CAPÍTULO II- Normas de combate ao trabalho em condições análogas à escravidão
1 O ordenamento jurídico e a interpretação constitucional
Antes de seguir numa análise sobre as normas internas e supranacionais, bem como dos princípios que permeiam o combate ao trabalho em condições análogas à escravidão, far-se-á uma abordagem sobre a moderna compreensão do sistema jurídico, a distinção entre as normas, regras e princípios. Além disso, tratar-se-á da inserção dos tratados no ordenamento jurídico interno e dos métodos de interpretação do texto constitucional, a fim de que possamos entender, de maneira geral, como tais intervenções interagem para uma perfeita harmonia do ordenamento jurídico.
A abordagem do presente estudo terá como parâmetro o entendimento do “sistema jurídico como um sistema normativo aberto de regras e princípios”, como proposto por Canotilho[33]. Para tanto, explica:
(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica {Caliess} traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas; (4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras.[34]
Já Dworkin entende que somente em determinados casos (casos-limites ou hard cases), quando os juristas debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, fazem os juristas uso de standards, que não têm forma de regras, mas, princípios. Segundo o autor, os princípios representam, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral.[35]
Dessa maneira, ao afirmar que, em determinados casos, o emprego de regras é preterido pelo uso dos princípios, Dworkin reconhece que a norma abriga duas espécies distintas coabitando o sistema jurídico.
Antes de tentarmos definir norma jurídica, é pertinente diferenciá-la em sua disposição, enunciado, texto, ou combinações de fragmentos de dispositivos, do texto a ser interpretado. Dizemos, então, que as normas resultam da interpretação sistemática do texto normativo[36]. Elas existirão, mesmo que não haja dispositivo específico que lhe dêem suporte físico, ou ainda, existem dispositivos dos quais se derivam várias normas, ou então, vários dispositivos a partir dos quais se deriva apenas uma norma[37].
Tércio Sampaio Ferraz Jr. dispõe sobre elas, afirmando:
O conceito de norma jurídica é um centro teórico organizador de uma dogmática analítica. Mesmo sem desconhecer que o jurista, ao conceber normativamente as relações sociais, a fim de criar condições para a decidibilidade de seus conflitos, também é um cientista social, há de reconhecer que a norma é um critério fundamental de análise, manifestando-se para ele o fenômeno jurídico como um dever-se da conduta, um conjunto de proibições, obrigações, permissões, por meio do qual os homens criam entre si relações de subordinação, coordenação, organizam seu comportamento coletivamente, interpretam suas próprias prescrições, delimitam o exercício do poder, etc. Com isso, é também possível encarar as instituições sociais, como a família, a empresa, a administração pública, como conjuntos de comportamentos disciplinados e delimitados normativamente.[38]
A norma, portanto, é compreendida por este autor como uma relação de vontades entre quem a estabelece e a quem ela é dirigida, ademais, é imperativa, impondo orientações de comportamento dirigidas aos seres sociais num dado caso concreto ou a um tipo genérico de ação.
Diante da compreensão de sistema jurídico como sistema normativo aberto e, portanto, dinâmico e em constante evolução, dizemos que as regras se referem a um guia de comportamento da vida social, imposto aos cidadãos e em seu benefício. Como assumem posição de viabilizadoras da vida social, devemos a elas respeitar. Nesse sentido, apresentamos o conceito de regras proposto por Humberto Ávila:
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá o suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.[39]
Também, define Canotilho:
Regras – insista-se neste ponto – são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepção (direito definitivo).[40]
Como se vê, as regras são normas imediatamente comportamentais, ou de meio, e mediatamente finais.
No que se refere à tipologia das regras, o professor Canotilho dispõe de uma classificação em que traça uma bipartição das normas em organizatórias e materiais; embora não exaustiva, nos é suficiente, visto que não cabem aqui, maiores delongas sobre o tema. Vejamos:
(I) Regras jurídico-organizatórias - regulam o estatuto da organização do Estado e a ordem de domínio: (a) Regras de competência: estabelecem as atribuições ou as esferas de competência dos vários órgãos constitucionais; (b) Regra de criação de órgãos (normas orgânicas): disciplinam a criação de certos órgãos. Podem, ainda, atribuir competência a esses órgãos, transformando-se em normas orgânicas e de competência. (c) Regras de Procedimento: usadas somente quando o procedimento é elemento fundamental da formação da vontade política ou do exercício das competências consagradas na Constituição. (II) Regras jurídico-materiais - regulam os limites e programas da ação do Estado em relação aos cidadãos - classificam-se em quatro grupos: (a) Regras de direitos fundamentais: destinam-se ao reconhecimento, à garantia ou à conformação constitutiva dos direitos fundamentais; (b) Regras de garantias institucionais: são usadas para a proteção das instituições, sejam públicas ou particulares; (c) Regras determinadoras de fins e tarefas do Estado: fixam, de maneira abstrata e global, os fins e as tarefas prioritárias do Estado; (d) Regras constitucionais impositivas: impõem deveres concretos e permanentes, materialmente determinados. São normas constitucionais impositivas em sentido restrito, podendo apresentar uma subdivisão em: (1) ordens de legislar; (2) imposições legiferantes ou imposições constitucionais.[41]
Contrariamente, os princípios (do latim principiu, trazem consigo a acepção de começo, início, origem das coisas), são normas imediatamente finais e mediatamente comportamentais, eles representam uma função diretiva, dão coerência interna ao sistema, estabelecem um comportamento a ser seguido para se alcançar o fim almejado.[42] Nesse sentido, está a proposta conceitual de Humberto Ávila:
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.[43]
Acrescenta o professor Canotilho:
Princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de <<de tudo ou nada>>; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a <<reserva do possível>>, fáctica ou jurídica.[44]
Segundo José Afonso da Silva, os princípios representam ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, ou “núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais”, seguindo a linha de pensamento defendida por Canotilho e Vital Moreira. A partir disso, pode-se dizer que os princípios que começam por ser o esteio das normas jurídicas podem estar positivamente incorporados na feição de normas-princípio, e estabelecendo, por conseqüência, os preceitos basilares da organização constitucional.[45]
No que diz respeito às dimensões alcançadas pelos princípios dentro do ordenamento, a doutrina tem notabilizado função tríplice aos princípios, a saber:fundamentadora, orientadora da interpretação e da fonte primária.
A função fundamentadora firma-se na idéia de base, pilar, a dar validade ao ordenamento jurídico, atuando como inspiração à atividade legislativa, impondo regras que atentam para os anseios sociais a ela contemporâneos. Nessa função, os princípios têm o condão de emitir ordem de ação e proibição ao legislador, juiz e administrador. “No sentido de ação, as ordens emanadas dizem respeito à maior concretização possível de seus valores; no de proibição, de vedar qualquer violação aos interesses e direitos por eles tutelados”[46]. A função orientadora da interpretação concede aos princípios o papel principal no ordenamento jurídico. Cabe às demais normas o papel secundário, de maneira que, “em caso de discordância entre normas e princípios devem, estes últimos, prevalecerem por força da maior concretização de valor neles contidas”[47].
Temos, ainda, a função como fonte primária e imediata do Direito, em que os princípios são aplicados de forma direta, como solucionadores de um dado caso concreto, submetido ao poder judiciário. Nessa modalidade de função, os princípios “deixam de ser normas genéricas e abstratas”.
