3. Responsabilidade do sócio
O Código de Processo Civil expõe, entre os arts. 591 e 597, o tema da responsabilidade patrimonial, mas a responsabilidade do sócio vem prevista no art. 592, II e 596, os quais serão aqui tratados.
Como visto anteriormente, trata-se de responsabilidade secundária, em que haverá responsabilidade sem débito.
Dispõe o art. 592, II do CPC que ficam sujeitos à execução os bens do sócio, nos termos da lei.
Percebe-se, pois, que é norma em branco, haja vista depender de previsão do direito material para que possa ser aplicado. Aliás, a primeira parte do caput do art. 596 do CPC é bem explícita ao dizer que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei”.
Essas previsões estão no direito material, mormente no Livro II da Parte Especial do Código Civil, que trata do direito de empresa.
As sociedades são pessoas jurídicas de direito privado, que visam o lucro com o exercício de uma determinada atividade.
Em regra, são dotadas de personificação, que reconhece a individualidade de um grupo, evitando que se confunda a sociedade com os membros de sua composição. Assim, no caso de inexistir personificação, pelas dívidas contraídas pela sociedade responderão os sócios, e não a sociedade. Ao revés, a personalidade jurídica de uma sociedade personificada não se confunde com a de seus sócios, de tal modo que quem responde pelas obrigações é a sociedade e não os seus sócios.
O Código de Processo Civil, entretanto, criou uma exceção a essa regra, ao preconizar que os bens do sócio são executáveis pelas dívidas contraídas pela sociedade.
Conforme apontado anteriormente, trata-se de norma em branco, dependendo, pois, de regra específica para o cumprimento do dispositivo.
Assim, o Código Civil dispõe acerca de situações em que os sócios são responsabilizados pelas dívidas da sociedade, o que legitimará a aplicação da disposição do art. 592, II do CPC.
3.1. Sociedades não personificadas
Neste tipo de sociedade, os sócios se confundem com a mesma, de tal modo que eles respondem de “forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais” (art. 990, CC).
Incluem-se neste tipo societário a sociedade em comum, a irregular e a de fato. A sociedade em comum porque assim previu o Código Civil[27], a sociedade irregular em razão de não poder ser registrada, e a de fato por, juridicamente, não existir.
Nas sociedades não personificadas, portanto, de uma forma ou de outra, os bens dos sócios serão atingidos no caso de inadimplemento, de tal sorte que não há que se falar em responsabilidade patrimonial[28].
3.2. Sociedades personificadas
As sociedades personificadas são dotadas de personalidade jurídica, e, na maioria das vezes, os sócios respondem de forma limitada[29] pelas obrigações sociais, o que significa dizer que a pessoa jurídica, e não o integrante da sociedade, que será a titular dos direitos e a responsável pelas obrigações.
Ocorre que o Código Civil criou situações em que o patrimônio do sócio responderá pelas obrigações sociais, de forma subsidiária.
Encaixam-se nessas situações a sociedade cooperativa[30], a qual poderá disciplinar em seu contrato social sobre a responsabilidade limitada ou ilimitada dos sócios. Sendo limitada, o sócio responderá apenas pelo valor das suas quotas e pelo eventual prejuízo nas obrigações da sociedade. Sendo ilimitada, o sócio responde ilimitada e solidariamente com os demais integrantes da sociedade.
A sociedade em comandita simples é composta por sócios de duas categorias, quais sejam os comanditários e os comanditados. Estes devem ser, necessariamente, pessoas físicas com responsabilidade ilimitada e solidária. Os comanditários, por sua vez, têm responsabilidade limitada ao valor de sua quota[31].
A sociedade simples também pode disciplinar em seu contrato se os sócios responderão pelas obrigações[32]. Sendo prevista, eles responderão subsidiariamente, ou seja, se os bens da sociedade não forem suficientes para o pagamento do débito[33].
Os tipos societários acima arrolados são raros de serem encontrados, haja vista que, na maioria das vezes, a responsabilidade do sócio será ilimitada, motivo pelo qual os empresários preferem constituir uma sociedade anônima ou limitada.
