos tributários é pessoal, quer afirmar que o responsável responde com todo o seu patrimônio. Dessa forma, se o sujeito passivo deve IPTU em um montante superior ao valor do seu imóvel, não há que se falar que a entrega do imóvel extingue a obrigação e, consequentemente, o crédito tributário. Caso assim fosse, estaríamos diante de uma responsabilidade real. A fim de esclarecer, responsabilidade real é aquele que incide sobre a coisa, desconsiderando aspectos pessoais, subjetivos. A responsabilidade pessoal, por sua vez, incide sobre a pessoa, considerando, pois, aspectos subjetivos.

Portanto, quando o art. 135 do CTN afirma que “são pessoalmente responsáveis”, quis dizer que o sócio-gerente responde com todo o seu patrimônio, e não que a responsabilidade do sócio-gerente é exclusiva. Certamente, se o contribuinte fosse exonerado da responsabilidade, o legislador o teria feito de forma expressa. Como não o fez, não há como se alcançar a ilação pretendida por alguns, de modo que a responsabilidade do contribuinte subsiste juntamente com a do sócio-gerente.

A prática também nos leva a concluir por esta corrente, já que ocorrida a dissolução irregular da sociedade, o sócio-gerente é incluído no pólo passivo, através do redirecionamento da execução fiscal, senão, vejamos:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – Execução Fiscal – Ofensa ao Art. 535, II do CPC – Inocorrência – Dissolução Irregular – Sócio-Gerente – Redirecionamento – In­terpretação do Art. 135, inciso III, do CTN.

[...]

5. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção, é presumivelmente considerada como desativada ou irre­gularmente extinta.

6. Imposição da responsabilidade solidária.

7. Recurso especial parcialmente provido. [82]

Nesse caso, uma vez imputada a co-responsabilidade ao sócio-gerente, ele assumirá a posição de sujeito passivo, em litisconsórcio eventual com a sociedade devedora.

Este também é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª região[83]:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO PASSIVO. CONTRIBUINTE E CO-RESPONSÁVEIS. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DA LIDE DOS COOBRIGADOS SOLIDÁRIOS. EX-DIRETORES DA EXECUTADA. AUSÊNCIA DE CONCORDÂNCIA DO EXEQUENTE. INADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I - Execução fiscal aforada contra o devedor contribuinte e co-responsáveis pelo débito fiscal objeto da cobrança.

II - É lícito à Fazenda Pública promover execução fiscal em face de litisconsortes facultativos diversos, num só processo, sendo eles responsáveis solidários pelo crédito fiscal cobrado.

III- Constando do título executivo os nomes dos diretores da executada à época em que foi contraída a dívida fiscal, emerge evidente suas condições de coobrigados solidários e garantes da obrigação tributária.

IV - Encontrando-se o processo em marcha regular, não tem amparo legal a exclusão do pólo passivo da lide de litisconsortes responsáveis pela obrigação tributária, sem a concordância do exequente, ainda que tenham contratualmente transferido o controle acionário da executada para terceiros.

V - Agravo provido. (grifou-se)

Conforme se infere do julgado supra, é necessário que o nome do sócio-gerente conste na Certidão de Dívida Ativa – que é o título executivo extrajudicial em sede de execução fiscal – para que figurem no pólo passivo o contribuinte e o responsável como litisconsortes passivos. A jurisprudência, contudo, vem mitigando esta regra, admitindo o redirecionamento da execução fiscal para o co-responsável, ainda que o nome dele não conste na CDA.

Esta questão é polêmica em razão da previsão do art. 2°, §5°, I da Lei n° 6.830/80[84] e do art. 202, I do CTN, os quais asseveram que o nome do co-responsável deverá constar na Certidão de Dívida Ativa obrigatoriamente.

Quanto ao tema, afirma Humberto Theodoro Jr.[85] que:

Sendo a execução fiscal regulada pela Lei n. 6830 (...), continua, a meu ver, inadmissível, em feito da espécie, pretender a Fazenda o acertamento de responsabilidade de terceiros ou coobrigados que não figuraram no processo administrativo e contra quem não se formou o título executivo, que é a Certidão de Dívida Ativa.

Não importa que o art. 4° da Lei n. 6830 diga que a execução fiscal pode ser promovida contra outras pessoas além do devedor. O certo é que a mesma lei dispõe que a liquidez e certeza, requisito sine qua non da execução forçada, só decorre da regular inscrição do débito pelo órgão competente para apurar a mesma liquidez e certeza.

Como diz o próprio autor supracitado, o art. 4° da Lei n° 6.830/80, dispõe que a execução fiscal pode ser promovida tanto contra o devedor, que é o contribuinte, quanto em desfavor do responsável[86], e como bem explica Fredie Didier Jr.[87]

Se realmente fosse necessária a designação do responsável no termo de Inscrição de Dívida Ativa, ele se transformaria em devedor, não havendo razão para o art. 4°, V, da Lei n. 6830/1980 fazer referência ao responsável; bastaria a referência ao devedor, pois ostenta essa condição aquele que consta do Termo de Inscrição de Dívida Ativa.

O STJ[88] já se posicionou diversas vezes a este respeito aduzindo que

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA DE BENS - RESPONSABILIDADE DO SOCIO - ARTIGOS [135] E [136], CTN.

1. O SOCIO RESPONSAVEL PELA ADMINISTRAÇÃO E GERENCIA DE SOCIEDADE LIMITADA, POR SUBSTITUIÇÃO, E OBJETIVAMENTE RESPONSAVEL PELA DIVIDA FISCAL, CONTEMPORANEA AO SEU GERENCIAMENTO OU ADMINISTRAÇÃO, CONSTITUINDO VIOLAÇÃO A LEI O NÃO RECOLHIMENTO DE DIVIDA FISCAL REGULARMENTE CONSTITUIDA E INSCRITA. NÃO EXCLUI A SUA RESPONSABILIDADE O FATO DO SEU NOME NÃO CONSTAR NA CERTIDÃO DE DIVIDA ATIVA.

