RESUMO
A Lei nº 11.382/2006 inclui no Código de Processo Civil o artigo 615-A, possibilitando ao exequente, no ato de distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. Doutrinariamente, essa inovação recebeu o nome de averbação premonitória. Deve, ainda, o exequente, informar ao juízo competente em dez dias as averbações concretizadas. As alienações e as onerações de bens efetuadas após a averbação serão presumidas como fraude à execução. A averbação manifestamente indevida pode dar ensejo à ação de indenização. Assim com todo título protocolizado no cartório de Registro de Imóveis, cumpre ao registrador observar os princípios registrários para o ingresso da averbação premonitória na matrícula do imóvel. O presente trabalho aborda alguns destes, como o princípio da publicidade, da instância e da concentração.
Palavras-chave: Averbação premonitória. Registro de imóveis. Processo de execução.
Introdução:
A lei n. 11.382 de 06 de dezembro de 2006[1] introduziu diversas novidades no direito processual civil objetivando dar maior celeridade e efetividade na solução dos litígios. Entre elas, referida lei introduziu no Código de Processo Civil, o artigo 615-A, ou seja, a averbação premonitória.
A averbação em comento inovou na ordem jurídica brasileira ao permitir que o credor possa requerer, em uma execução, na distribuição, uma certidão que comprove a existência da ação para ingresso no cartório de registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
O presente trabalho procura demonstrar a conceituação, a função, os procedimentos e a aplicabilidade da averbação premonitória, bem como a efetivação de tal ato no cartório competente.
Desenvolvimento:
A Lei nº 11.382/06 criou ferramentas para conferir maior celeridade e efetividade ao processo executivo. Uma dessas inovações conferidas pela mencionada lei diz respeito à possibilidade do credor requerer em juízo, no ato da distribuição de uma ação executiva, certidões que comprovem a existência da mesma para posterior averbação no registro de imóveis, no registro de veículos, e no registro de outros bens passíveis de serem penhorados de titularidade do devedor.
Primeiramente a execução pode ser conceituada como:
Instrumento processual posto à disposição do credor para exigir o adimplemento forçado da obrigação através da retirada de bens do patrimônio do devedor ou do responsável (no modelo da execução por quantia certa contra devedor solvente), suficientes para a plena satisfação do exequente, operando-se no benefício deste e independentemente da vontade do executado – e mesmo contra a sua vontade – conforme entendimento doutrinário unânime. (MONTENEGRO FILHO, 2008, p. 229).
Assim descreve o artigo 615-A do Código de Processo Civil, acrescido pela Lei nº 11.382/2006:
Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
§ 1º O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
§ 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593).
§ 4º O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados.
§ 5º Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo.
A averbação com base em certidão do distribuidor forense (CPC, art. 615-A) de título executivo extrajudicial é conferida com a lista de tais títulos no art. 585 do Código de Processo Civil [2]:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
§ 2o Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação.
Explica Misael Montenegro Filho, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, que a prerrogativa conferida ao exeqüente não significa que os bens do devedor se tornam inalienáveis com a só distribuição da demanda executiva, mas que, pelas averbações, amplia-se a possibilidade de a existência da ação chegar ao conhecimento de terceiros, evitando que formalizem negócios jurídicos com o devedor, passíveis de reconhecimento de ineficácia em momento posterior, por declaração de fraude à execução:
Assim, mesmo com a averbação, entendemos que o devedor pode alienar bens do seu patrimônio, desde que remanesça com parcela patrimonial suficiente à garantia da execução, possibilitando a formalização da penhora judicial. Se por um lado a norma previne as alienações a que nos referimos, qualificando-se como medida de interesse não apenas do credor, como do próprio Estado, é evidente que a averbação procedida na totalidade dos bens do devedor, quando a dívida é de valor menor do que o do patrimônio, pode resultar prejuízos para o executado, ensejando a aplicação da pena de litigância de má-fé, bem assim o ingresso da ação de indenização por perdas e danos, evidenciando a necessidade de demonstração da coexistência dos pilares da teoria da responsabilidade civil (dano, ato do agente e nexo de causalidade), como condição de êxito da ação em exame. (MONTENEGRO FILHO, 2008, p. 401).