A sociedade anônima é regida pela lei 6.404/76, e tem o seu capital social divido por ações, sendo que os sócios respondem pelas obrigações até o limite do preço das ações adquiridas[34]. Isso significa dizer que o acionista comum, em princípio, não se responsabiliza pelas obrigações contraídas pela sociedade com terceiros. O acionista controlador, ao contrário, praticando atos com abuso de poder, responde pelos danos causados[35]. Por fim, o administrador responderá por culpa ou dolo em relação aos prejuízos causados à companhia, e se praticar atos incondizentes com o estatuto ou com a lei[36].
Na sociedade limitada, como o próprio nome diz, os sócios respondem limitadamente pelas obrigações contraídas pela sociedade, e o limite é o total do capital social subscrito e não integralizado[37]. Em outros termos, se o sócio se disponibiliza, em contrato, a integralizar uma determinada quantia, ele o deve fazer, pois, caso contrário, passaria a ser devedor da sociedade. Não obstante a responsabilidade dos sócios seja subsidiária em relação à sociedade, ela é solidária entre os sócios, o que significa dizer que todos os sócios responderão pelas obrigações contraídas, no limite do capital social não integralizado. Cabe, contudo, direito de regresso contra o sócio faltante.
Ainda no tocante à sociedade limitada, o Código Civil dispõe acerca da responsabilidade do administrador da sociedade no art. 1.016[38]. Como se infere da redação do citado dispositivo, o administrador da sociedade poderá ser responsabilizado pessoalmente pelos prejuízos que causar a terceiros por culpa. Evidentemente, a expressão “culpa” deve ser interpretada de forma ampla, compreendendo tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito. Como bem pondera Maria Helena Diniz[39],
Não faria sentido que a responsabilidade decorresse de conduta imprudente, negligente ou imperita, mas não existisse em casos, mais graves, de intenção consciente e deliberada de causar prejuízo. Assim, a palavra “culpa” empregada no texto é a culpa em sentido amplo, onde já está incluído o dolo.
Verifica-se, pois, que a regra é que os sócios não respondam pelas obrigações sociais, sendo as expostas exceções vinculadas ao fato de a lei civil permitir que os credores disponham de meios negociais para a preservação de seus interesses, no caso de inadimplemento, sem que haja quaisquer irregularidades pela administração da sociedade.
Há, contudo, uma segunda exceção, quando os sócios serão responsáveis em razão da realização de fraude ou abuso de direito. Trata-se da desconsideração da personalidade jurídica, que passa a ser analisada.
3.3. Desconsideração da personalidade jurídica
O princípio da autonomia patrimonial tem, por objetivo, proteger a personalidade jurídica, que nada mais é do que uma ficção conferida às pessoas jurídicas. Este princípio, então, visa separar o patrimônio da pessoa jurídica do patrimônio das pessoas que a compõe. Significa dizer, portanto, que numa eventual dívida, é a sociedade que responde pela obrigação e não os seus sócios.
Tornou-se corriqueira, contudo, a prática de atos fraudulentos e abusivos pelos empresários, que, protegidos pelo referido princípio, saíam ilesos de qualquer punição, de modo que os credores acabavam por sofrer com o inadimplemento da obrigação, tendo que suportar todos os ônus da relação. Estes atos podem ser exemplificados com o fechamento de uma empresa para a abertura de outra com uma mesma finalidade social e composição societária, deixando com aquela todo um passivo que só contribui para o prejuízo de terceiros, enquanto os sócios têm o seu patrimônio aumentado.