2. MULTIPLICIDADE DE PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS (STF/STJ).

3. RECURSO PROVIDO

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DEVEDOR. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. REQUISITOS (AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO CO-RESPONSÁVEL PELO DÉBITO TRIBUTÁRIO E DE DISCRIMINAÇÃO DA DÍVIDA). ART. 2º, § 5º, DA LEI 6.830/80. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AFASTAMENTO.

1 - Segundo remansosa jurisprudência desta Corte e do Colendo STF, a execução fiscal é proposta contra a pessoa jurídica, não sendo exigível fazer constar da CDA o nome dos co-responsáveis pelo débito tributário, os quais podem ser chamados supletivamente. Precedentes.

(...)

(grifou-se)

Da mesma forma o fez o Superior Tribunal Federal[89], antes da criação do STJ pela Constituição Federal de 1988, quando ainda lhe competia a interpretação do ordenamento jurídico federal:

- EXECUÇÃO FISCAL CONTRA SOCIO DE SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. AUSÊNCIA DO NOME NA CERTIDÃO DA DIVIDA. NÃO E DE EXIGIR-SE. MAS NECESSARIA A PROVA DA PRATICA DE ATOS QUE OFENDAM A LEI, OS ESTATUTOS OU CONTRATO SOCIAL, OU CONFIGUREM EXCESSO DE PODERES. PETIÇÃO DE RECURSO MIMEOGRAFADA, QUE NÃO ATENDE A ESPÉCIE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.

 (grifou-se)

Nota-se, então, que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a responsabilidade do sócio-gerente não é excluída se o nome deste não constar na Certidão de Dívida Ativa.

A importância desta questão reside no fato de que se o nome do sócio constar na CDA, o ônus da prova incumbirá a ele. Entretanto, se a execução for redirecionada ao sócio, posto que constatada a responsabilidade após a apuração do crédito, o ônus de provar o cometimento de ato ilícito é do Fisco. É o que se infere do seguinte julgamento proferido pela Segunda Turma do STJ[90]:

TRIBUTÁRIO -EXECUÇÃO FISCAL -REDIRECIONAMENTO -SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - NÃO-OCORRÊNCIA - SOLIDARIEDADE PREVISTA PELA LEI N. 8.620/93, ART. [13] - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE -CDA -PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA -ÔNUS DA PROVA -ERRO MATERIAL CONFIGURADO NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

(...)

2. Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Min. Castro Meira, assentou entendimento segundo o qual: 1) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. [135] do CTN; 2) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o ônus probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135; e, 3) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em face da presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão.

3. Hipótese em que os nomes dos sócios constam na certidão da dívida ativa, devendo o ônus da prova recair sobre os sócios e não sobre a Fazenda. Embargos de declaração acolhidos para sanar o erro material apontado, sem efeitos infringentes. (grifou-se)

Impende destacar, ademais, que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a CDA, de modo a fazer constar o nome do sócio-gerente, a qualquer momento, até a decisão de 1ª instância[91].

Desta feita, por se tratar do ingresso de um responsável no feito, ele deverá ser citado, sob pena de transgressão do contraditório e da ampla defesa. Ressalte-se que o sócio-gerente deverá opor embargos à execução[92] ou exceção de pré-executividade[93], a depender se ônus da prova incumbe a ele ou à Fazenda, respectivamente, mas nunca embargos de terceiros, já que ele é parte legítima e não terceiro.

Outro interessante tema acerca do redirecionamento da execução para o sócio-gerente refere-se ao inadimplemento. Muito já se discutiu se o simples inadimplemento configuraria infração à lei, de modo que se a empresa não cumprisse a obrigação, o sócio-gerente seria incluído no pólo passivo, respondendo, assim, pela obrigação da sociedade.

O TRF da 4ª região[94] já exarou decisão a este respeito, aduzindo o que se segue:

EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO SÓCIO-GERENTE NO PÓLO PASSIVO. ART. 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁIRO NACIONAL.

- A obrigação tributária decorre de lei, e o seu inadimplemento configura infração legal a justificar a presença do sócio-gerente no pólo passivo da execução fiscal (art. [135], III, do CTN).

No mesmo sentido foi a decisão proferida pela 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 08/02/2011[95]:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ICMS - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS CONFIGURADA.

Infringe a lei o sócio que deixa de recolher tempestivamente os tributos devidos pela empresa devedora, o mesmo ocorrendo com relação ao encerramento irregular da sociedade, podendo ser citado e ter seus bens particulares penhorados, ainda que seu nome não conste da certidão da dívida ativa, em razão de ser considerado responsável tributário, nos termos do art. 135, do CTN. RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO. DECISÃO REFORMADA.

Não obstante tais decisões, o STJ já pacificou o tema[96], relatando que “Esta Corte já decidiu que o mero inadimplemento tributário não configura violação à lei apta a ensejar o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios”.[97]

Para finalizar, confere-se um acórdão do STJ que bem resume os assuntos aqui tratados, concernentes ao redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente[98]:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.

1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.

2. Em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não são responsáveis pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).

3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.

4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária de ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.

5. Precedentes desta Corte Superior.

(...) (grifou-se)

 Diante do exposto, conclui-se que a responsabilidade tributária prevista no art. 135, III do CTN é exceção à regra da limitação de responsabilidade, já que os sócios-gerentes podem responder pessoalmente pelas obrigações da sociedade. Outrossim, a dissolução irregular da empresa possibilita o redirecionamento da execução fiscal aos sócios-gerentes, o que não ocorre no caso de simples inadimplemento.

 Passa-se, então, ao estudo da tão mencionada execução fiscal, a fim de se chegar ao ponto central deste trabalho, qual seja a responsabilidade do sócio-gerente pelos créditos não-tributários.