É necessário esclarecer, por motivos didáticos, que variadas são as expressões sugeridas pela doutrina no que tange a nomenclatura das funções, outrossim, prestam à dilação deste rol. Citamos, aqui, o professor Carlos Henrique Bezerra Leite[48], que faz uso das seguintes expressões, que correspondem, respectivamente, às então expostas: informativa, interpretativa e normativa. Ele acrescenta, ainda, demais funções desempenhadas pelos princípios no ordenamento jurídico pátrio, embora reconheça a inexistência de uma teoria fecunda sobre o tema.
Tradicionalmente, fazia-se distinção entre norma e princípios; contudo, em decorrência do prestígio destes últimos chegarem aos códigos materializados em regras por eles informadas, adquirindo “status” de normas, essa distinção caiu em desuso. Para tanto, mostra-se necessário distinguir regras e princípios, em que se pese serem estes espécies do gênero norma. Tal distinção se revela necessária à adequada compreensão do sistema jurídico e, especificamente, à interpretação constitucional.
Diante de uma vasta diversidade de propostas para distinguir as duas espécies de normas, o professor Paulo Bonavides, recorre às lições de Robert Alexy, considerando o aspecto da generalidade como o principal fator. Para tanto, atesta categoricamente que os princípios possuem alto grau de generalidade relativa, enquanto as regras baixo grau de generalidade.[49] Emenda, ainda, o autor, alguns critérios sugeridos. Citemo-los:
O da ‘determinabilidade dos casos de aplicação’ (Esser), o da origem, o da diferenciação entre normas ‘criadas’ (geschaffenen) e normas ‘medradas’ ou ‘crescidas’ (gewachsenen Normen), referido por Schuman e Eckhoff, o da explicitação do teor de valoração (Canaris), o da relação com a idéia de Direito (Larenz) ou com a lei suprema do Direito (Bezug zu einem obersten Rechtsgesetz), segundo H. J. Wolff, e, finalmente, o da importância que têm para a ordem jurídica (entre outros, Peczenik e Ziembinski).[50]
Canotilho[51], igualmente, utiliza-se de critérios apregoados por alguns juristas, destacando: quanto ao “grau de abstração”, os princípios possuem grau de abstração mais elevado, ao contrário, as normas têm sua abstração reduzida. No que se refere ao “grau de determinabilidade”, por serem, os princípios, vagos e indeterminados, não dispensam a interferência, seja do legislador, seja do aplicador da norma, para sua concretização, diferentemente das regras, que podem ser aplicadas diretamente.
Já em relação à “proximidade da idéia de direito”, os princípios determinam padrões (standards) juridicamente vinculantes, fixado em função da justiça, ou da própria noção de direito, enquanto as regras podem ser vinculativas com conteúdo meramente funcional.
Acrescentando o “caráter de fundamentabilidade” dos princípios, por apresentarem estes função essencial no ordenamento, dada sua posição hierárquica no sistema de fontes ou pelo fato de determinarem a própria estrutura do sistema jurídico, têm natureza estruturante. Ademais, tem-se a figura da natureza normogenética dos princípios, referindo-se ao fato de servirem de fundamento às regras.
Na intenção de tornar acessível a distinção entre as espécies normativas, Canotilho afirma ser necessário diferenciar princípios jurídicos e princípios hermenêuticos, explicando que estes últimos exercem uma função argumentativa, prestando auxílio aos legisladores e juristas em sua prática de integração, desenvolvimento e complementação do texto normativo, revelando normas não expressas em nenhum dispositivo de lei. E conclui não serem estes que interessam à diferenciação das normas. [52]
Os princípios que interessam são verdadeiras normas, “qualitativamente distintas” das regras, não apenas beneficiadores interpretativos.[53] Disso tem-se que os princípios são normas compatíveis com variados graus de concretização, segundo os condicionalismos fáticos e jurídicos, enquanto as regras, imperativamente, impõem, permitem, ou proíbem uma conduta, que é ou não cumprida. No caso de conflito, os princípios podem ser balanceados conforme seu peso e seu valor em relação a outros princípios, o que não ocorre com as regras, visto que, diante de sua validade, devem ser cumpridas exatamente como prescritas, não havendo espaço para ponderações ou, do contrário, quando não corretas, devem ser alteradas. A convivência dos princípios é conflitual, enquanto a das regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras, excluem-se.[54]
No que tange aos conflitos entre princípios, o próprio fato de ser a constituição formada por um sistema aberto de princípios já leva a supor possíveis conflitos entre os princípios estruturantes e os demais princípios constitucionais. Sendo certo que, em situações de embate, em que não há pretensões de validade absoluta, a resolução se dá por meio do reconhecimento de que, em dado caso, um deles merece aplicação, em detrimento dos demais, por meio do balanceamento de interesses e valores, peso e importância. Evita-se, dessa maneira, a extirpação de um dos direitos discordantes e preserva-se os direitos fundamentais.
Por tudo isso, se o modelo jurídico estivesse formado apenas por regras, estaríamos restritos a um sistema fechado, engessado, com uma disciplina legal exaustiva de todas as situações, alcançando a segurança, mas impedindo que novas situações fossem contemporaneizadas pelo sistema. Por outro lado, a adoção de um sistema baseado somente em princípios seria intolerável, visto que, sem a existência de regras concisas, o sistema mostrar-se-ia “falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema”.[55]
Diante da impossibilidade de se constituir um sistema formulado apenas com princípios ou regras, porquanto traria conseqüências deletérias ao ordenamento, é que se sugere o sistema formado por regras e princípios, defendido por Canotilho.
A Constituição Pátria de 1988, seguindo esse modelo jurídico, dispõe de preceptivos relacionados à inserção de regras internacionais[56] ao ordenamento jurídico interno, que versem sobre a proteção aos direitos do homem de que dispõe o §2º, do artigo 5º, introduzido pela EC nº 45/2004. Tal dispositivo adiciona, ao rol de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos traduzidos nos tratados internacionais de que participa o Brasil. Ao definir tal incorporação, o Texto Constitucional atribuiu às normas internacionais hierarquia constitucional. É oportuno ressaltar que essas disposições só foram introduzidas com o advento da Emenda Constitucional n. 45/04; antes disso, a Carta de 1988 nada dispunha acerca da posição hierárquica que guardam estes atos ao ingressarem no sistema jurídico interno.
Neste sentido, reza o artigo 5º da Constituição Federal de 1988:
§1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.[57]
Dessa maneira, os enunciados originados das convenções internacionais integram e complementam o rol de direitos constitucionalmente previstos, em harmonia com o princípio da máxima efetividade das normas fundamentais.
A esse respeito, seguimos em defesa da tese de que os tratados internacionais que versam sobre os direitos fundamentais do homem apresentam hierarquia de norma constitucional[58]. Por sua vez, a doutrina e a própria Corte Superior divergem entre o posicionamento daqueles que defendem o status constitucional, a vertente defensora do status de norma ordinária das convenções e, ainda, aqueles que defendem o status infraconstitucional, mas supralegal destas.
O Supremo Tribunal Federal, antes mesmo da Emenda Constitucional, vinha se posicionando no sentido de que o Tratado Internacional, qualquer que fosse, ingressava em nosso ordenamento jurídico, na esfera da legislação ordinária e, destarte, deveria obediência à Constituição Federal, por ser esta expressão máxima da soberania nacional, estando acima de qualquer tratado ou convenção internacional que com ela conflite.