A fim de coibir essa prática, o direito brasileiro importou a disregard doctrine, que se originou no conhecido caso Salomon Versus Salomon & Company, na Inglaterra, em 1897. Conforme consta[40], Aaron Salomon fundou a sociedade Salomon & Company, cedendo o seu já existente fundo de comércio a esta. A sociedade era composta de 7 pessoas, sendo Salomon detentor de 20 mil ações, e os demais acionistas comuns de uma ação cada. Por ter cedido o fundo de comércio à sociedade, Salomon passou a ser credor desta, mas a realidade é que a sociedade nada mais era do que uma nova empresa que exercia a mesma atividade com uma nova roupagem. Com o decorrer do tempo, a companhia não tinha mais ativos para satisfazer os débitos e entrou em liquidação. O liquidante, contudo, observou que os bens eram insuficientes para o cumprimento de todas as obrigações, e sustentou que a atividade da sociedade, na verdade, era a desenvolvida por Aaron Salomon antes da constituição da sociedade, pelo que ele deveria ser responsabilizado pessoalmente pelos pagamentos. Em 1ª e 2ª instâncias, Salomon foi responsabilizado pelas obrigações da sociedade, mas posteriormente, a Casa dos Lordes reformou a decisão, fazendo prevalecer o princípio da autonomia patrimonial.
A denominada disregard doctrine é conhecida como desconsideração da personalidade jurídica, e consiste no fato de que a pessoa jurídica não pode se valer do princípio da autonomia patrimonial para praticar atos fraudulentos e abusivos, com o objetivo de esquivar-se de algum dever atribuído por lei. Caso isto ocorra, o credor poderá requerer a desconsideração para ver seu crédito satisfeito, de modo que o patrimônio da sociedade, momentaneamente, passará a se confundir com o do sócio. A desconsideração da personalidade jurídica, então, é um dos meios idôneos a viabilizar a responsabilização de sócios.
Conforme preceitua Fábio Ulhoa Coelho[41]
O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine ou piercing the veil) é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica vem estatuída no Código Civil, no art. 50, nos seguintes termos:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Com base no disposto no art. 50 do CC, a doutrina expõe três fundamentos ensejadores da desconsideração, quais sejam a fraude, o abuso de direito e a confusão patrimonial, todos eles relacionados à autonomia patrimonial.
A fraude é um artifício de que se utiliza o sócio com a intenção de prejudicar terceiros. Um exemplo é o descumprimento da cláusula de não restabelecimento, que ocorre quando uma empresa trespassa o seu estabelecimento a outra, e, no contrato se acorda que a empresa alienante não irá se restabelecer, para evitar a concorrência com a adquirente.
O abuso de direito seria verificado pela prática de um ato contrário aos fins sociais e econômicos da sociedade, independentemente da intenção do sócio praticante. Em outros termos, se a sociedade deixa de cumprir seu fim social em prol de interesses de seus sócios, haverá desvio de finalidade por abuso de direito.
Por fim, haverá confusão patrimonial se o patrimônio da sociedade se confundir com o de seus sócios, quando, por exemplo, existirem bens da sociedade registrados em nome do sócio ou vice-versa.
Por esta sistematização, Fredie Didier Jr.[42] afirma que o Código Civil adotou a concepção objetiva, apresentada por Fábio Konder Comparato, segundo a qual estaria inserida no conceito de desvio de finalidade a confusão patrimonial entre sócio e sociedade[43]. A diferença básica da concepção objetiva para a subjetiva é que aquela aceita somente confusão patrimonial como causa de abuso da personalidade jurídica, enquanto esta considera como elementos autorizadores da desconsideração apenas a fraude e o abuso de direito.
Fábio Ulhoa Coelho[44] entende que o melhor critério seria o subjetivo, posto que a confusão patrimonial não seria suficiente para desconsiderar a personalidade jurídica. Ressalta, contudo, que a confusão patrimonial deve ser utilizada como auxílio à fraude e ao abuso de direito em uma eventual desconsideração da personalidade jurídica.
Em verdade, seja qual for a teoria adotada, é necessária a verificação do desvio de finalidade para desconsiderar a personalidade jurídica, que, vale dizer, é momentânea, episódica, de modo a desconstituir a separação patrimonial da sociedade e de seus sócios num caso concreto. Para quaisquer outros fins, a pessoa jurídica permanece válida.
Cumpre dizer, outrossim, que a disregard doctrine só tem aplicação se o princípio da autonomia patrimonial impedir a responsabilização direta ao sócio. Havendo, pois, qualquer norma que atribua a responsabilidade da obrigação ao sócio ou administrador, como o faz os arts. 592, II do CPC e 135, III do CTN, estar-se-á diante do instituto da responsabilidade e não da desconsideração da personalidade jurídica, como se passa a expor agora.
