Notas
[1] Outrossim, denominada de contaminação virótica da constituição.
[2] Nessa vereda, verbi gratia, “art. 3º da Declaração Universal de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, segundo o qual "todo o ser humano tem direito à vida", ou a convenção sobre os direitos da criança da ONU que afirma que "a criança necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento" (grifos meus); o Pacto de São José, do qual o Brasil é também signatário, cujo art. 1º estabelece "pessoa é todo o ser humano", o art. 3º que "tem o direito de reconhecimento de sua personalidade jurídica" e o art. 4º que esse direito deve ser protegido pela lei "desde o momento de sua concepção". (MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Aborto no Direito Brasileiro. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 21 out. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=850>. Acesso em: 24 out. 2010).
[3] Artigo 2° do Código Civil.
[4] É aparente a adoção, pelo codificador, da teoria natalista, dada sua praticidade. Entrementes, em virtude da fragilidade dessa corrente, em diversos pontos de nosso codex se reconheceu forte influência concepcionista, como ao se reconhecer direitos do nascituro (artigo 2°, 2ª parte, do Código Civil) (BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil dos estados unidos do Brasil. Edição Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p.178).
[5]PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. O programa nacional de direitos humanos e a possibilidade da descriminalização do aborto. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. Editora Lex/Magister, anoVII, outubro/novembro de 2010, n°38, pp.48-53.
[6] PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal – parte especial. São Paulo: Método, 2008. P.276.
[7] Idem, ibidem.
[8] Artigo 2° da CRFB.
[9] Relembra-se, aqui, do constitucionalismo antigo dos gregos.
Isso porque, no Estado helênico, que exerceu larga influência no evolver da civilização clássica, eclode um movimento de democracia constitucional, obstando a vontade do poder.
Para tanto, no perfazer do Século de Péricles (entre VI e IV a.C.), as Polis (Cidade-Estado) – em especial o Estado ateniense – elaboraram um magnífico corpo de leis, que retratou, para muitos, a mais bela e avançada forma de governo.
Exemplifica-se. O Estado tornou-se eletivo e subordinado à Assembléia dos Cidadãos, que, por meio de assembléias gerais realizadas periodicamente nas praças públicas, possibilitava que o povo governasse diretamente. Por demais, as magistraturas, existentes por meio da escolha do povo, tornaram-se temporárias, com mandato de um ano. E, enfim, os cidadãos, investidos em função pública, deveriam prestar contas periódicas, sob pena de serem citados diante da Assembléia Popular.
Decerto, o poder encontrava limites na intervenção do povo – demos – nos negócios estatais e na distribuição da justiça.
Como lecionou o erudito ARISTÓTELES, há três formas de governo: a monarquia (governo de uma só pessoa), a aristocracia (governo da minoria) e a democracia (governo da maioria). Nesse diapasão, embora superado o luminar de que a democracia é uma forma de governo, é hialino que o Estado grego fora o berço da democracia, haja vista a identidade entre governantes e governados.
[10] Porém, não mais de acordo com aquele pensamento de fundo religioso, onde era predominante para a punição da morte do feto a perdição do pequeno ser, morto sem haver ingressado pelo batismo no seio da igreja. (BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p.157).
[11] Fruto do neoconstitucionalismo (também chamado de pós-positivismo, positivismo reformulado ou de constitucionalismo contemporâneo).
[12] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 1997. p.111.
[13]PEDROSO, Fernando de Almeida. Ob.cit. Direito penal – parte especial. p.31.
[14]Para alguns, a origem da vida se concretiza com a fecundação (período de 1h a 2h empós o contato do óvulo com o espermatozóide), enquanto, para outros, o início da vida surgiria com a formação do encéfalo e o início de sua atividade.
[15]NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 1977.p.22.
[16]PEDROSO, Fernando de Almeida. Ob.cit. Direito penal – parte especial. p.35
[17]CHAVES, Antonio. Direitos da personalidade. Justitia 98/63.
[18]ALMEIDA JÚNIOR, Antonio Ferreira. Lições de medicina legal. 16.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1973. p.668 e 680.
[19]No Brasil, de cada 10 mil nascimentos, pelo menos 2 contam com anencefalia.
[20]GOMES, Luiz Flávio. Aborto anencefálico: não é crime (decide o STF). http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/04/11/aborto-anencefalico-nao-e-crime-decide-o-stf/ . Acesso em: 11abr. 2012.
[21]GOMES, Luiz Flávio. Artigo Citado.
[22] GOMES, Luiz Flávio. Em defesa da Vida, o Aborto. Editora Magister – Porto Alegre – RS. Publicado em: 22 out. 2010. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=851>. Acesso em: 24 out. 2010.
[23]Onde há resquícios de cérebro.
[24]Nascida em Patrocínio Paulista.
[25]Note! Hipostasia, oriunda de Platão, traduz o ato de trazer para realidade uma ideia.
[26] Relembra LUIZ GUILHERME MARINONI que o positivismo clássico, temendo que os princípios pudessem provocar uma profunda imprevisibilidade em relação às decisões judiciais, concluiu que a atividade com os axiomas deveria se reservar a um órgão político (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3ª edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v I. p.51).
[27] FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (coord.). Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003. p.18.
[28] Atenta-se à existência de certa corrente doutrinária que critica ao denotado ativismo jurisdicional, haja vista os riscos nas possíveis extrapolações de suas funções. A esses pensadores, mais conservadores, dá-se o nome de textualistas, originalistas, preservacionista ou, como denominou “NIXON, strict constructionists” (apud NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Método, 2008. p.72)
Cumpre obtemperar. Sobre o prisma de deste luminar minoritário, a postura criativa do Judiciário seria uma usurpação do legislativo.
Desta feita, abeberando-se dos ensinamentos de LENIO LUIZ STRECK, seria antidemocrático a possibilidade de decisionismos por parte de juizes e tribunais. Por tal razão, não se poderia confundir a adequada e necessária intervenção jurisdicional com a possibilidade dos tribunais se assenhorearem da Carta Magna. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. p.141).
[29] Verbi gratia, decisões relacionadas a fidelidade partidária.
[30] Exempli gratia, deliberações sobre demarcação de terra indígena, interrupção de gravidez de feto anencéfalo, lei seca, união homoafetiva, ação afirmativa e cota das universidades.
Outrossim, com estofo Habeas Corpus n.8.242, em decisão prolatada pelo STF, vê se o caso de SIGFRIED ELLWANGER, autor da obra “Holocausto Judeu ou Alemão? – Nos bastidores da mentira do século”, condenado por crime de racismo no Rio Grande do Sul.
Sob a alegação de que o paciente, condenado, exercia sua liberdade de expressão, levou-se o caso ao supremo, para que se soubesse se o povo judeu poderia ser considerado raça.
Destarte, o excelso Tribunal, sob o pálio de princípios de justiça e se utilizando de outras áreas do saber – indo da antropologia a bio-genética –, deliberou que o racismo não é um conceito biológico, porquanto existente sem invocação de raça. Nessa vereda, estendeu-se o crime previsto no art.5°, inciso XLII, da CRFB, para a prática de atos contrários a credos e ideologias.
[31] SAGÜÉS, Nestor Pedro. Interpretación judicial de la constituición. Buenos Aires: Editorial Depalma S.R.L, 1998. p.74
[32] LIMA, Rogério Medeiros Garcia. O direito administrativo e o poder judiciário. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002. p.107.