Neste sentido, a decisão da Suprema Corte:
"Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. (...) Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III). Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento majoritário em recente decisão do STF (ADI 1.480-MC) que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir." (RHC 79.785, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30/08/00).[59] (grifo nosso)
Ademais, o próprio Ministro Celso de Mello, como relator no acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade, em Medida Cautelar (ADIMC n° 1480/DF), julgado em 04.09.1997, pelo Tribunal Pleno, recomendava, à época, com concisão, o posicionamento, da Egrégia Corte, de que os atos normativos internacionais guardavam paridade normativa com as normas de direito interno:
É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I), e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais – superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado – conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional que passa, então, e somente então, a vincular e obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.
SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. – No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. – O Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da República – dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização absoluta, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e jurisprudência.
PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. – Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (“lex posterior derogat priori”) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes.
TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. – O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema de concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos quais o Brasil venha a aderir – não podem, em conseqüência, versar sobre matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo de lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno [...]”[60] (grifo nosso)
Hodiernamente, a posição da Suprema Corte tem sido no sentido de que os tratados internacionais que versem sobre os direitos do homem tenham caráter supralegal, conforme transcrição de parte do julgado da Min. Ellen Gracie, ao julgar o Habeas Corpus n° 94.702/GO:
[...] a esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. Concluiu, assim, que o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. [...] .[61] (grifo nosso)
Em outro julgado, o Min. Gilmar Mendes, fundamenta a defesa desta tese:
[..] O meu entendimento é o de que, desde a ratificação dos referidos tratados, inexiste uma base legal para a prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especial meu entendimento é o de que, desde a ratificação dos referidos tratados, inexiste uma base legal para a prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. É que o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). Considerando que as legislações mais avançadas em direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil, decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente, é forçoso ponderar se, no contexto atual, em que se pode observar a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais de proteção de direitos humanos, a tese da legalidade ordinária dos tratados internacionais, há muito adotada por esta Corte, não haveria de ser revisitada. Preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n° 80.004/SE, da relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1o.6.1977; DJ 29.12.1977), referida tese encontra respaldo em um largo repertório de casos julgados após o advento da Constituição de 1988 1. Acredito que a própria mudança constitucional, trazida pela EC nº 45/2004, acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados e convenções internacionais já ratificados pelo Brasil. Portanto, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional [...].[62] (grifo nosso)
Cumpre esclarecer, como última análise, que vem preponderando no STF a tese do Min. Gilmar Mendes, no sentindo de que tais tratados, em regra, teriam valor supralegal.
A partir da demarcação de normas e a distinção entre suas espécies, nota-se a importância da observação de um modelo de sistema jurídico aberto, de princípios e regras em sentido lato – aquelas de construção legislativa interna e as decorrentes de tratados firmados com a comunidade internacional. Assim, entende-se a hierarquia que estas últimas ocupam no ordenamento jurídico pátrio, levando em consideração o entendimento firmado pelo Texto Constitucional, posteriormente a EC nº 45/2004. Nesse contexto, tentaremos delinear os métodos utilizados para uma interpretação constitucional e, a partir disso, dizer qual deles se harmoniza com a estrutura sistêmica observada ao longo do estudo.
Para tanto, Canotilho esclarece que existe uma bipolarização fundamental para a interpretação do Texto Constitucional, dispondo das posições interpretativistas e não interpretativistas. Para Dworkin, o hermeneuta jurídico pode ser o aplicador da lei ou seu feitor, juiz ou legislador; a quem Cristina Queiroz Leitão chama de método de criatividade e de legalidade, respectivamente.[63]
Por sua vez, o professor Canotilho explica que, pela posição interpretativista, o juiz está adstrito pela “textura semântica e a vontade do legislador”, restringindo-se a somente captar os sentidos expressos na constituição.[64] A textura semântica a que se refere o autor é o próprio Texto Constitucional, objeto e limite da interpretação. Já a vontade do legislador diz respeito ao poder político democrático, que representa os anseios de uma maioria democrática que não poderia ser limitada pela vontade de uma minoria ou de um órgão[65].
Destarte, não obstante a existência do controle judicial exercido sobre os atos legislativos, os juízes devem observar os preceitos constitucionais, não se distanciando da idéia explícita contida no texto. Essa posição retira do judiciário sua função criativa, que dinamiza e contemporaneiza o Texto Constitucional, limitando-o a um mero aplicador do Direito.[66]
Em contrapartida, a posição não interpretativista defende a possibilidade e a necessidade de o aplicador do Direito apropriar-se de valores e princípios em oposição aos atos legislativos contrários à compreensão constitucional. Explica Canotilho:
Defendem a possibilidade e a necessidade de os juízes invocarem e aplicarem <<valores e princípios substantivos>> - princípios da liberdade e da justiça – contra actos da responsabilidade do legislativo em desconformidade com o <<projeto>> da constituição. Para os defensores do sentido substancial da constituição deve apelar-se para os substantive values – justiça, igualdade, liberdade – e não apenas e prevalentemente para o princípio democrático, a fim de permitir aos juízes uma competência interpretativa.[67]
Esta posição se ajusta ao entendimento de que o Texto Constitucional deve estar encoberto por regras jurídicas concretas em harmonia com os princípios e valores de justiça, igualdade e liberdade. Cabe aos juízes, então, a função de concretização destes princípios em cada caso a ser analisado e decidido.
Acrescenta-se, ainda, que a Constituição não pode ser traduzida como instrumento de governabilidade, decorrente de uma vontade legislativa, estabelecida como um modelo fechado de regras precisas e previsíveis e relativizadora dos valores fundamentais de justiça.[68] Ao contrário, deve ser compreendida como “um complexo de normas escritas e valores sociais que lhe são permeáveis, como um projeto jurídico”[69], ampliando a atuação criativa do judiciário.
Em última análise, percebe-se que a posição não-interpretativista se aproxima do sistema jurídico proposto por Canotilho, sugerindo a interpretação das normas constitucionais por meio de regras, princípios e valores.
Sob esta ótica, a professora Lorena de Mello Rezende adverte que a própria Corte Suprema, em decisão de habeas corpus (HC 79.512, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16/05/03), firma seu entendimento no sentido de que a constituição, enquanto projeto jurídico, merece ser concretizada em sua máxima extensão por meio da interpretação criativa dos órgãos judiciais com observância à ponderação de bens. O que evita a exclusão total de um bem em detrimento do outro no ordenamento jurídico, fazendo prevalecer a norma jurídica fundamentada em um valor constitucional.[70]
Nesses termos, as normas relacionadas ao combate ao trabalho em condições análogas à de escravo, das quais trataremos adiante, substanciam-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos; nas Convenções n. 29 e n. 105 da OIT; nos dispositivos que decorrem da Consolidação das Leis do Trabalho. Há, evidentemente, ocorrências em dispositivos do Código Penal, que guardam respeito aos preceitos fundamentais da Constituição vigente. Isso se dá em decorrência da posição de normas hierarquicamente subordinadas ao Texto Constitucional.
2 Normas internacionais
As linhas que se seguem trarão breves comentários sobre três normas internacionais de proteção à liberdade do homem, quais sejam: a Declaração Universal dos Direitos Humanos e as Convenções n. 29 e 105 da OIT, que refletem, primordialmente, a consciência ética dos Estados, quando da avocação de consenso internacional, para tratar de temas que versem sobre direitos humanos.