5.  Execução Fiscal

A execução fiscal apresenta-se como a ação de execução autônoma movida pela Fazenda Pública com o objetivo de cobrar créditos tributários e não-tributários inscritos em dívida ativa. É regulada pela Lei n° 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo CPC.

Referida ação deve conter os mesmos pressupostos de um processo executivo qualquer, quais sejam título e inadimplemento. O título será a certidão de dívida ativa[99], que se reveste de certeza e liquidez, consoante art. 3° da Lei de Execução Fiscal[100], que é o instrumento que legitima a propositura da execução fiscal.

Os legitimados ativos são os descritos no art. 1° da LEF, quais sejam União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias, que, em outros termos, configurarão a denominada Fazenda Pública.

O legitimado passivo, por sua vez, será o devedor cujo nome constar na Certidão de Dívida Ativa, podendo a execução fiscal ser promovida, entretanto, contra as pessoas enumeradas no art. 4°, da Lei n° 6.830/80[101]. Frisa-se, mais uma vez, que esta disposição na obsta que o nome do responsável não conste na Certidão de Dívida de Ativa para que a execução possa ser redirecionada a ele, conforme já afirmado inúmeras vezes pelos tribunais superiores[102].

O art. 2° da LEF aduz que a dívida ativa da Fazenda Pública abrange créditos tributários e não-tributários, e faz remissão à Lei n° 4320/64, que conceitua, no art. 39, os referidos créditos. Assim, nas palavras do referido dispositivo, crédito tributário é o “proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas”.

Em outros termos, podemos dizer que o crédito tributário é a soma do lançamento com a obrigação tributária, isto é, verificado o nascimento da obrigação tributária (ex: pagar um tributo), a autoridade administrativa realiza um procedimento que, dentre outras coisas, irá declarar que o fato gerador ocorreu, fazer o cálculo e identificar o sujeito passivo. Este é o lançamento. Assim, o crédito tributário é constituído através do narrado procedimento, que, por sua vez, só existe em razão do nascimento da obrigação tributária.

O CTN conceitua tributo no art. 3°, conforme se infere:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

E arrola as modalidades de tributo no art. 5° como sendo impostos, taxas e contribuições de melhoria. Nada obstante os empréstimos compulsórios e as contribuições não estejam inseridos neste dispositivo, já se assentou doutrinária e jurisprudencialmente[103] que estes são tributos. Incluem-se, ainda, como créditos tributários, as multas tributárias, moratórias ou penais e os juros moratórios.

Os créditos não-tributários, por sua vez são enumerados, exemplificativamente, no mesmo artigo da lei 4.320/64:

Os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Como visto, os empréstimos compulsórios e as contribuições são havidos como tributo. Os demais tipos de crédito presentes neste dispositivo são, de fato, não-tributários. Os mais recorrentes nos tribunais, entretanto, são as multas por infração à CLT, o FGTS, e as multas administrativas.

5.1.   A responsabilidade na Lei de Execução Fiscal

A Lei de Execução Fiscal dispõe acerca da responsabilidade em dois dispositivos, quais sejam o art. 4°, V e §2°, os quais serão estudados aqui.

5.1.1.   A previsão do art. 4°, V da LEF

Dispõe o art. 4°, I e V da Lei n° 6.830/80:

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I – o devedor;

V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado.

O devedor aqui é o contribuinte (art. 121, parágrafo único, I, do CTN), enquanto o inciso V trata do responsável (art. 121, parágrafo único, II, do CTN). Não é outro o entendimento de Araken de Assis[104], senão vejamos:

Análise superficial do art. 4°, I, da Lei 6.830/80, induz à ideia de que o devedor, ali contemplado, é o contribuinte (...), traduzindo, pois, caso de responsabilidade primária. (...) O art. 4°, V da Lei 6.830/80 regula a legitimidade passiva e aspectos da responsabilidade executiva secundária.

Note-se então, que, neste ponto, a Lei de Execução Fiscal trata do responsável secundário, ou, em outros termos, aquele que não contraiu a obrigação, mas é responsável pelo pagamento em decorrência de previsão legislativa. Há correlação, então, com a mesma regra estatuída no CTN, que diferencia contribuinte de responsável. A diferença é que a Lei de Execução Fiscal fala em “devedor” ao invés de “contribuinte”, mesmo porque este é o obrigado por créditos tributários, e como visto no tópico 5, a execução fiscal é destinada não só à cobrança destes, mas também de créditos não-tributários.

5.1.2.  A equiparação dos créditos tributários aos não-tributários

Há, além deste, outro dispositivo da Lei n°6.830/80, que prevê a responsabilidade, qual seja o art. 4°, §2°: “À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial”.

Nota-se, então, que esta previsão, com a expressão “de qualquer natureza”, quis dizer créditos tributários e não-tributários, mesmo porque a dívida ativa engloba os créditos de ambas as naturezas. Quer parecer, então, que a LEF previu que aos créditos não-tributários são aplicadas as “normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial”. Como anteriormente visto (retro 3.2), o Código Civil dispõe acerca da responsabilidade do administrador da sociedade limitada no art. 1.016, em decorrência da remissão do art. 1053 do mesmo diploma legal, que afirma serem aplicáveis as normas da sociedade simples à sociedade limitada. Assim, responde o administrador que agir com culpa no exercício de suas funções. Não é diferente a regra da lei 6.404/76, que rege as sociedades anônimas, ao aduzir que o administrador responderá pelos prejuízos que causar no desempenho de suas funções ou se violar lei ou estatuto.

Desta feita, percebe-se que a legislação civil possui norma específica para as sociedades limitadas, enquanto a legislação comercial (lei 6.404/76) expõe acerca da responsabilidade do administrador nas sociedades anônimas. Outrossim, as normas de responsabilidade tributária são as disciplinadas entre os arts. 128 e 138 do CTN, incluída, pois, a previsão de responsabilidade pessoal do sócio-gerente (art. 135, III).