De acordo com Antonio Cláudio da Costa Machado em seu livro Código de Processo Civil Interpretado, o artigo 615-A do Código de Processo Civil tem como objetivo permitir a publicidade, por meio dos registros públicos, dos atos de ajuizamento de execuções por quantia certa contra devedor solvente, com o que se busca incrementar a proteção institucional deste processo executivo contra a fraude à execução:
A novidade, a nosso ver, merece todos os elogios, porque viabiliza o pronto estabelecimento de um abarreira jurídica (o ato de averbação) à alienação ou oneração fraudulenta de bens do executado, posto que dá efetivo conhecimento a terceiros do aforamento de ação de execução contra o titular do bem que se pretende alienar ou onerar. Concluída esta breve introdução, passemos às observações interpretativas mais importantes que o texto suscita. A primeira concerne ao fato de que a lei não impõe dever, nem ônus, ao exeqüente, mas apenas a faculdade processual para requerer a certidão de distribuição (“o exeqüente poderá [...]”). A segunda diz respeito ao momento do requerimento e da obtenção da certidão comprobatória: trata-se de atos praticados após a distribuição da causa (artigos 251 a 254 e 256), sendo certo que os cartórios de distribuição haverão de estar preparados material e tecnologicamente para atender a este novo direito dos exeqüentes. Já a terceira se refere à averbação, que fica na inteira dependência da vontade e iniciativa do exeqüente que haverá de se dirigir ao registro de imóveis, de veículos ou de outros bens para provocar a sua prática. Observe-se que não há nenhum prazo estabelecido no texto para que exeqüente leve a certidão comprobatória à averbação, mas apenas a exigência do parágrafo 1º de que comunique ao juízo a averbação realizada, esta comunicação sim submetida ao prazo de dez dias. (MACHADO, 2010, p. 822).
O parágrafo 1º do artigo 615-A do Código de Processo Civil estabelece que o exequente deve comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização (BALBINO FILHO, 2008, p. 195).
Existem casos em que o valor do bem pode ser bem superior ao valor do imóvel objeto da averbação premonitória, bem como o contrário também pode ocorrer. Estes casos podem ser configurados como limites ao requerimento de averbações:
Dada a circunstância de que a averbação da “certidão comprobatória” no registro público cria uma barreira importante à alienação ou oneração dos bens pertencentes ao executado, mas tendo em conta que o valor da execução ajuizada pode ser superior – às vezes, bem superior – ao valor de um determinado bem, o que pode determinar a convivência de uma segunda averbação, estabelece o presente dispositivo um contrapeso a essa barreira mediante a imposição do dever ao juiz no sentido de que determine o cancelamento das averbações relativas a bens que não tenham sido penhorados. Parece-nos que a dúvida mais importante que o texto acaba por suscitar aqui fica por conta dos limites que devem ser reconhecidos ao poder do órgão de registro público e, por via de conseqüência, ao direito do exeqüente de requerer averbações. Temos para nós que o “valor da causa” constante da “certidão comprobatória” (615-A, caput) é a chave para se definir o limite da averbação nos seguintes termos: se a execução (objeto da averbação) é de valor inferior ao do bem (objeto do registro), uma segunda averbação não pode ser admitida; se, pelo contrário, a execução é de valor superior ao do bem, uma segunda ou terceira averbação (no mesmo registro – em outra matrícula, v. g. – ou em outro) está legitimada, hipótese que talvez provoque a aplicação do presente dispositivo, tempos depois no processo de execução por quantia, quando se verificar que a penhora não incidiu sobre certos bens atingidos pela averbação. É aqui que entra o pode do juiz para ordenar o cancelamento da averbação sobre o excesso. Seja como for, chamamos a atenção para o fato de que esta é apenas mais uma das matérias que deverão ser objeto da regulamentação dos tribunais de que cogita o parágrafo 5º, deste artigo 615-A, com o que se tornará, particularmente em relação a este aspecto da nova figura, aplicável o regramento sob enfoque mediante critérios objetivos de justiça e razoabilidade. (MACHADO, 2010, p. 825).