2.1 A DECLARAÇÃO UNIVESAL DOS DIREITOS DO HOMEM – ONU
Uma série de precedentes históricos levou a comunidade internacional a pensar na formação de um sistema internacional sobre os direitos humanos. Entretanto, somente no pós-guerra, segunda metade do século XX, que o tema ganhou força de generalização e materialização em acordos internacionais. Há pelo menos duas condições históricas fundamentais que permitem esse desenvolvimento contemporâneo. De um lado, a réplica da comunidade internacional ao fenômeno totalitário do nazifascismo. De outro, a existência prévia da concepção do homem como uma unidade e, portanto, um ser cuja essência ultrapassa as distinções aparentes de raça, sexo, religião, nacionalidade ou qualquer outra, e que tem uma dignidade que lhe é intrínseca.
Inserida entre os documentos básicos das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada em 10 de dezembro de 1948, é formada por um preâmbulo e 30 artigos em que são enumerados os direitos e liberdades fundamentais reservados a todo e qualquer indivíduo, tendo como objetivo a determinação de padrões internacionais mínimos para a proteção desses direitos.
A declaração representa verdadeiro alicerce de um direito internacional de caráter humanitário e de afirmação dos direitos constitucionais na maioria dos países, inclusive à vigente Constituição Federal Brasileira. Deste modo, a Carta de 1988 introduz, indiscutivelmente, um avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira na medida em que institucionalizou a instauração de um regime político democrático no Brasil.[71] É a partir dela que os direitos humanos ganham destaque extraordinário, ocupando o posto de cláusulas pétreas, nunca adotado no Brasil, conforme artigo 60, §4º, CF.
O artigo III aclama o direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal, fazendo uma introdução aos ulteriores, em que são decretados outros direitos, civis e políticos, em especial, a vedação à condição de escravo (artigo IV), à tortura, ao tratamento degradante e cruel (artigo V).
Dispõem os aludidos artigos:
Artigo III. Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Artigo IV .Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas.
Artigo V. Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.[72]
Inscritos na Constituição federal de 1988, precisamente no artigo 5º, caput, que introduz, fielmente, os três preceitos declaratórios contidos no artigo III da Declaração, resguardando a todos o direito à vida; cabe ao Estado assegurá-lo. Quanto ao artigo IV da DUDH, não há remissão expressa na CF/88; no entanto, o artigo 5º prevê, nos incisos II e XXXIX, respectivamente, o princípio da reserva legal e o da legalidade; não obstante, esta previsão acha-se na legislação infra, artigo 149 do CPB. Já ao artigo V, inspirou o inciso III do Texto Constitucional, contudo, o texto infraconstitucional brasileiro - Lei n. 9.455 de 1997, que regulamenta os crimes de tortura no Brasil - elaborado nove anos depois da Constituição Federal, e treze anos após a publicação do texto da ONU, é que melhor abrange tal prática.
O artigo XXII contempla os direitos sociais, culturais e econômicos de que são titulares todos os membros da sociedade, caracterizando-os como indispensáveis à dignidade humana e ao desenvolvimento livre da personalidade. Realizados por meio do esforço nacional, da cooperação internacional e, de acordo com a organização e os recursos de cada Estado tais direitos são considerados premissas sociais básicas. O texto consagra a solidariedade social como elo que deve firmar as relações humanas, abarcando, pelo menos, cinco valores éticos: a dignidade da pessoa humana; a dignificação do trabalho; a solidariedade universal e a fraternidade; a justiça; a igualdade; a liberdade[73]. Vejamos:
Artigo XXII. Todo ser humano, como membro da sociedade, tem direito à segurança social, à realização pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.[74]
Os direitos sociais, de que trata o preceptivo em tela, integram a Carta Federal de 1988, definidos Capítulo II do Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, da Constituição. Assim, o artigo 6º da CF preceitua serem direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Em seguida, o artigo 7º da CF/88 dispõe sobre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, enumerando direitos que visem dar maior garantia à sua condição social. Além destes, o artigo 1º da CF/88, combinado com o artigo 3º, declara a dignidade humana e os valores sociais como um dos fundamentos da República, e, como objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que promova o bem de todos e erradique a pobreza, reduzindo as desigualdades.
Nessa esteira, os artigos XXIII e XXIV versam sobre o direito ao trabalho, suas condições justas, a proteção contra do desemprego, o direito ao salário igual por igual trabalho, a limitação da jornada de trabalho e sobre as férias remuneradas. Assim, preceituam:
ArtigoXXIII.
Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.2. Todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.
3. Todo ser humano que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.
4. Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteção de seus interesses.
Artigo XXIV. Todo ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas.[75]
Quanto ao dispositivo XXIII, este é confirmado em nosso ordenamento por meio do artigo 7º da CF/88, que exibe rol exemplificativo de direitos dos trabalhadores, urbanos e rurais, bem como da livre associação sindical, de que trata o artigo 8º da Carta Constitucional. Além disso, o artigo 461 da Consolidação das Leis do trabalho é fiel ao preceptivo supramencionado, proclamando o princípio da isonomia salarial. O artigo XXIV, por sua vez, dirige-se às principais reivindicações da greve dos trabalhadores da Companhia Industrial de São Paulo, em 1901, pela redução da jornada diária de trabalho para 11 horas. Na década de 30, as leis trabalhistas já previam a diminuição das horas de trabalho, os fins de semana livre e um período anual de férias[76]. A CF/88 reproduz fielmente este mandamento nos incisos XIII, XV e XVII, do artigo 7º , e a Legislação trabalhista, em seus artigos 67 e 385, que tratam do repouso semanal, da duração normal do trabalho, nos artigo 57 e ss. e 224 e ss., além do direito às férias remuneradas, abordado no artigo 129 e ss..
Acrescenta-se que o artigo XXIX reconhece que todo indivíduo no exercício de seus direitos e em pleno gozo de sua liberdade não estará sujeito senão às limitações dispostas em lei e, que tenham como fim “as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática”[77]. Ademais, esses direitos não deverão ser exercidos contrariamente aos preceitos e princípios das Nações Unidas. Dessa forma, o artigo em tela inaugura os deveres a serem cumpridos por cada indivíduo em comunidade, como forma compensar os direitos assegurados nos dispositivos anteriores, além de reiterar a existência de direitos e liberdades. O que reforça o princípio da legalidade, disposto no artigo 5º, inciso XXXIX da CF/88, com vistas a garantir igualmente os direitos e as liberdades de cada pessoa.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, ao consagrar valores básicos universais, como dito, teve relevante função na incorporação dos mesmos ao Texto Constitucional vigente. Além disso, muitos instrumentos internacionais sobre direitos humanos foram ratificados pelo Brasil, interessando-nos, aqui, as Convenções n. 29 e 105, que versam sobre o trabalho forçado.
2.2 A CONVENÇÃO N. 29 DA OIT
Uma das práticas mais vis de exploração do trabalho do homem no cenário mundial é a existência de diversas formas de trabalho forçado que negam a liberdade humana; dentre elas, está ao rapto e o tráfico de pessoas, além da servidão por dívida. Isso levou a comunidade local, os governos nacionais e a comunidade internacional a iniciarem uma batalha contra o crime que viola o direito internacional.