Dessa forma, seria legítimo o redirecionamento da execução fiscal de créditos não-tributários ao sócio-gerente que agiu com infração à lei, contrato ou estatuto, em decorrência das previsões do art. 135, III do CTN c/c art. 4°, §2° da Lei n° 6.830/80.

Não obstante tal previsão, o STJ se posiciona contra a aplicação do mesmo, aduzindo sempre que o CTN não se aplica aos créditos não-tributários, conforme se passa a expor[105]:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR INFRAÇÃO DA CLT. INAPLICABILIDADE DO CTN.

1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que as regras previstas no CTN aplicam-se tão-somente aos créditos decorrentes de obrigações tributárias. Assim, tratando-se de cobrança de multa por infração da CLT, mostra-se inviável o pedido de redirecionamento fulcrado no art. 135 do CTN.

(...)[106]

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 282/STF) – EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE MULTA POR INFRAÇÃO À CLT – REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO DA EMPRESA: IMPOSSIBILIDADE – ART. 135 DO CTN: INAPLICABILIDADE.

(...)

2. Em se tratando de execução fiscal para cobrança de débito não-tributário, não tem aplicação o art. 135, III, do CTN.

(...)[107]

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INFRAÇÃO À CLT. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO.

1. O redirecionamento ao sócio-gerente inserto no artigo 135 do Código Tributário Nacional restringe-se às obrigações de natureza tributária.

2. Recurso especial improvido. [108]

"RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE - MULTA POR INFRAÇÃO DE DISPOSITIVO DA CLT - NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA - NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 135, III, DO CTN À ESPÉCIE - PRECEDENTE.

A Lei de Execução Fiscal dispõe, em seu artigo 4º, que a execução fiscal poderá ser promovida contra "o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado".

O artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, porém, determina quais são os responsáveis pelos créditos correspondentes apenas a obrigações tributárias. Dessa forma, o aludido dispositivo legal não se aplica às execuções de dívidas decorrentes de multa por infração da Consolidação das Leis do Trabalho, pois referidos débitos não têm natureza tributária. Precedente. Recurso especial improvido.[109]

(grifou-se)

Essas decisões ignoram a previsão do art. 4°, §2° da Lei n° 6.830/80, aduzindo que o CTN só se aplica a obrigações tributárias. Contudo, não fundamentam o motivo para tanto, apontando somente que é determinação do art. 135. Ora, se o Código é o Tributário, fato que ele não haveria de prever em uma redação que fosse incluída a palavra “não-tributária”.

Este também o entendimento de Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroeder Sliwka[110]:

O dispositivo em questão estende a aplicação dos dispositivos que dizem da responsabilidade por dívidas, seja na legislação tributária, civil ou comercial, a toda e qualquer dívida ativa, independentemente da sua natureza. Há muitas discussões sobre a aplicação, por exemplo, do art. 135 do CTN, que diz da responsabilidade dos sócios gerentes quando tenham atuado com excesso de poder, infringindo aos estatutos ou à lei. Cuida-se de dispositivo sobre responsabilidade tributária que, por força do parágrafo em questão, deve ser aplicado também à dívida ativa não-tributária. Não é fundamento para a sua não-aplicação, pois, dizer-se da natureza não-tributária do débito. A aplicação decorre da determinação expressa constante neste art. 4°, §2° da LEF, e não do recurso à analogia ou à interpretação extensiva. Os precedentes que dizem da inaplicabilidade de dispositivos do CTN à execução de dívidas não tributárias não nos parecem fundamentados de modo adequado, pois não abordam este §2° do art. 4° da LEF.

Em verdade, o que o legislador quis, com a equiparação dos créditos não-tributários aos tributários no art. 4°, §2° da LEF, foi atender às situações que carecem de previsão legal específica de responsabilidade, haja vista que os créditos tributários já dispõem de norma relativa à responsabilidade tributária. Os créditos não-tributários, contudo, não possuem, a seu favor, regra semelhante, dependendo, pois, da equivalência proposta pelo dispositivo em estudo.

Mauro Rodrigues Penteado[111], ao enfrentar o tema, sugere a aplicação do artigo 154 da Lei nº 6.404/76, em se tratando de sociedade anônima, e do art. 1016 do CC, se a sociedade for limitada.

Não há razão, contudo, de se poder aplicar apenas as normas de responsabilidade constantes nas legislações civil e comercial, se o art. 4°, §2° da LEF prevê também a aplicação das normas de direito tributário.

Devemos entender, portanto, que as decisões do STJ são equivocadas ao não equivalerem os créditos não-tributários aos tributários no tocante à responsabilidade. Elas estão não somente inobservando uma norma federal, como também favorecendo a prática de ilegalidades de sócios que se escondem por detrás da autonomia patrimonial da sociedade para o cometimento das mesmas, haja vista não haver outro dispositivo legal capaz de responsabilizar o sócio-gerente pelo pagamento do crédito não-tributário, no caso de infração à lei, contrato ou estatuto.

Não obstante o STJ negue aplicabilidade do CTN aos créditos não- tributários no tocante à responsabilidade do sócio-gerente, já houve outras decisões de Tribunais Regionais Federais com entendimento diverso, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO DE TITULAR DA EMPRESA. .

É possível a responsabilização do sócio administrador no caso de dissolução irregular da empresa, consoante precedentes do STJ e desta Corte. Isto porque é seu dever, diante da paralisação definitiva das atividades da pessoa jurídica, promover-lhe a regular liquidação, realizando o ativo, pagando o passivo e rateando o remanescente entre os sócios ou os acionistas (art. 1.103 do Código Civil e arts. [344] e [345] do Código Comercial). Não cumprido tal mister, nasce a presunção de apropriação indevida dos bens da sociedade (art. 10, Decreto nº 3.078/19).. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Agravo de instrumento provido.[112]

Neste julgamento, o agravante pugnou pelo não redirecionamento requerido pela autarquia INMETRO, em virtude de se tratar de crédito não-tributário. O relator, contudo, justificou seu voto, aduzindo o que se segue:

Ainda que se trate execução desprovida de natureza fiscal, o redirecionamento da execução é possível quando não demonstrado que a sociedade encerrou suas atividades com as formalizações legais.