O parágrafo 3º do artigo 615-A do Código de Processo Civil corresponde a uma ampliação do campo de incidência do fenômeno da fraude à execução prevista e disciplinada pelo artigo 593 [3] deste Código. A partir da entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, ao lado dos casos previstos pelos incisos I e II do artigo 593, fica instituída pelo Código Processual Civil mais uma hipótese de fraude à execução (enquadrável “nos demais casos expressos em lei” do inciso III), porém de conteúdo bastante diferenciado:
Note-se que o presente parágrafo significa ampliação, como dissemos, porque, na perspectiva de execução de título extrajudicial, a regra focalizada desloca, para momento anterior ao da citação, o instante em que se verifica a fraude. Lembremos que, no regime passado, era necessário provar que o executado já tinha conhecimento da “demanda capaz de reduzi-lo à insolvência” (artigo 593, II) quando da alienação ou oneração de bens, isto é, era necessária prévia citação para o processo executivo a fim de que se pudesse reconhecer a fraude. Agora, tendo ocorrido a mera averbação da “certidão comprobatória do ajuizamento da execução” (de que cogita o caput), qualquer alienação posterior a este ato, mesmo que anterior ao ato citatório, é tida como fraudulenta. Opera-se, destarte, com o presente parágrafo 3º, a antecipação do momento em que as alienações (ou onerações de bens) tornam-se vedadas ao executado, o que significa indubitável progresso do sistema em direção a maior efetividade do processo de execução. Observe-se, por fim, que esta nova disciplina destaca a importância da comunicação exigida do exeqüente pelo parágrafo 1º (MACHADO, 2010, p. 826).
Com o intuito de criar um ambiente para a prática da averbação da certidão comprobatória, instituída no caput do artigo 615-A do Código de Processo Civil, é que o parágrafo 4º equipara a averbação manifestamente indevida à litigância de má-fé para fins de indenização, mas não para fins de aplicação de multa prevista quer pelo caput, quer pelo parágrafo 1º, do mesmo artigo 18 [4]. Parece ter optado o legislador reformista pela equiparação à litigância de má-fé e não ao ato “atentatório à dignidade da Justiça” do artigo 600 (instituto, a princípio, mais próprio por se tratar de ato executivo) por três razões:
1º) a categoria do ato atentatório limita-se às condutas antijurídicas do sujeito passivo (executado), enquanto que a litigância de má-fé alcança tanto o sujeito passivo quanto o ativo; 2º) não há previsão de indenização como conseqüência do ato atentatório, o que existe e se encontra expressamente regulado, como visto, pelo artigo 18, parágrafo 2º, no plano da litigância de má-fé; 3º) porque a averbação indevida pode não ter relação com qualquer processo executivo. Já no que concerne à figura da “averbação manifestamente indevida”, ela se verifica, por exemplo, quando se leva à averbação expedida sobre petição inicial de ação condenatória, monitória, cautelar ou qualquer outra que não a inicial de execução por quantia ou, ainda, quando o valor constante da certidão é superior ao da inicial, o que pode dar ensejo a uma averbação que extrapole os limites legais. Quanto à indenização prevista em favor do sujeito passivo, dois caminhos procedimentais podem ser trilhados: 1º) o do incidente do processo de execução, “em autos apartados”, quando a averbação indevida decorre de excesso (v. g., bastava uma averbação, mas foram feitas duas pelo excesso do valor constante da certidão); 2º) o da propositura de uma ação de indenização, processo autônomo de rito ordinário ou sumário, se a averbação indevida não poderia jamais ter ocorrido por se tratar de ajuizamento de ação cognitiva ou cautelar (não há como pensar aqui em qualquer “incidente” pela simples inexistência de processo de execução – eis o fundamento da terceira razão referida acima). Por fim, registre-se que, em qualquer dos dois casos, não se pode cogitar de condenação de ofício, em primeiro lugar porque não se aplica aqui o caput do artigo 18, do CPC, e, em segundo, porque a expressa alusão, no corpo do presente dispositivo, a “incidente em autos apartados” parece obstar claramente a idéia de condenação de ofício; o prejudicado há de tomar a iniciativa e requerer a condenação daquele que realizou a averbação indevida. (MACHADO, 2010, p. 827).