A Organização Internacional do Trabalho - OIT manifestou-se sobre o assunto em 28.06.1930, período em que grandes potências coloniais se utilizavam vastamente do trabalho forçado. Por meio da Convenção n. 29, composta por 33 artigos que tratam, especificamente, sobre a eliminação do trabalho forçado ou obrigatório, definindo em seu artigo 2º: “(...) ‘trabalho forçado ou obrigatório’ compreenderá todo trabalho ou serviço sob a ameaça de sanção e para o qual não se tenha oferecido espontaneamente”[78], o trabalho nestas condições passava a ser mundialmente desprezado enquanto prática social.
Dessa maneira, a Organização Internacional do Trabalho define o trabalho forçado a partir de dois elementos básicos: o trabalho ou serviço imposto sob ameaça de punição e aquele executado involuntariamente[79]. O primeiro elemento está representado pela figura da coação e, o segundo, pela vontade viciada, pois embora tenha aceitado as condições do contrato de trabalho, estas foram desvirtuadas, posteriormente.
Ademais, na visão da OIT, são consideradas formas de trabalho forçado:
· Escravidão por nascimento ou por descendência de escravo/servidão por dívida.
· Rapto ou seqüestro.
· Venda de pessoas a outra.
· Confinamento no local de trabalho – em prisão ou cárcere privado.
· Coação psicológica, isto é, ordem para trabalhar, apoiada em ameaça real de punição por desobediência.
· Dívida induzida (por falsificação de contas, preços inflacionados, redução do valor de bens ou serviços produzidos, taxas de juros exorbitantes etc.).
· Engano ou falsas promessas sobre tipos e condições de trabalho.
· Retenção ou não pagamento de salários.
· Retenção de documentos de identidade.[80]
Entretanto, algumas exceções são admitidas pela Convenção, em que se pese o item 2, do artigo retro referido. O serviço militar obrigatório, as obrigações civis de interesse da comunidade, o trabalho penitenciário, quando adequadamente supervisionado, e o trabalho exigido em situações emergenciais tais como guerras, incêndios, fome, e quaisquer outras circunstâncias que ponham em risco a saúde ou o bem-estar da população ora atingida são considerados cabíveis, in verbis:
2. A expressão "trabalho forçado ou obrigatório" não compreenderá, entretanto, para os fins desta Convenção:
a) qualquer trabalho ou serviço exigido em virtude de leis do serviço militar obrigatório com referência a trabalhos de natureza puramente militar;
b) qualquer trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas comuns de cidadãos de um país soberano,
c) qualquer trabalho ou serviço exigido de uma pessoa em decorrência de condenação judiciária, contanto que o mesmo trabalho ou serviço seja executado sob fiscalização e o controle de uma autoridade pública e que a pessoa não seja contratada por particulares, por empresas ou associações, ou posta á sua disposição;
d) qualquer trabalho ou serviço exigido em situações de emergência, ou seja, em caso de guerra ou de calamidade ou de ameaça de calamidade, como incêndio, inundação, fome, tremor de terra, doenças epidêmicas ou epizoóticas, invasões de animais, insetos ou de pragas vegetais, e em qualquer circunstância, em geral, que ponha em risco a vida ou o bem-estar de toda ou parte da população;
e) pequenos serviços comunitários que, por serem executados por membros da comunidade, no seu interesse direto, podem ser, por isso, considerados como obrigações cívicas comuns de seus membros, desde que esses membros ou seus representantes diretos tenham o direito de ser consultados com referência á necessidade desses serviços.[81]
No Brasil, a Convenção teve sua vigência iniciada em 25.04.1958. No entanto, somente em 08.03.2004[82], ou seja, há 8 (oito) anos, o governo brasileiro reconheceu a existência de trabalho em condições análogas à de escravo em seu território diante da comunidade internacional e da OIT. Desde então, a OIT vem acompanhando todo o processo de tomadas de medidas à eficaz aplicação da Convenção 29, como auxiliar a fiscalização, criar grupos móveis e aplicar penas aos escravagistas[83].
Far-se-á necessário esclarecer que a definição dada pela OIT em relação ao trabalho forçado é bastante ampla se comparada ao conceito de trabalho em condições análogas à de escravo adotado pelo Brasil[84]. Difere também da definição adotada pelo Procurador Regional do Trabalho, Jairo Lins de Albuquerque Sento-Sé [85], que leva em consideração o uso da coação, a negação da liberdade e a situação degradante no ambiente de trabalho, na obtenção de lucros.
Resta claro que o conceito de trabalho forçado introduzido pela OIT tem maior abrangência, abarcando situações não consideradas como trabalho análogo ao de escravo pelo Brasil. Por essa razão, os números apresentados pela OIT são tão elevados quando das pesquisas estatísticas. Para a OIT, uma mulher forçada à prostituição está em situação de trabalho forçado, considerada a natureza involuntária e a ameaça sob a qual trabalha, independentemente desta prática estar amparada pela legislação, ou não. No Brasil, a apuração dos casos de trabalho em condições similares às de escravo fica a cargo do Ministério do trabalho e do IBGE, diferentemente dos casos de prostituição, que são de responsabilidade do Ministério da Justiça, no âmbito da justiça criminal.[86]
Suplantada pela Convenção n. 105, que trata especificamente sobre a abolição do trabalho forçado, representando, já à época, uma preocupação evidente de se abolir de imediato do trabalho considerado análogo à escravidão, a Convenção de 1930 representou apenas uma tentativa de coibir a prática do trabalho forçado, de maneira progressiva, disponibilizando tempo aos que se utilizavam dessa forma vil de trabalho para adaptação às normas de proteção mínimas que surgiam.
2.3. A CONVENÇÃO N. 105 DA OIT
Em face da persistência da violação dos preceitos estipulados pela Convenção n. 29, que proíbe a imposição de trabalho forçado, a Organização Internacional do Trabalho elaborou a Convenção n. 105 para a abolição do trabalho forçado. Em vigor no plano internacional em 25.06.1957, e, no Brasil, aprovada em 1965, em vigor no mesmo ano, no dia 18 de junho, a Convenção surgiu no sentido de estender a real cessação dos trabalhos forçados, cobrando medidas substanciais dos países signatários, denotando, dessa maneira, maior severidade em relação à Convenção n. 29, anteriormente tratada. Dessa maneira, menciona:
Artigo 2º: Todo País-membro da Organização Internacional do Trabalho que ratificar esta Convenção compromete-se a adotar medidas para assegurar a imediata e completa abolição do trabalho forçado ou obrigatório, conforme estabelecido no Artigo 1º desta Convenção.[87]
Assim que firmado o acordo, prevalecia, em nosso país, um cenário de negação absoluta desta prática capciosa por parte de algumas instâncias. Contrariamente, a sociedade civil atuou denunciando o problema à comunidade internacional o que, ocasionalmente, levou ao seu reconhecimento. A denúncia gerou discussões, mas somente em 1994 surgem os primeiros passos, por meio da Instrução Normativa n. 01, do Ministério do Trabalho, que orienta a fiscalização do trabalho rural almejando a identificação do trabalho análogo ao de escravo.[88]
A partir de então, importantes medidas foram criadas, como o reforço na fiscalização do trabalho, propiciado pela ação conjunta de Procuradores do Trabalho, da República, do Ministério Público Federal, dos auditores fiscais, da imprensa e da polícia federal. Além disso, também houve a criação do Grupo Móvel, que consiste em vários grupos de trabalho de fiscalização que apuram denúncias de trabalho escravo, infantil e degradante.[89]
Em sua estrutura, o instrumento ora em estudo conta com 10 artigos e, em seu primeiro, pondera que os membros signatários obrigam-se a repelirem e a não fazerem uso de qualquer manifestação de trabalho forçado ou obrigatório, como modo de coerção ou educação política, como medida disciplinar de trabalho, de discriminação ideológica, social, econômica, nacional, religiosa, como modo de mobilizar e fazer uso da força de trabalho visando o progresso econômico ou como correção por participação em movimento grevista. In verbis:
Artigo 1º: Todo País-membro da Organização Internacional do Trabalho que ratificar esta Convenção compromete-se a abolir toda forma de trabalho forçado ou obrigatório e dele não fazer uso:
a) como medida de coerção ou de educação política ou como punição por ter ou expressar opiniões políticas ou pontos de vista ideologicamente opostos ao sistema político, social e econômico vigente;
b) como método de mobilização e de utilização da mão-de-obra para fins de desenvolvimento econômico;
c) como meio de disciplinar a mão-de-obra;
d) como punição por participação em greves;
e) como medida de discriminação racial, social, nacional ou religiosa.[90]
Outra medida a ser adotada como forma de reação prática ao crime de redução a condição análoga à de escravo foi a ratificação da Convenção n. 87, que trata da liberdade sindical e da negociação coletiva, considerados direitos fundamentais no trabalho e essenciais para o exercício da democracia pela Organização Internacional do Trabalho – OIT. Entretanto, o dispositivo internacional em questão ainda não foi sancionado em virtude de não contemplar todos os pontos da legislação brasileira. A intervenção do Estado na formação do dispositivo é grande, e o debate ainda está paralisado na proposta da reforma sindical, em tramitação no Congresso Nacional, que representaria mais um meio, respeitável, de garantia do trabalhador reduzido ao trabalho análogo ao de escravo.