Entendimento sinônimo foi o proferido pela 8ª turma do TRT de Minas Gerais[113]:

De acordo com a regra do art. 2°, caput, da Lei 6.830/80, a dívida ativa da União é aquela definida como tributária ou não tributária, na forma da Lei 4.320/64, sendo assim considerado qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei à União e suas respectivas autarquias (art. 2°, § 1° e art. 1° da Lei 6.830/80). Este é, precisamente, o caso das multas administrativas, que, embora tenham natureza não tributária, têm a cobrança atribuída à Fazenda Nacional.

Constatada a impossibilidade de cobrança da penalidade administrativa em face da massa falida, deve a execução ser redirecionada contra o coobrigado, cujo nome consta, expressamente, da certidão da dívida ativa, eis que tal documento goza de presunção de liquidez e certeza e somente pode ser ilidido por prova em sentido contrário, a cargo do sujeito passivo, por ocasião de eventuais Embargos à Execução.

(grifou-se)

E também pelo TRF da 4ª região:

ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO DECORRENTE DE MULTA ADMINISTRATIVA. REDIRECIONAMENTO A REPRESENTANTE LEGAL. A Lei n. 6.830/80, em seu art. 4º, inc. V, quando autoriza a promoção da execução fiscal contra "o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado", encontra amparo tanto na legislação comercial como na tributária.[114]

 Em se tratando de FGTS, também há decisões em idêntico sentido:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCLUSÃO DE SÓCIO DA EMPRESA NO PÓLO PASSIVO. POSSIBILIDADE.

I - A execução judicial para cobrança de contribuições ao FGTS, inscritas em Dívida Ativa, é regulada pelas regras da Lei nº 6.830/80.

II - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial (Lei 6.830/80, art. 4º, § 2º).

III - Portanto, não obstante não ter a contribuição ao FGTS natureza tributária, são aplicáveis as normas do Código Tributário Nacional tão somente no que tange à responsabilidade.

IV - Nos termos do art. [135] do CTN, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

V - A Lei nº 8.036/90 considera infração a lei o não-recolhimento mensal do percentual ao FGTS (artigo 23, parágrafo 1º). Em razão da presunção relativa da CDA, a empresa ora executada deixou de recolher as contribuições ao FGTS e, portanto, seus administradores, detentores do poderes de gerência, infringiram à lei.

VI - Agravo de Instrumento provido.[115] (grifou-se)

EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO PELOS ATOS PRATICADOS COM VIOLAÇÃO DA LEI. APLICAÇÃO DO CTN.

1. Este Tribunal orienta-se no sentido de que o sócio responde pessoalmente pelas obrigações da sociedade decorrentes de atos praticados com infração da lei, ex vi do artigo [135], do Código Tributário Nacional. (AC 1999.01.00.071844-5 /MG; DJ 23/05/2002 P.181; Rel. Juiz Evandro Reimão dos Reis, AC 1997.01.00.008766-7 /MG; DJ 06 /05 /2002 P.105; Rel. Juiz Leão Aparecido Alves, REO 1998.01.00.081997-7 /BA; DJ 08 /03 /1999 P.166; Rel. Juiz Hilton Queiroz; REO 95.01.12138-0 /DF; DJ 15 /12 /2000 P.33; Rel. JUIZ Reynaldo Soares da Fonseca (CONV.)). 2. O não-recolhimento das contribuições devidas ao FGTS caracteriza infração à lei. Precedentes desta Corte. 3. Nos termos do artigo 4º, inciso V, da Lei 6.830/80 a execução fiscal pode ser proposta contra "o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado". 4. E o parágrafo 2º do referido artigo 4º determina que à "dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial." 5. Conseqüentemente, os dispositivos do Código Tributário Nacional que se referem à responsabilidade tributária são aplicáveis à execução da dívida ativa não-tributária (CTN, art. [135], III). 6. Agravo de instrumento provido para determinar a inclusão do sócio gerente da empresa devedora no pólo passivo da lide.[116] (grifou-se)

Essas decisões foram exaradas no ano de 2007, no tocante ao FGTS, que tem natureza não-tributária.

No ano de 2008, o STJ editou a súmula 353, aduzindo que “as disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”. Este entendimento surgiu baseado no fato de que a Lei n° 8.620/93 é ordinária, sendo, pois, hierarquicamente inferior ao CTN, que foi recepcionada pela CF/88 como lei complementar. Logo, a lei ordinária não teria força para alterar o art. 135 do CTN. Dispunha o art. 13 da lei n° 8.620/93 que

O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

Verifica-se que pela redação do citado dispositivo, bastaria o inadimplemento para que o sócio-gerente fosse responsabilizado pelo débito da sociedade. O art. 135 do CTN, contudo, prevê o excesso de poder ou a infringência de lei, contrato ou estatuto e não somente o inadimplemento. Dessa forma, a Lei da Seguridade Social acabava por permitir a responsabilização do sócio-gerente em caso não permitido pelo CTN. Contudo, a primeira lei é ordinária e a segunda complementar, de tal modo que não haveria como permitir que uma lei ordinária modificasse uma lei complementar. Daí o motivo pelo qual o art. 13 da lei n° 8.620/93 foi revogado pela lei 11.941/09, posto que considerado inconstitucional[117]. Anteriormente à revogação, porém, o STF editou a súmula 353, de modo a impedir o redirecionamento aos sócios-gerentes no tocante ao FGTS.