3.3.1. Diferença entre desconsideração da personalidade jurídica e responsabilidade
Como exposto anteriormente, o instituto da responsabilidade secundária imputa o cumprimento da prestação a alguém que não era, originariamente, obrigado pelo débito.
Esta situação se afigura, por exemplo, no sócio-gerente que tenha praticado atos com excesso de poder ou com infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN). Ele será, portanto, responsável secundário e sujeito passivo, nos termos do Código de Processo Civil, e responsável tributário, conforme o Código Tributário Nacional. Frisa-se, mais uma vez, que os termos “responsável secundário” e “responsável tributário”, nesse caso, serão coincidentes, pelos motivos já expostos.
O instituto da responsabilidade, então, por previsão legal, indica alguém para garantir o pagamento, em caso de inadimplemento da obrigação, sem que seja necessária a intervenção do Poder Judiciário para impor a responsabilização, caso em que ocorreria a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade para atingir o patrimônio do sócio.
Não obstante tal distinção, o Superior Tribunal de Justiça tem confundido os institutos[45]:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA PELO TOMADOR DO SERVIÇO. ART. [22], IV, DA LEI 8.212/91. ART. [135] DO CTN. INAPLICABILIDADE.
1. "O legislador, ao exigir do tomador do serviço contribuição previdenciária de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho, nos termos do art. [22], IV da Lei 8.212/91 (com a redação dada pela Lei9.876/99), em nenhum momento valeu-se da regra contida no art. [135] do CTN, que diz respeito à desconsideração da personalidade da pessoa jurídica para que seus representantes respondam pessoalmente pelo crédito tributário nas hipóteses que menciona"
(REsp 787.454/PR, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 23.08.2007).
2. Recurso Especial a que se nega provimento (grifou-se)
A desconsideração da personalidade jurídica, então, é forma subsidiária de responsabilização, isto é, será utilizada apenas nos casos em que não haja previsão legal imputando a responsabilidade da obrigação a uma determinada pessoa.
Aliás, é o que se aduz da leitura de Humberto Theodoro Jr.[46]:
Na verdade, não se pode falar em desconsideração da personalidade jurídica, quando pela lei já existe uma previsão expressa de responsabilidade do sócio. Em tal caso, a obrigação é originariamente do sócio, mesmo que tenha praticado ato na gestão social. A teoria da disregard não foi concebida visando a esse tipo de responsabilidade solidária ou direta, mas para aqueles casos em que a pessoa jurídica se apresenta como um obstáculo a ocultar os verdadeiros sujeitos do ato fraudulentamente praticado em nome da sociedade, mas em proveito pessoal do sócio. Se o sócio ou controlador, pelos atos de gestão, se apresentam por regra legal, como responsáveis pelo prejuízo acarretado à pessoa jurídica ou a terceiros, não há lugar para desconsideração alguma. Justamente por se considerar a personalidade da sociedade é que ela poderá cobrar a indenização do prejuízo que lhe causou o mau administrador. (...) Para se cogitar da desconsideração é preciso que o sócio não possa ser alcançado senão ‘afastando-se o véu’ da personalidade jurídica. O negócio tem de ser camuflado de tal modo que não se chegue ordinariamente à responsabilidade do sócio.
O enunciado n° 229 da III Jornada de Direito Civil exara o mesmo entendimento:
A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.
Sem receio de pecar pela redundância, expõe-se, ainda, o entendimento do Ministro do STJ Napoleão Nunes Maia Filho[47], para a correta consolidação da distinção dos institutos:
A desconsideração da personalidade jurídica representa um remédio – ou uma técnica – judicial excepcional, processualmente aplicável aos casos em que – inexistindo previsão legal expressa de solidariedade obrigacional ou de responsabilidade de terceiros – o Juiz constata, mediante a criteriosa análise de certo caso concreto, que os dirigentes, controladores ou acionistas de determinada pessoa jurídica (entidade privada) se valeram da sua personalidade (do ente jurídico dirigido ou controlado) para a obtenção de resultados ilícitos ou abusivos, no campo das relações negociais, ou para prejudicar terceiros. (grifou-se)
Fredie Didier[48] e Fábio Ulhoa Coelho[49] utilizam o pressuposto da licitude para distinguir a desconsideração da personalidade jurídica de outro tipo de responsabilização dos sócios. Dizem os referidos autores que se se puder imputar a ilicitude de um ato desde logo a alguém, não será caso de desconsideração. Ao revés, se o ato é aparentemente lícito sob a proteção da autonomia patrimonial, e desconsiderando a personalidade jurídica, a ilicitude exsurgir, aí sim será caso de desconsideração.