Os demais dispositivos da Convenção n. 105 versam sobre os procedimentos para ratificação da Convenção, o que não será objeto de breve análise, uma vez que foram satisfeitos os comentários pertinentes a que se propõe o presente trabalho.
Feitas estas considerações em relação às normas de âmbito internacional, concluímos que a proteção internacional aos direitos humanos vem dar novos contornos ao alcance do termo cidadania, posto que seus endereçados tornam-se titulares não somente dos direitos constitucionalmente admitidos internamente, mas também de direitos internacionais.
Assim, considerando o entendimento da Corte Suprema que preserva jurisprudência de que todos os tratados internacionais, ao ingressarem no ordenamento jurídico interno, conservam equiparação hierárquica às leis ordinárias, e o artigo 2º, da Convenção, que menciona que a aplicação imediata e completa será feita por meio da legislação nacional, passamos a analisar as normas internas que traduzem verdadeiras medidas a fim de não somente punir, mas, evitar, e prevenir esta flagrante violação aos direitos humanos. Far-se-á, em consequência, a análise destes na Constituição Federal de 1988, passando pela tipificação penal, pelos dispositivos da Consolidação das leis do trabalho, chegando ao Plano Nacional Para a Erradicação do Trabalho Escravo, lançado pelo Presidente da República, em 11 de março de 2003.
3 .NORMAS NACIONAIS
3.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A Carta Constitucional vigente representou um marco de transição ao regime democrático ao consolidar a ruptura com o regime militar, instalado no país entre 1964 a 1985. Após esse interstício temporal, deflagra-se um processo lento e gradual para a democratização no Brasil, que exigiu, para tanto, a elaboração de uma nova regra constitucional que estivesse em concordância com a nova ordem instalada. É, então, promulgado em 04 de outubro de 1988, o atual Texto Constitucional, que representa um avanço na materialização das garantias e dos direitos fundamentais; além de uma inovação no que se refere à maneira minuciosa com que trata dos direitos humanos.[91]
No que tange a significância que deu aos direitos e garantias fundamentais, o texto delineia, desde seu preâmbulo, a idéia de construção de um Estado democrático de Direito,
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias [...][92]
Logo em seguida, nos primeiros três artigos subseqüentes, consagra os princípios que constituem fundamentos (artigo 1º) e objetivos (artigo 3º) do Estado de Direito. Destacamos, aqui, como fundamento do Estado democrático a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Repare-se que existe uma identificação entre o princípio do Estado Democrático, contido no preâmbulo da Carta, e os direitos fundamentais, inaugurados no artigo 1º. Isso nos leva a concluir que os direitos fundamentais representam componente básico para a efetivação do princípio democrático[93]. Nessa esteira, a Constituição apoiada no princípio de proteção à dignidade humana faz deste seu fundamento e seu fim, como um valor essencial que lhe dá unidade e sentido. Por sua vez, os objetivos fundamentais do Estado brasileiro estão consagrados no artigo 3º, in verbis:
Art. 3º: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.[94]
Notamos que, comparada às demais precedentes, esta é a primeira Constituição do país a assinalar os objetivos basilares do Estado brasileiro, situando alguns deles como pilar da concretização dos valores da dignidade e do bem-estar do homem, por meio das prestações positivas, dispostas ao longo do Texto Constitucional,[95]. Além disso, o texto rompe com a sistemática até então proclamada nas demais Cartas, consagrando a prevalência dos direitos do homem como princípio a reger o Brasil na esfera internacional.
Avançando no tema, constatamos que, em conformidade com as normas internacionais anteriormente apresentadas – a Declaração Universal dos Direitos Humanos e as Convenções n. 29 e n. 105 da OIT – a Constituição Federal de 1988 é incisiva ao demonstrar, nos artigos 1º, incisos III e IV; no artigo 4º, inciso II; no artigo 5º, incisos III, X, XV e LXVII; e no artigo 7º, incisos pertinentes, a dissonância do trabalho em condições análogas à de escravo com o ordenamento jurídico pátrio.
Sendo assim, quando falamos de trabalho análogo à escravidão, estamos nos referindo à violação da maior qualidade do ser humano, que é a sua dignidade. Trata-se da negação, ao trabalhador, do conjunto mínimo de direitos, convencionados pela Organização Internacional do Trabalho, para o trabalho decente. Tal violação está prevista entre os princípios fundamentais contidos no artigo 1º, inciso III e artigo 4º, inciso II, como fundamento do Estado e regente das relações internacionais. O Texto Constitucional previne, também, o desrespeito ao valor social e humano do trabalho, estampado no artigo 1º, inciso IV, inserido entre os fundamentos do Estado da ordem econômica. Neste, os valores do trabalho humano devem ter prioridade em relação aos valores da economia, o que também é princípio no artigo 170 da CF/88. Isso não ocorre quando o trabalhador é submetido às condições péssimas de trabalho além do impedimento a sua liberdade, em que o fim colimado seja o lucro.
Além destes, o trabalho análogo ao de escravo está em desarmonia com os direitos e garantias fundamentais, a começar pelos preceptivos do artigo 5º, que lista os direitos e deveres individuais e coletivos. Neste, tal condição é veementemente desaconselhada pela Carta Constitucional no inciso III. Isso ocorre quando o labutador é submetido a exaustivas horas de trabalho, passando por situações depreciativas, sendo coagido a permanecer no local de trabalho, o que ofende sobremaneira sua integridade moral, tutelada pelo inciso X, que resguarda, ainda, devida indenização decorrente dessa prática. Além do que, diante do cerceamento de sua liberdade por meio da coação moral, submetido o indivíduo a elevadas dívidas, o trabalho nestas condições infringe o que dispõe o Texto Constitucional no que diz respeito à liberdade de locomoção (inciso XV). Ainda fere a regra constitucional de não existir dentro do Estado brasileiro a figura da prisão civil por dívida, exceto quando a autoridade judicial competente entender por bem decretá-la por falta de pagamento de prestação alimentícia e depositário infiel (inciso LXVII).