A autorização dada pelo Código de Processo Civil aos tribunais, por meio do parágrafo 5º do artigo 615-A, tem sua razão de ser nas várias dificuldades que se colocam à frente do legislador reformista (da Lei nº 11.382/2006) quanto à viabilidade de uma definição única e uniforme da disciplina de vários dos atos relacionados com a “certidão comprobatória do ajuizamento da execução” e a nova “averbação” instituídas pelo caput deste artigo 615-A:
Registre-se que tais dificuldades só justificam a expedição de instruções pelos pretórios porque estão relacionadas com a enorme heterogeneidade organizacional e de recursos materiais que caracteriza não só os tribunais, mas também os órgãos de registros públicos, dos vinte e sete estados da federação brasileira, de sorte que regramentos impostos pelo CPC nesta seara particular poderiam dificultar a aplicação do novo instituto em várias localidades. Passamos, então, a elencar, exemplificativamente, as matérias que deverão ser objeto de regulamentação pelos tribunais estaduais: 1º) o que se deve considerar exatamente “ato da distribuição”; 2º) a forma do requerimento da certidão; 3º) o momento (prazo) da apresentação do requerimento; 4º) as custas eventualmente devidas; 5º) a forma da “certidão comprobatória do ajuizamento”; 6º) o momento (prazo) da elaboração da certidão; 7º) a retirada ou envio da certidão; 8º) a forma eletrônica de todos estes atos; 9º) requisitos formais diferenciados do requerimento e da certidão nos casos de registro de imóveis, de veículos e outros bens; 10) o que se deve considerar, particularmente, “averbação manifestamente indevida” e seus desdobramentos procedimentais; 11) as formalidades relacionadas com o cumprimento das averbações nos vários órgãos de registros públicos, etc. (MACHADO, 2010, p. 829).
A averbação pode ser conceituada como o ato ou atividade de averbar, que significa anotar à margem do assento já existente um fato ou ato jurídico que o modifica ou cancela; sua disciplina se encontra na Lei nº 6.015/73[5], artigos 13, II [6] (regra geral), e 167, II (averbação no Registro de Imóveis):
Ainda em relação à averbação, é importante dizer que este artigo 615-A é regra instituidora de mais uma hipótese de averbação, ao lado de inúmeras previstas pelo inciso II do artigo 167 da Lei de Registros Públicos, que regula a prática deste ato no registro imobiliário, o que também significa que os órgãos de registro de veículos (os DETRANs) e de “outros bens sujeitos à penhora ou arresto” (v.g. as CVMs para as ações das sociedades anônimas de capital aberto e debêntures) ficam, a partir da entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, obrigados a realizar averbações com base em “certidão comprobatória do ajuizamento de execução”. Pois bem, concretizada que se encontre a averbação requerida pelo exeqüente – tal requerimento encontra-se genericamente previsto pelo inciso II, do artigo 13, da Lei n. 6.015/73 -, haverá a parte de comunicar ao juízo a averbação efetivada no prazo de dez dias, o que impõe a observação no sentido de que o desrespeito ao prazo estabelecido dá ao juiz poder para determinar o seu cancelamento até mesmo de ofício. Caso assim não se considere, chegaremos indubitavelmente à conclusão que o presente prazo legal não tem qualquer significado prático e nenhum valor jurídico (MACHADO, 2010, p. 823).
Para a compreensão do processo de ingresso da averbação premonitória, é preciso estudar os princípios que regem a atividade registral. Os princípios que regem o sistema registral têm a finalidade de garantir a segurança aos atos registrários, não podendo ser ignorados, sob pena de se ferir a credibilidade dos registros e a segurança do serviço. É neste sentido que se impõe o artigo 1º da Lei 8.935/94 [7]: “Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”. Assim:
O ato de averbação da certidão tem de atender aos princípios registrais: seja ao princípio da instância ou solicitação, da continuidade, da disponibilidade, da especialização subjetiva e objetiva, da qualificação registral, da prioridade, da legalidade. Por oportuno, verifica-se que a alteração legislativa valoriza especialmente os princípios da publicidade e da segurança jurídica, ao atribuir, em razão da averbação, a presunção de conhecimento de terceiros sobre a existência da ação. (TUTIKIAN, 2008, p. 447).
A publicidade é a alma dos registros públicos. É a oportunidade que o legislador quer dar ao povo de conhecer tudo o que lhe interessa a respeito de determinados atos. Deixa-o a par de todo o movimento de pessoas e bens (BALBINO FILHO, 2004, p. 8).