Ante o exposto, conclui-se que a desconsideração da personalidade jurídica só terá lugar quando a responsabilidade não puder ser imputada diretamente ao sócio ou administrador da sociedade.
Por este motivo, verifica-se que a situação adiante estudada, qual seja a da responsabilidade do sócio-gerente na execução fiscal, é caso direto de responsabilização, haja vista o disposto no art. 135, III do CTN, e não de desconsideração da personalidade jurídica.
3.4. Responsabilidade ilimitada
Vimos, anteriormente, que a regra é que a responsabilidade dos sócios seja limitada pelas obrigações sociais. Tratamos, outrossim, de algumas exceções a esta limitação, decorrentes tanto da responsabilidade secundária do sócio em razão de atos lícitos – a qual se legaliza pelas permissões do Código Civil e do art. 592, II do CPC –, quanto da desconsideração da personalidade jurídica, que se funda na prática de atos fraudulentos ou abusivos pelo sócio.
Existe, todavia, outro conjunto de exceções à limitação de responsabilidade, que ora são denominadas pura e simplesmente de responsabilização e outrora de desconsideração da personalidade jurídica, ainda que erroneamente.
Passa-se, então, ao estudo dos casos de responsabilidade ilimitada.
3.4.1. No CDC
O Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro diploma legal a fazer referência à desconsideração da personalidade jurídica, a qual está inserida no art. 28, caput e §5°, in verbis:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Com este texto, o legislador acabou por desvirtuar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois entre as hipóteses do dispositivo estão também as de responsabilização direta, que conforme frisado, não pressupõe o afastamento da autonomia patrimonial.
A primeira hipótese elencada é a de abuso de direito. Neste tocante, não há observações a serem feitas, posto que coincidente com o disposto no art. 50 do CC, sendo, de fato, caso de desconsideração da personalidade jurídica.
Na sequência, o legislador faz referência a “excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”. Referidas hipóteses, entretanto, não correspondem à desconsideração da personalidade jurídica, mas à responsabilização direta de quem incorreu na irregularidade, haja vista que o ato gerador da responsabilidade pode ser diretamente imputado ao sócio ou administrador, não sendo a personalidade jurídica obstáculo para a responsabilização.
O art. 28 do CDC ainda menciona “falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”, que também não são hipóteses de desconsideração, mas de responsabilização por má administração. Observe que o termo “má administração” é muito abstrato, o que poderia levar até mesmo a não aplicação do dispositivo em tela.
Por fim, o §5° do art. 28 dispõe acerca da personalidade ser “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Em um primeiro momento, quer parecer que o legislador apontou para a hipótese de insolvência. Assim, bastaria que a sociedade não cumprisse a obrigação, causando, pois, prejuízo ao consumidor, para que sua personalidade jurídica fosse desconsiderada.
Neste ponto, deve ser feito um esclarecimento quanto a duas teorias da desconsideração da personalidade jurídica: a maior e a menor.
O direito brasileiro adota a teoria maior da desconsideração, que é a mesma preconizada no art. 50 do CC. Como visto, para que a personalidade jurídica seja desconsiderada, devem coexistir o desvio de finalidade (no caso de se adotar a concepção subjetiva) – caracterizado pela fraude ou abuso de direito – ou a confusão patrimonial (adotando-se a concepção objetiva) e a insolvência.
Pela teoria menor, basta que a sociedade esteja insolvente para que sua personalidade jurídica seja desconsiderada, independendo, pois, de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Este esclarecimento se faz necessário para a correta interpretação do §5° do art. 28 do CDC, pois se este for interpretado em sua literalidade, concluir-se-á que foi adotada a teoria menor da desconsideração.