Outrossim, o artigo 7º da CF/88 enumera os direitos dos trabalhadores rurais e urbanos, incluídos no catálogo dos direitos fundamentais. Deles tiramos que o trabalho caracterizado como análogo ao de escravo transgride quase que por completo o rol de direitos, vez que os trabalhadores são presos ao local em que realizam suas atividades, em sua maioria penosa e de risco, sem qualquer política de segurança (inciso XXII) até o dia em que, não mais necessários, são dispensados de maneira sumária, sem qualquer proteção à relação de emprego (incisos I, II e III). Quando da realização de suas atividades o trabalhador é submetido à exaustiva jornada de trabalho, sem descanso, além de ser a contraprestação toda feita in natura em decorrência da dívida contraída nos barracões de propriedade do patrão, em que são adquiridos os equipamentos essenciais ao trabalho, alimentos e vestuário, de maneira que o valor da dívida absorve todo o valor do salário. Nessa matemática, o salário destinado ao trabalhador não é suficiente para saldara dívida, em total desrespeito à Lei Trabalhista que protege o salário (inciso X).
Desse modo, tentamos buscar a identificação do trabalho escravo como grave violação à Carta Constitucional de 1988, que consagra a dignidade da pessoa humana como valor essencial à unidade de sentido do Texto vigente.
3.2 O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
A atual redação do artigo 149 do CP que trata do crime de redução à condição análoga à de escravo foi possível por meio da lei 10.803, de dezembro de 2003, que trouxe a seguinte redação[96]:
Art. 149 - Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;
II– mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
§ 2º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:
I – contra criança ou adolescente;
II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.
Antes da modificação introduzida pela referida lei, a previsão do artigo 149 trazia apenas o seguinte texto: “reduzir alguém a condição análoga à de escravo”, o que dificultava a tipificação do crime, exigindo do intérprete o uso da analogia.
Entretanto, da leitura do hodierno tipo penal abstrai-se que reduzir alguém à condição análoga à de escravo viola os direitos básicos da liberdade pessoal de ir e vir, da dignidade da pessoa humana, quando submetida ao controle total por outro homem, perdendo sua personalidade; bem como dos valores sociais do trabalho. Em síntese, da leitura do dispositivo legal, interpreta-se que o trabalho em tais condições leva à submissão a trabalhos forçados, às jornadas exaustivas e degradantes de trabalho, à restrição da locomoção em decorrência de dívidas contraídas com o empregador ou seu preposto, ao cerceio do uso de meio de transporte, à vigilância ostensiva do local de trabalho ou retenção de documentos pessoais para manter o trabalhador no local de trabalho. É necessário advertir que, na caracterização deste tipo penal, deve-se levar em conta, sobretudo, o cerceamento da liberdade, associado às outras situações descritas pelo referido. Do contrário, estar-se-ia diante de uma situação de trabalho degradante, que ocorre sempre que o indivíduo tiver a mínima possibilidade locomoção.
Nesse sentido orientam-se as lições de Guilherme de Souza Nucci:
Destarte, para reduzir uma pessoa a condição análoga à de escravo pode bastar submetê-la a trabalhos forçados ou jornadas exaustivas, bem como a condições degradantes de trabalho. De resto, nas outras figuras, deve-se fazer algum tipo de associação à restrição à liberdade de locomoção, sob pena de confundir este delito com as formas previstas no art. 203 deste Código. Mas, em suma, as situações descritas no art. 149 são alternativas e não cumulativas. Certamente a redação do tipo melhorou, pois trouxe mais segurança ao juiz, seguindo-se o princípio da taxatividade.[97]
Expliquemo-lo.
O trabalho forçado é definido pela Convenção n. 29[98] da Organização Internacional do Trabalho – OIT como todo trabalho ou serviço exigido a outrem sem seu consentimento ou sob ameaça de sanção. Nota-se que esta definição está diretamente ligada à ausência de liberdade do indivíduo, que não possui liberdade para decidir, espontaneamente, sobre sua aceitação para o trabalho, bem como de sua permanência. Desse dispositivo também se deduz que o trabalho em condição análoga à de escravo, em nosso ordenamento, é considerado gênero, do qual o trabalho forçado e em condições degradantes são espécies.
Desse modo, o crime que reduz o homem à condição de escravo importa sujeição do indivíduo a condições degradantes de trabalho, coisificando-o, retirando-lhe o direito de ser respeitado em sua dignidade, sacrificando sua saúde física, mental e psicológica, transgredindo, de modo geral, suas limitações enquanto ser humano. Atrelada a isso está a submissão à jornada exaustiva de trabalho, sem o consentimento do trabalhador e sem qualquer permissão da lei, ultrapassando os limites suportados pelo ser humano, em total dissonância inciso XIII, do artigo 7º, da Constituição Federal, o qual prevê que o trabalho normal deverá ter uma duração de no máximo oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais.
Quanto à restrição da liberdade do trabalhador, é fruto de coações (física, moral e psicológica) sofridas, concretizada por meio do impedimento do trabalhador de se ausentar do local onde realiza suas atividades para outro diverso em decorrência de dívidas contraídas, do cerceamento do uso de transporte, da vigilância permanente ou retenção dos documentos.
Após a análise do tipo penal, prosseguiremos abordando o tema sob a ótica da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
3.3 A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Inúmeras são as leis que versam sobre as relações de emprego. A principal delas representa uma compilação da legislação, que se convencionou chamar de Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, unificada no Decreto-lei nº 5.452 de 01 de maio de 1943. Sendo assim, a CLT não representou, em 1943, o surgimento de um Direito novo, mas apenas a coordenação e sistematização da legislação esparsa, previamente existente, abarcando não só os direitos individuais e coletivos, mas, até mesmo, as regras de processo do trabalho.[99]
Diante de tais normas, e observado o procedimento pelo qual passa o trabalhador em condição análoga à de escravo, percebemos que esta “prática escravizatória” descumpre várias normas de proteção ao trabalho. Desde o registro do contrato de trabalho ao descumprimento das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador à falta de pagamento, a condição trabalhista análoga à escrava fere variados dispositivos legais assegurados ao trabalhador.
No entanto, limitamos o presente trabalho à análise das regras que se ocupam, especificamente, do salário. Tais regras são traduzidas no princípio da intangibilidade do salário contido no artigo 462, caput, da CLT; na vedação à prática do truck system , §§ 2º e 3º do artigo 462, da CLT; na determinação do pagamento da prestação em espécie do salário em moeda corrente do país, presente no artigo 463, da CLT; e da não consideração do salário in natura, resguardada no artigo 458, § 2º, da CLT.
A regra do artigo 462, da Lei Trabalhista, é incisiva ao vedar possíveis descontos nos salários do empregado quando não resultarem de adiantamentos, o que é permitido por lei. Outra possibilidade é o contrato coletivo, que pressupõe o consentimento prévio do trabalhador. Ante o prescrito, vê-se que o trabalho em condições análogas à de escravo desrespeita veementemente o princípio da intangibilidade ou irredutibilidade do salário, pois o pagamento ao empregado, quando realizado, é feito, quase que em sua totalidade, in natura. Isso ocorre em virtude dos descontos pelo fornecimento de vestuários, alimentos e instrumentos para o trabalho, ou ainda, quando os trabalhadores são dirigidos aos donos das pensões em que se hospedam em períodos de entressafras.