Para garantia da oponibilidade e da preservação da inoponibilidade a todos terceiros, o direito dá ao ato jurídico publicidade:
O regime jurídico do direito real sobre imóvel submete-se ao princípio da publicidade, que condiciona a aplicabilidade do princípio do absolutismo e do da perpetuidade, pois apenas terá propriedade, ou terá direito real sobre um imóvel, aquele em cujo nome o imóvel estiver registrado. Os direitos reais somente poderão ser exercidos contra todos se ostentados publicamente. Assim sendo, o conhecimento da sua constituição, extinção ou transferência deverá ser acessível a qualquer interessado (DINIZ, 2006, p. 4).
Todos os assentamentos mencionados pela Lei de Registros Públicos devem estar os registros permanentemente abertos, em regra, ao integral conhecimento de todos:
A publicidade está no rol dos instrumentos legais de garantia dos atos jurídicos submetidos a registro. Em estranhável omissão, o legislador só passou a referir a publicidade, como elemento essencial dos registros públicos, nas Leis n. 8.934 e 8.935, dispondo sobre o assentamento de pessoas jurídicas de direito mercantil e sobre a atividade profissional dos notários e registradores. A publicidade registraria se destina ao cumprimento de tríplice missão: a) transmite ao conhecimento de terceiros interessados ou não interessados a informação do direito correspondente ao conteúdo do registro, excetuados apenas os sujeitos ao sigilo; b) sacrifica parcialmente a privacidade e a intimidade das pessoas, informando sobre bens e direitos seus ou que lhes sejam referentes, a benefício das garantias advindas do registro; c) serve para fins estatísticos, de interesse nacional ou de fiscalização pública (CENEVIVA, 2008, p. 38).
De acordo com Maria Helena Diniz, em Sistemas de Registros de Imóveis, a publicidade é:
[...] o cerne do registro imobiliário (Lei n. 8.935/94, arts. 1º a 3º), deixando todos a par das mutações objetivas ou subjetivas ocorridas no direito real sobre um imóvel; com isso proporciona firmeza às aquisições, facilita as transferências de propriedade imobiliária e as onerações que recaírem sobre o bem de raiz, impedindo fraudes (DINIZ, 2006, p. 597)
Pelo princípio da instância ou da rogação, os atos deverão ser praticados no Registro de Imóveis de acordo com a provocação do interessado. Com efeito, para averbação premonitória no cartório de Registro de Imóveis, faz-se necessário requerimento firmado pelo exequente, acompanhado da certidão comprobatória do ajuizamento da execução:
Títulos assentados são os apresentados por interessados. O registro brasileiro atende ao princípio da instância, que sofreu modificação substancial, entre outras, com a permissão ao registrador de realizar diligência no imóvel para certificar-se de seus limites. O pedido de exame dos títulos depende de iniciativa particular. Discute-se, na doutrina, sobre a conveniência de poder o Estado, pela preponderância do interesse público, tomar a iniciativa de proceder a todos os lançamentos. Entretanto, dadas as garantias que defluem do registro e sua importância para preservação dos negócios jurídicos referentes a imóveis, é suficiente a ação do particular (CENEVIVA, 2008, p. 392).
Toda alteração de direito real registrado, salvo as averbações obrigatórias ou de ofício, depende de requerimento do interessado ou do cumprimento de ordem judicial, para averbação na matrícula [8].
O princípio da concentração requer que todos os direitos reais incidentes sobre determinado imóvel devem estar reunidos na matricula do mesmo. Com isso, não há perigo de existirem, fora desta, outros direitos reais dotados de publicidade que lá não estejam. Deve a matrícula do imóvel ser tão completa quanto possível, de forma que se dispensem outras fontes de informações sobre o imóvel:
[...] a averbação premonitória é o instrumento processual-registrário adequado para outorgar maior segurança ao mercado imobiliário que há anos vem sofrendo com a fraude de execução, também configura, sem dúvidas, a consagração do princípio da concentração no Registro de Imóveis. Não se nega que a alteração foi drástica e será absorvida e interpretada pela doutrina e jurisprudência paulatinamente, mas as vantagens são extraordinárias já que confere segurança jurídica a credores e adquirentes de boa-fé, fomentando o mercado imobiliário e reduzindo os custos para a aquisição de imóveis, já que dispensa a apresentação de certidões pessoais. (MELO, 2007).
Com a verificação destes requisitos, ou seja, com a qualificação positiva do requerimento, a averbação premonitória pode ingressar na matrícula do imóvel, garantindo publicidade e maior segurança aos negócios jurídicos.