Assim, em decorrência do conteúdo da súmula 353, não há mais que se falar em aplicação do CTN para cobrança do FGTS. Não obsta, porém, que o CTN seja aplicado para outros créditos não-tributários, embora esta súmula só tenha corroborado para que o STJ continuasse proferindo decisões no sentido de não aplicar o CTN aos créditos não-tributários no âmbito da responsabilidade.

Embora o STJ se negue a cumprir a norma do art. 4°, §2° da LEF, o CTN vem sendo aplicado aos créditos não-tributários pelos tribunais brasileiros, no tocante, por exemplo, à prescrição e decadência[118]. O próprio STJ consagrou este entendimento ao afirmar que “Inexistindo regra específica (...) deverá o operador jurídico valer-se da analogia e dos princípios gerais do direito”.[119]

É curioso, portanto, que o STJ valha-se da analogia e da interpretação extensiva para aplicar à prescrição e decadência de créditos não-tributários norma contida no CTN, mas não se valha da determinação legal insculpida na Lei 6.830/80 para dar o mesmo tratamento aos referidos créditos no que condiz à responsabilidade.

5.2.  A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica

Como visto, o STJ tem rechaçado a aplicação do art. 4°, §2°, de modo a não aplicar o CTN para responsabilizar o sócio-gerente pelo pagamento dos créditos não-tributários.

Há, contudo, decisões de outros tribunais fundamentadas não na responsabilidade, mas na desconsideração da personalidade jurídica.

Como bastante debatido aqui, a desconsideração da personalidade jurídica é forma subsidiária de responsabilização do sócio, devendo incidir tão-somente nos casos em que a lei não atribua a responsabilidade a uma pessoa que não o devedor. Ademais, são necessários os requisitos do desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Em tese, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica não deveria ser aplicada para responsabilizar os sócios pelos créditos não-tributários, haja vista a existência de norma prevendo a responsabilização direta.

Entretanto, como a existência da norma é ignorada pelo Superior Tribunal de Justiça, os demais tribunais têm aplicado a desconsideração da personalidade jurídica para estes casos, de modo a responsabilizar os sócios que atuaram com excesso de poder ou infringiram lei ou contratos e estatutos, desde que presentes, por óbvio, os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica. Este foi o entendimento do TRT da 14ª região[120], senão vejamos:

DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DÍVIDA NAO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. DESVIO DE FINALIDADE. PRÁTICA DE ATO ILÍCITO. ALEGAÇAO DA PRÓPRIA TORPEZA. Se uma determinada pessoa jurídica vem sendo executada por uma dívida de natureza não tributária - multa administrativa, cujo surgimento decorreu da violação à legislação social do trabalho, e não foram localizados bens sociais o bastante para assegurar a referida execução, tem-se como possível a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, a teor dos arts. [50] do CC c/c art. [28] do CDC, porque o fato donde nasceu o crédito exequendo redunda em desvio de finalidade - ato ilícito. É justamente por essa razão que seus sócios não poderão se eximir, livrando-se seus bens particulares, pois, caso contrário, a alegação da própria torpeza em juízo seria prestigiada. AGRAVO DE PETIÇAO. INOVAÇAO PROCESSUAL. PRECLUSAO. Não merece ser conhecido, tampouco provido o pedido relacionado com matéria não exposta perante o Juízo da execução, a qual foi fulminada pela preclusão, tendo em vista que o contrário certamente implicaria supressão de instância e evidente ofensa ao ordenamento jurídico pátrio. (grifou-se)

 O TJSP também já exarou decisões no mesmo sentido:

DESCONSIDERAÇÃO PERSONALIDADE JURÍDICA

- Agravo de Instrumento - Execução fiscal - Desconsideração da personalidade jurídica - Dívida não tributária - Admissibilidade, diante do fato de que a empresa devedora encerrou suas atividades de forma irregular. Recurso provido. (grifou-se)[121]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL E MEIO AMBIENTE – INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO POR MULTA AMBIENTAL – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA.

Viável a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, se caracterizadas as condições hábeis a tanto, existindo prova de dolo ou culpa do administrador na gestão dos negócios empresariais, configurada a infringência à lei, não se podendo admitir sejam legais ou legítimas.[122]

Verifica-se, portanto, que a execução de crédito não-tributário tem sido redirecionada ao sócio-gerente que age com infração à lei, baseada não na responsabilidade, mas na desconsideração da personalidade jurídica.

A conclusão a que se chega, apesar do nosso entendimento em contrário, é que não há como redirecionar a execução fiscal de créditos não-tributários ao sócio-gerente de uma empresa executada que age infringindo lei, contrato ou estatuto, aplicando-se o art. 4°, §2° da LEF c/c art. 135, III do CTN. Dessa forma, caso não seja constatado desvio de finalidade ou confusão patrimonial para desconsiderar a personalidade jurídica, os responsáveis pelo pagamento dos referidos créditos acabam ficando à margem da lei, que, diga-se de passagem, existe, só não é aplicada.

5.3.   O projeto de lei n° 5.080/09

Há um projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional que pretende alterar a lei 6.830/80, qual seja o de n° 5.080/09.

Referido projeto de lei surgiu com base em um estudo realizado pelo Ministério da Justiça[123], no ano de 2007, o qual constatou que em alguns estados brasileiros as execuções fiscais correspondem a mais de 50% dos processos em trâmite, além do valor da dívida ativa apenas da União ter saído da casa dos 100 milhões, no ano de 2000, para atingir um valor superior a 300 milhões de reais, no ano de 2005, o que representa metade da dívida líquida do governo federal e do Banco Central. No tocante à arrecadação, os números são ainda mais surpreendentes: nem 1% dos créditos regularmente inscritos em dívida ativa é arrecadado. Razão disto é a incapacidade do Fisco de alcançar o devedor de créditos tributários e não-tributários já constituídos, o que culmina na morosidade dos processos executivos fiscais, seja na esfera administrativa ou judicial.