A este respeito, o STJ já julgou Recurso Especial[50], dispondo, no acórdão que:
- A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.
- A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (grifou-se)
Percebe-se, pois, que o STJ adotou a teoria menor da desconsideração para as relações consumeristas, de tal sorte que bastaria a insolvência para que a autonomia patrimonial fosse superada.
Essa interpretação, todavia, não é a melhor, pois, se assim fosse, o caput do art. 28 não teria razão de existir, bastando, em qualquer hipótese, a simples configuração de insolvência.
Nesta seara, Luciano Amaro[51] faz uma interessante e até irônica crítica a esta interpretação, dizendo que “se causares prejuízo por abuso irás preso; também irás preso se causares prejuízo por má administração; e também irás preso sempre que, de qualquer foram, causares prejuízo”.
Observe, então, que de qualquer modo, bastaria causar prejuízo ao consumidor para que a personalidade jurídica fosse desconsiderada, o que não merece prosperar.
Fábio Ulhoa Coelho[52] faz outra interpretação do dispositivo:
Deve-se entender o dispositivo em questão (CDC, art. 28, §5°) como pertinente apenas às sanções impostas ao empresário, por descumprimento de norma protetiva dos consumidores, de caráter não pecuniário (...). Se determinado empresário é apenado com essas sanções, e, para furtar-se ao seu cumprimento, constitui sociedade empresária para agir por meio dela, a autonomia da pessoa jurídica pode ser desconsiderada.
Ocorre que o §5° faz menção a ressarcimento de prejuízo, pelo que se subentende tratar-se de pecúnia. Neste ponto, então, não há como prevalecer o entendimento supra exposto.
O entendimento mais coerente, então, seria interpretar o §5° em conjunto com os demais fundamentos da desconsideração, de modo que esta poderia ocorrer se a personalidade fosse obstáculo para o ressarcimento de prejuízos, mas se estivesse presente também a hipótese de desvio de finalidade ou a de confusão patrimonial. É também a compreensão de Luciano Amaro[53].
Ante o exposto, verifica-se que a maioria das hipóteses elencadas no art. 28 do CDC são, na verdade, casos de responsabilização e não de desconsideração da personalidade jurídica, pelo que andou mal o legislador em sua disposição.
3.4.2. Na ordem econômica
A Lei Antitruste (Lei n° 8884/94) foi a segunda a mencionar a desconsideração da personalidade jurídica, o que o faz no art. 18, in verbis:
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Inicialmente, há que se observar que a redação deste artigo é um tanto confusa, pois fala em desconsideração da personalidade jurídica do responsável, e como se sabe, quem tem a personalidade jurídica para ser desconsiderada é a sociedade e não o seu responsável.
Ademais, não fosse pelo termo “infração da ordem econômica”, o teor do artigo seria idêntico ao do art. 28 do CDC, pelo que se conclui ser a maioria das hipóteses de responsabilização e não de desconsideração.
Cumpre informar, outrossim, que as infrações à ordem econômica vêm disciplinadas no art. 20 e seguintes da Lei Antitruste.
3.4.3. No meio ambiente
Seguindo no estudo das exceções de responsabilidade limitada, há ainda que se falar da referência à desconsideração da personalidade jurídica na Lei 9605/98, que trata da responsabilidade por lesões ao meio ambiente no art. 4°, o qual dispõe que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.
Embora o dispositivo não se refira aos fundamentos da desconsideração (desvio de finalidade ou confusão patrimonial), não se pode afirmar que o legislador confundiu este instituto com o da responsabilização. Isto porque a responsabilização não pressupõe a personalidade como obstáculo; pelo contrário, a pessoa jurídica continua protegida pela autonomia patrimonial, mas, por disposição legal, o sócio é responsabilizado diretamente. Então, se a personalidade constituir um obstáculo à responsabilização haverá que se desconsiderar a personalidade jurídica, que é exatamente a redação do dispositivo supracitado.