Acerca disso, tem-se o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho em RO 00649-2004-031-03-00-4 dispondo:
ILICITUDE DOS DESCONTOS EFETUADOS NO SALÁRIO DO EMPREGADO. DEVOLUÇÃO. CABIMENTO. A ordem jurídica trabalhista criou um sistema articulado de garantias e proteções ao salário, de modo a viabilizar sua livre e imediata percepção pelo trabalhador ao longo darelação de emprego. Entre elas a da intangibilidade salarial, cuja regra básica é a da vedação a descontos empresariais nos salário obreiro (art. 462, caput, ab initio, CLT). Comprovando-se que os descontos efetuados no salário do empregado não se enquadravam em nenhuma das regras e excetivas fixadas pela própria norma legal (descontos de adiantamentos salariais, dos resultantes de dispositivo de lei, dos autorizados por norma negocial coletiva e dos resultantes de danos, quando evidenciado o dolo, mediante autorização do empregado – art.462, caput, in fine, e § 1º, CLT), resta configurada a ilicitude dos descontos, impondo-se a sua devolução. TRT 3º Reg. RO 00649-2004-031-03-00-4 - (AC. 1ª T.) Rel. Juiz Mauricio J. Godinho Delgado. DJMGT 28.01.05, p. 3.[100]
Portanto, afora as deduções previstas em lei e em normas coletivas, veda-se, no sistema brasileiro, qualquer outro abatimento salarial. Com efeito, é vedado à empresa que possui, dentro de suas instalações, armazéns para venda de mercadorias ou serviços de prestações in natura, agir com abuso de seu direito de empregador coagindo ou induzindo o empregado a utilizar-se de armazéns ou serviços por ela fornecidos. Nesse ponto, pode-se dizer que no Brasil é vedada a prática do denominado “truck system”, ou sistema de barracão, recurso que consiste no pagamento do salário por meio de utilidades, vales, bônus, ou quaisquer outras formas representativas de moeda.
Conjuntamente, o artigo 463 reforça a necessidade do pagamento do salário em espécie de moeda corrente; do contrário, tal percebimento é considerado como não realizado. O respectivo artigo tem por finalidade evitar abusos por parte do empregador, como o uso forçado de vales, na localidade ou em armazéns da própria empresa[101]. Ocorre que essa prática de endividamento do empregado é a razão de ser da “manutenção” do trabalho em condições análogas à de escravo. É ela quem dá a garantia de que o empregado permanecerá imóvel em seu local de serviço, mesmo contrário à sua vontade.
Dispõe o artigo 458 da CLT que, além do pagamento em dinheiro, compreende-se salário, para todos os efeitos legais, quaisquer prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou por costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em contrapartida, o § 2º excetua as utilidades conferidas pelo empregador não consideradas como salário; dentre elas estão vestuários, equipamentos e demais acessórios necessários à prestação do serviço (inciso I). Logo, não resta dúvida sobre a desavergonhada transgressão deste artigo quando discorremos sobre o trabalho análogo a escravidão. A liberdade do trabalhador é cerceada dada sua condição de endividamento progressivo, em decorrência, justamente, da utilização de tais exceções como regra ao pagamento do salário.
3.4 O PLANO NACIONAL PARA ERRADICAÇÃO DO TRABALHO ESCRAVO
Não obstante as diversas denúncias de trabalho em condições análogas à de escravo ao Comitê de Expertos da OIT, ocorridas desde 1985, o reconhecimento oficial desse problema, perante a Organização, somente ocorreu em 1995. E, ainda assim, o Brasil foi um dos primeiros países do mundo a assumir, internacionalmente, a existência deste modelo de “escravidão contemporânea”. Em 08 de março de 2004, o governo brasileiro voltou a ser pioneiro, ao revelar, perante a Organização das Nações Unidas, a existência de cerca de 25 mil trabalhadores escravos no país.[102]
Frente a essa realidade, o governo federal, pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, lançou, em 11 de março de 2003, o Plano Nacional Para Erradicação do Trabalho Escravo. Sua elaboração ocorreu em janeiro de 2002, por uma comissão especial do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), criada pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. O Plano é composto por de 76 medidas de curto, longo e médio prazo, de combate ao trabalho em condições análogas à escravidão, que podem ser divididas em 07 (sete) grupos:
1. Ações Gerais; 2. Melhoria na Estrutura administrativa do Grupo Especial de Fiscalização Móvel; 3. Melhoria na Estrutura Administrativa da Ação Policial; 4. Melhoria na Estrutura Administrativa do Ministério Público Federal e do ministério Público do Trabalho; 5. Ações Específicas de Promoção da Cidadania e Combate a Impunidade; 6. Ações específicas de Conscientização, Capacitação e Sensibilização e; 7. Alterações Legislativas. Entre elas há a previsão de projeto de lei para confiscar terras em que for encontrado trabalho escravo, suspender o crédito de fazendeiros escravocratas e transferir para a esfera federal os crimes os crimes contra os direitos humanos.[103]
Vê-se que estas ações representam um marco determinante no combate a esta prática criminosa, tanto pela iniciativa de sua criação, quanto pelo caráter integrado da intervenção pretendida. A concretude do Plano é caracterizada pelos aspectos repressivos e preventivos na busca pela solução do problema, bem como pela variedade de instituições comprometidas na execução. Tais instituições são representadas pela ação direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da sociedade civil, no cumprimento dos preceitos dispostos nas Convenções n. 29 e n. 105 da OIT, que tratam do trabalho escravo.
Por esse motivo, o Brasil tem se destacado como importante liderança na luta contra este tipo de trabalho forçado e aparece como referência internacional pelos esforços governamentais e não-governamentais. O que lhe gerou reconhecimento pela OIT em seu relatório “Uma Aliança Global contra o Trabalho Forçado”, lançado em maio de 2005. Além do Plano Nacional Para Erradicação do Trabalho Escravo, surgiram os planos estaduais que a ele se seguiram e que constituem, hoje, modelos para iniciativas similares no resto do mundo. Além do Pará, já foram lançados planos estaduais no Maranhão[104], no Piauí[105], no estado do Tocantins[106][107] e o mais recente no Rio de janeiro, lançado em 22.05.2012[108]. Estes planos estaduais representam um aperfeiçoamento do plano criado em 2003, levando em consideração as especificidades locais da federação que o criou.
Dentre as medidas do Plano Nacional Para Erradicação do Trabalho Escravo, a proposta n. 09, contida entre as Ações Gerais, prevê:
“cláusulas impeditivas para a obtenção e manutenção de crédito rural e de incentivos fiscais nos contratos das agências de financiamento, quando comprovada a existência de trabalho escravo ou degradante”[109].
De sorte que o referido Plano autoriza, também, o Cadastro de Empregadores que Tenham Mantido Trabalhadores em Condições Análogas à de Escravo, também conhecido como a “lista suja” do trabalho escravo, e respaldado pelas Portarias n. 504 do Ministério do Trabalho Emprego - MTE e n. 1.150 do Ministério da Integração Nacional - MI, uma das mais importantes e audazes iniciativas na batalha contra esta prática.