Assim, este estudo pretendeu sugerir soluções para esta e outras questões que permeiam o processo executivo fiscal, dentre as quais se destacam: i) a desjudicialização da execução fiscal, que nada mais seria do que retirar a cobrança da esfera judicial, inserindo-a no âmbito administrativo, tendo a decisão caráter de definitividade, se o sujeito passivo não apresentar qualquer resistência; ii) a concessão de maiores poderes aos procuradores, sobretudo para transacionar com os devedores de créditos inscritos em dívida ativa; iii) maior utilização de meios que induzam os devedores a cumprir suas obrigações fiscais, na qual se encaixaria a restrição de credito público em caso de inadimplência do devedor; iv) penhora administrativa, que consistiria em dotar as procuradorias de poder para localizar bens passíveis de penhora, de tal forma que se estes não fossem encontrados, a ação nem sequer seria ajuizada; v) manutenção da atual lei com modificações pontuais, notadamente no sentido de consolidar entendimentos díspares dos tribunais acerca de determinados temas.

Algumas dessas sugestões foram incorporadas no Projeto de Lei n° 5080/09, dentre as quais podem ser citadas a autorização para instituição do Sistema Nacional de Informações Patrimoniais dos Contribuintes (SNIPC), que consistiria basicamente em um banco de dados com informações patrimoniais dos contribuintes, a fim de dar ensejo a uma possível penhora administrativa. Além desta, há também, no Projeto de Lei n° 5080/09, menção a uma fase administrativa, que antecederia a propositura da ação de execução fiscal, momento em que o executado será citado para pagar, parcelar ou oferecer garantia, no prazo de 60 dias. Ultrapassado este prazo, contudo, a Fazenda pode dar início à constrição preparatória, da qual o devedor será notificado para se manifestar em trinta dias. Não acatados os fundamentos do devedor, a execução fiscal terá prosseguimento, com a constrição, avaliação e penhora dos bens. No prazo de trinta dias, contados da data da constrição provisória, a Fazenda deve ajuizar a execução fiscal. Vale dizer que esta regra não se aplica se se tratar de dinheiro, caso em que o prazo será de três dias, sob pena de ineficácia da constrição.

Nota-se, então, que muito há de diferente entre o Projeto de Lei n° 5080/09 e a Lei de Execução Fiscal, mormente no tocante à fase pré-judicial, o que daria ensejo para a celeridade dos processos executivos fiscais. Mas não é só.

O Projeto de Lei n° 5080/09 traz a mesma redação do atual art. 4°, §2° da LEF, no art. 2°, §1°[124]. Entretanto, prevê expressamente no §2° do art. 2° que “À dívida ativa da Fazenda Pública, de natureza não-tributária, é aplicável o disposto nos arts. 121 a 135 e 184 a 192 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”.

Nota-se, pois, que se pretende prever expressamente a aplicação do CTN aos créditos não-tributários no tocante à responsabilidade, o que já é feito atualmente em relação às preferências[125].

Como visto anteriormente, uma das sugestões do estudo sobre a execução fiscal consistiria no fato de serem feitas modificações pontuais na legislação, notadamente no sentido de consolidar controvertidos entendimentos dos tribunais. Ora, sem dúvida este é um tema bastante controvertido nos tribunais que necessita ser uniformizado. Certamente, se o referido projeto de lei for aprovado sem modificações neste tocante, os tribunais devem, enfim, chegar a um consenso quanto ao tema aventado.

Destarte, espera-se que o projeto de lei seja aprovado o mais rápido possível, de modo que o sócio possa ser responsabilizado pela prática de atos contrários à lei, estatuto ou contrato cometidos na gerência da sociedade, quando esta for devedora de créditos não-tributários inscritos em dívida ativa.

Com a remissão específica e direta, talvez o Superior Tribunal de Justiça não se oponha à responsabilização pessoal do sócio-gerente pelos créditos não-tributários.

6.      Conclusão

A dualidade obrigação e responsabilidade permeia todos os campos do direito, notadamente o direito civil, comercial e tributário, haja vista que estas legislações dispõem acerca da existência de responsabilidade vinculada ou não à obrigação. No primeiro caso, haverá responsabilidade primária, e, no segundo, responsabilidade secundária. Assim, esta se refere às hipóteses em que uma pessoa, não contraente da obrigação, é responsável pelo adimplemento desta, enquanto aquela alude às situações em que o responsável é também o obrigado. Esta dualidade culmina na denominada responsabilidade patrimonial, isto é, a possibilidade dos bens do devedor ou responsável serem submetidos à expropriação executiva.

O direito civil denomina o responsável primário de devedor, e o secundário de responsável. A Lei de Execução Fiscal segue esta mesma linha. No direito tributário, por sua vez, o responsável primário é o contribuinte e o responsável secundário é designado simplesmente de responsável.

A responsabilidade patrimonial vem insculpida no art. 591 e ss. do CPC, tendo sido este estudo baseado no art. 592, II, que trata da responsabilização do sócio. Isto porque o cerne da questão era tratar da responsabilidade do sócio-gerente na execução fiscal de créditos tributários e não-tributários. Dessa forma, como a responsabilidade do sócio do citado dispositivo é norma em branco, ela deveria ser combinada com as regras de direito material.

Assim, passou-se a analisar o princípio da autonomia patrimonial, haja vista que um dos atributos da personalidade jurídica é a separação do patrimônio da sociedade em relação aos sócios. Não obstante esta seja a regra, existem algumas exceções.