Como não há referência ao desvio de finalidade ou à confusão patrimonial, existem posicionamentos doutrinários divergentes, igualmente no que tange ao art. 28, §5° do CDC, isto é, sobre qual teoria da desconsideração seria adotada, a maior ou a menor.
Em sede de agravo de instrumento, o TJMG[54] adotou a teoria menor, fundamentando o relator que bastaria a insolvência:
AGRAVO INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - MULTA AMBIENTAL - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - INSOLVÊNCIA PATRIMONIAL - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR.
A Lei 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, prescreve que a pessoa jurídica poderá ser desconsiderada sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente (art. 4º), independentemente da comprovação de culpa ou atuação com excesso de poderes por parte daqueles que compõe a sociedade. Para a espécie, basta à desconsideração da personalidade jurídica a verificação da insuficiência patrimonial da sociedade empresária para reparar ou compensar os prejuízos por ela causados à qualidade do meio ambiente. (grifou-se)
O STJ[55], por sua vez, não obstante já tenha proferido entendimento no sentido de caber a teoria menor da desconsideração no direito do consumidor e no direito ambiental (vide item 2.4.1), adotou, no julgamento do REsp 693235/MT, a teoria maior:
FALÊNCIA. ARRECADAÇÃO DE BENS PARTICULARES DE SÓCIOS-DIRETORES DE EMPRESA CONTROLADA PELA FALIDA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (DISREGARD DOCTRINE). TEORIA MAIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ANCORADA EM FRAUDE, ABUSO DE DIREITO OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. RECURSO PROVIDO.
1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine -, conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro (art. 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, art. 4º da Lei n. 9.605/98, art. 50 do CC/02, dentre outros), deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas.
2. A jurisprudência da Corte, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em casos de abuso de direito - cujo delineamento conceitual encontra-se no art. [187] do CC/02 -, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, é que se permite tal providência. Adota-se, assim, a "teoria maior" acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração.
3. No caso dos autos, houve a arrecadação de bens dos diretores de sociedade que sequer é a falida, mas apenas empresa controlada por esta, quando não se cogitava de sócios solidários, e mantida a arrecadação pelo Tribunal a quo por "possibilidade de ocorrência de desvirtuamento da empresa controlada", o que, à toda evidência, não é suficiente para a superação da personalidade jurídica. Não há notícia de qualquer indício de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, circunstância que afasta a possibilidade de superação da pessoa jurídica para atingir os bens particulares dos sócios.
4. Recurso especial conhecido e provido. (grifou-se)
Ressalta-se, mais uma vez, então, que o entendimento mais correto reside na cumulação dos fundamentos da desconsideração com a insolvência, pelo que deve ser adotada a teoria maior da desconsideração, ainda que não haja previsão de tais no dispositivo citado.
3.4.4. Na fiscalização das atividades de abastecimento nacional de combustíveis
Dispõe o art. 18 da lei 9.847/99:
Art. 18. Os fornecedores e transportadores de petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade, inclusive aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem ou rotulagem, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor. (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)
§ 1° As companhias distribuidoras proprietárias de equipamentos, destinados ao abastecimento de combustíveis e responsáveis pela sua manutenção, respondem solidariamente com os postos revendedores por vícios de funcionamento dos mesmos.
§ 2° A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
§ 3° Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade sempre que esta constituir obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao abastecimento nacional de combustíveis ou ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis.
O caput do artigo traz hipótese de responsabilização solidária entre fornecedores e transportadores de combustíveis, enquanto o § 1° traz a mesma responsabilidade aos distribuidores de equipamentos e postos revendedores. Esta responsabilidade não se refere aos sócios, mas às empresas, pelo que não há responsabilização direta, nem tampouco desconsideração da personalidade jurídica.