O primeiro grupo de exceção está arrolado no Código Civil, o qual distingue sociedades personificadas de não personificadas. Quanto as primeiras, viu-se que não há que se falar em responsabilidade patrimonial, uma vez que o próprio Código Civil prevê a responsabilidade solidária e ilimitada para estes tipos societários. Os sócios das sociedades personificadas, por sua vez, detêm responsabilidade limitada, o que autoriza a existência da responsabilidade patrimonial. Concluiu-se que nos tipos societários mais comuns, quais sejam a sociedade limitada e a anônima, os sócios detêm responsabilidade limitada, havendo, contudo, hipóteses de responsabilidade ilimitada. Na sociedade limitada, haverá responsabilidade ilimitada quando o sócio subscrever o capital social e não o integralizar. Na sociedade anônima, o acionista controlador responde pelos danos causados se praticar atos com abuso de poder. Ainda neste tocante, aduziu-se acerca da responsabilidade do administrador, que na sociedade anônima existirá no caso dele praticar atos contrários ao estatuto ou à lei, e, ainda, se causar prejuízo no exercício de suas funções. Na sociedade limitada, por sua vez, o administrador da sociedade poderá ser responsabilizado pessoalmente pelos prejuízos que causar a terceiros por culpa.

A segunda exceção à separação do patrimônio da sociedade em relação ao sócio tratada foi a desconsideração da personalidade jurídica. Viu-se que este instituto é correlato com a responsabilização e muitas vezes confundido com este. Diferenciam-se, contudo, pelo fato de que a disregard doctrine só se aplica aos casos em que não haja responsabilidade direta do sócio prevista em lei, ou, em outros termos, quando a pessoa jurídica for um obstáculo para responsabilizar os verdadeiros sujeitos do ato praticado em nome da sociedade, uma vez que quando a responsabilidade é designada por lei, a pessoa jurídica não é empecilho para atingir o sócio.

Por fim, a terceira exceção estudada foi a da responsabilidade ilimitada prevista em outras leis que não o Código Civil. Assim, apontou-se para as hipóteses de responsabilidade do sócio contidas no Código de Defesa do Consumidor, na Lei Antitruste, na Lei de responsabilidade por lesões ao meio ambiente e na lei que trata da fiscalização das atividades de abastecimento nacional de combustíveis. Ademais, aduziu-se também acerca da responsabilidade voltada para os créditos trabalhistas e para os créditos tributários. Em conclusão, notou-se que, muitas vezes, o legislador chama de desconsideração da personalidade jurídica, o que, na verdade, é caso de responsabilidade direta.

Após, adentrou-se ao tema da responsabilidade tributária, notadamente quanto à responsabilidade de terceiros por atuação irregular, que vem disciplinada no art. 135 do Código Tributário Nacional. Neste ponto, discutiu-se sobre vários temas polêmicos, seja na doutrina ou na jurisprudência. O primeiro refere-se à permanência da sociedade no pólo passivo quando a execução fiscal é redirecionada para o sócio-gerente em decorrência de dissolução irregular da sociedade, concluindo pela existência de litisconsórcio passivo entre sócio-gerente e sociedade. O segundo é quanto ao nome do sócio-gerente constar na Certidão de Dívida Ativa, uma vez que tanto o CTN quanto a lei nº 6.830/80 prevêem referida obrigatoriedade. Ocorre que a jurisprudência vem mitigando esta regra, admitindo o redirecionamento da execução fiscal para o co-responsável, ainda que o nome dele não conste na CDA. O último ponto controvertido foi em relação ao inadimplemento configurar infração à lei, de modo que se a empresa não cumprir a obrigação, o sócio-gerente seria incluído no pólo passivo, respondendo, assim, pela obrigação da sociedade. Conforme visto, a jurisprudência atual é pacífica quanto a este ponto, aduzindo que o simples inadimplemento não permite o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente.

Finalmente, passou-se a expor sobre a execução fiscal, que é a ação hábil para a cobrança judicial dos créditos inscritos em dívida ativa. Assim, conceituou-se créditos tributários e não-tributários, bem como se dispôs acerca dos dispositivos da LEF pertinentes ao tema aqui estudado, notadamente aqueles atinentes à responsabilidade do sócio-gerente. Neste tocante, analisou-se o dispositivo que equipara os créditos não-tributários aos tributários, aduzindo-se que as normas de responsabilidade tributária aplicam-se aos créditos não-tributários, não obstante a posição adversa do Superior Tribunal de Justiça. A crítica é no sentido de que os créditos tributários possuem regra específica de responsabilidade, mas os créditos não-tributários não, e, como exposto, o STJ não só não aplica uma norma federal, como também não expõe os seus motivos para tanto, pelo que deveria se valer da disposição do art. 135, III do CTN para responsabilizar o sócio-gerente pelo pagamento de créditos não-tributários inscritos em dívida ativa, no caso deste agir com infração à lei, contrato ou estatuto. O que nota-se é que os interesses de enriquecimento dos sócios administradores, consubstanciados no descumprimento das obrigações sociais, sobressai-se sobre a correta aplicação do Ordenamento Jurídico. Desta forma, não só o Estado, como também todos os cidadãos, acabam pagando pela inadimplência inconsequente dos empresários.

Por tudo isso, deve o julgador imputar a responsabilidade pelos créditos não-tributários aos sócios-gerentes que atuam infringindo lei, contratos ou estatutos, tão como o faz em relação aos créditos tributários. Se não for em atendimento ao art. 4º, §2º da Lei nº 6.830/80, que seja quando da esperada aprovação do Projeto de Lei nº 5.080/09, em tramitação no Congresso Nacional, o qual prevê, expressamente, a aplicação dos dispositivos concernentes à responsabilidade do CTN aos créditos não-tributários. Com a remissão específica, talvez o STJ não se negue a responsabilizar o sócio-gerente, que agiu inadequadamente, pela dívida não-tributária.

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TEIXEIRA, Elaine Xavier. A responsabilidade patrimonial do sócio-gerente na execução fiscal de créditos tributários e não-tributários. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3211, 16 abr. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21513>. Acesso em: 22 jun. 2018.

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