O §2°, por sua vez, atribui responsabilidade direta às pessoas físicas, não mencionando, o legislador, serem estas pessoas sócios ou administradores. Quer parecer que o legislador quis tratar das pessoas que cometem as infrações referidas na lei, de modo que elas poderiam incorrer nas mesmas penas que a pessoa jurídica, as quais estão discriminadas no art. 2° da Lei 9.847/99[56]. Dessa forma, tanto a pessoa jurídica quanto o infrator poderiam, por exemplo, ter que pagar multa por sonegar produtos. Neste caso, a hipótese seria de responsabilização, mas se trata de caso totalmente atípico, posto que quem responde pelas obrigações, em regra, é o sócio, administrador ou controlador, e, neste caso, será qualquer pessoa que concorrer para a prática das infrações.
Por fim, reza o §3° sobre a desconsideração da personalidade jurídica, nos mesmos moldes da Lei 9.605/98 e do §5° do art. 28 do CDC. A discussão, por óbvio, é a mesma, e a conclusão também, qual seja a de desconsiderar a personalidade jurídica havendo não só a insolvência, como também o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.
3.4.5. Quanto aos créditos trabalhistas
Parte da doutrina[57] e da jurisprudência[58] considera o art. 2°, §2° da CLT[59] como autorizador da desconsideração da personalidade jurídica do direito trabalhista. Equivoca-se, contudo, referida corrente, pois o citado dispositivo trata de responsabilidade solidária entre empresas coligadas. Verifica-se, ademais, pela simples leitura, que o artigo não faz referência à fraude ou abuso de direito, e que ainda distingue a personalidade jurídica do grupo econômico de sociedades a ele subordinadas.
Quer a norma trabalhista, com isto, assegurar o equilíbrio na relação empregatícia, pois, se o grupo econômico é beneficiado com a atividade de um empregado de alguma das empresas coligadas, devem, tanto o grupo quanto cada uma das empresas componentes, responder pela demanda.
Desta forma, se o referido dispositivo já atribuiu responsabilidade aos entes do grupo econômico, não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica.
O direito trabalho não tem, portanto, um dispositivo que desconsidere a personalidade jurídica, ou que responsabilize o sócio de uma empresa pelas obrigações desta, já que a responsabilidade do art. 2°, §2° da CLT é aplicável tão somente a grupos econômicos e não a pessoas jurídicas isoladas. Contudo, a Justiça do Trabalho já aplicava a disregard doctrine antes da edição do Código Civil de 2002, que inseriu o art. 50 no Ordenamento Jurídico, sob o pretexto de que a falta de pagamento dos créditos trabalhistas já configura infração à lei. Ademais, se a empresa não tem condição de honrar o compromisso de pagamento afirmado com seus empregados, em razão da natureza dos créditos trabalhistas, cabe o redirecionamento da execução aos sócios. Assim, embora a desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito trabalhista, tenha se dado por construção jurisprudencial, cabe aplicação, por exemplo, do art. 50 do CC, conforme se extrai do agravo de petição a seguir[60]:
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - EXECUÇÃO TRABALHISTA - RESPONSABILDADE DO MUNICÍPIO.
Quando a Sociedade de Economia Mista, não obstante seja formalmente uma pessoa jurídica distinta da entidade que a criou (art. [173], § 1º da CF), na prática não possua patrimônio ou mesmo recursos próprios capazes de garantir as suas execuções trabalhistas, há de se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 10 do Dec. 3.708/19 e art. 50 do CC/2002) para redirecionar a execução no sentido de atingir os bens dos seus sócios, principalmente quando o sócio majoritário é o Município, por aplicação também do art. [1023] do CC/2002, interpretado sob a égide do princípio da norma mais favorável ao credor trabalhista. Agravo de petição conhecido e não provido. (grifou-se)
3.4.6. Quanto aos créditos tributários
O Fisco, bem como o empregado, o titular de direito extraconcursal à indenização e a Seguridade Social, insere-se na classificação de credores não negociais, que são aqueles que não têm meios de preservar os seus interesses, haja vista não terem meios de introduzir uma taxa de risco no seu preço[61]. Por este motivo, comumente, a limitação da responsabilidade representa prejuízo.
Os créditos tributários, então, são os únicos da lista acima citada[62] que têm previsão legal a afastar a responsabilidade limitada, imputando esta ao administrador da sociedade, em razão de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Por ser um dos temas de maior importância do presente estudo, será analisado em um capítulo próprio, o qual passa a ser exposto.
