1 INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, e recentemente após os emblemáticos casos da Enron, WorldCom, Global Crossing, dentre outros, o estudo do Direito Empresarial passou a se direcionar cada vez mais para uma vertente que se inclina ao mapeamento de gestões coorporativas através da responsabilidade dos sócios e administradores com relação aos fatos que atinjam direta ou indiretamente a sociedade como um todo.

O que se tem buscado é justamente regulamentar as hipóteses de responsabilização baseadas na identificação de uma série de atos potencialmente nocivos e desenvolver um sistema de garantias e de punição como meio precípuo à maximização da segurança jurídica que se almeja.

Inevitavelmente, a evolução das relações no âmbito empresarial tem difundido uma diversidade de condutas ardis para a consecução de fins ilícitos, passando além dos limites da proteção/tutela Estatal, seja em decorrência da falta de previsão legal ou ainda da dificuldade de subsunção do caso concreto às figuras já existentes.

Neste diapasão, observa-se a existência de uma verdadeira lacuna do Direito quanto ao caso específico da subcapitalização, fenômeno que, a priori, não se encontra elencado como hipótese de ato ilícito, de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ou ainda da instauração de procedimento falimentar obrigatório.

A lacuna no direito é uma imperfeição do sistema ocasionada pela inexistência de norma jurídica (previsão legal) a ser aplicada in concreto, caracterizando uma falha no ordenamento, que busca, na medida do possível, tutelar todos os riscos sociais, fatos, atos ou negócios jurídicos passíveis de importância para o Direito.

A existência de lacuna pode ser mais ou menos grave a depender da relevância e frequência de ocorrência do caso concreto, no entanto, não se pode desprezar a premissa do Direito de dispor ao seu aplicador mecanismos de resolução através da aplicação da norma que mais se adeque ao espírito da lei, surgindo daí as teses de solução das lacunas, estando previsto inclusive na Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4º, que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

Trata-se, assim, da consagração de um sistema dinâmico, estruturado em uma base que possibilita a auto-resolução através do direcionamento do aplicador do direito.

Decerto, a legislação brasileira ainda é incipiente quanto à regulamentação dos casos de subcapitalização, no entanto, traz determinados mecanismos que, se corretamente aplicados, induzem um cenário de maior conforto e segurança.

Este raciocínio deve necessariamente sobrevir do estudo do enquadramento da subcapitalização como possível ato ilícito, elemento da desconsideração da personalidade jurídica ou ainda pressuposto da Falência, em uma tentativa clara e inequívoca de facilitar a compreensão do funcionamento do nosso ordenamento, para que somente depois, após o necessário confronto com os princípios gerais, seja possível buscar a congruência que melhor adeque uma solução ao caso.

E como forma de facilitar a interligação entre esses institutos e os princípios gerais de Direito, traz-se à baila os fundamentos da teoria americana do Deepening Insolvency, que em sua essência busca a responsabilização daqueles que tenham contribuído para uma situação de sobrevida artificial danosa de uma sociedade empresária.

É neste intento que surge a questão primordial do presente trabalho: Será possível aplicar fundamentos do direito comparado para resolver um problema legislativo interno?

Balizado na mais atual doutrina e conforme será exposto, tem-se que sim.

A importância do tema se dá pelo embate entre as necessidades da população e os entraves legais para a efetivação de um direito universal, que impeça o enriquecimento ilícito e a prática de atos atentatórios à boa-fé, ao caráter social do direito e à individualidade de terceiros.

Por esta razão, como o Direito, nas sábias palavras de Calixto Salomão Filho (2006, p. 19), é a "ciência que opera a transformação das tendências democraticamente definidas pelo parlamento eleito em valores", deve o mesmo sofrer constantes mutações para o fim de se adaptar a realidade social.

Não se busca aqui trazer uma solução final para todos os problemas relacionados à responsabilidade dos sócios e administradores pela condução do seu negócio, mas sim fomentar a dogmática a ponto de fazer um paralelo entre realidades de países distintos que facilmente podem ser mescladas pelo vínculo de justiça e razoabilidade que permeiam os seus ordenamentos.

A análise do tema será realizada através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, além da análise da legislação que rege o assunto, sempre buscando, através de uma abordagem qualitativa e dedutiva, trazer subsídios para o operador do direito, destinatário direto deste trabalho, compreender a problemática e posicionar-se quanto a um de seus entendimentos.

Por outro lado, a utilidade deste estudo também se dará para fins de governança coorporativa na medida em que busca evitar maiores atritos e desconfianças no âmbito das relações internas das sociedades empresárias.

Por fim, ganha toda a sociedade pelo fato de ser possibilitado o desenvolvimento de medidas eficazes na busca de uma padronização de conduta através da valorização de preceitos básicos do direito.

2 A SUBCAPITALIZAÇÃO

2.1 Capital Social

Inevitavelmente, o estudo acerca da subcapitalização deve ser precedido pela análise do conceito e dos desdobramentos do capital social para que somente assim seja possível alcançar um raciocínio que externe o verdadeiro espírito que se busca amadurecer com o presente trabalho.

Desta forma, tem-se como primordial estabelecer o conceito de Capital Social, que para a doutrina contabilista (CRUZ, 2009, p. 47) "é o valor que os sócios ou acionistas se comprometem a entregar à empresa para o investimento inicial do empreendimento", sendo considerado o primeiro valor monetário atribuído à sociedade.

Desta forma, chega-se ao conceito de capitalizar, que é o ato de transferir à sociedade a quantia entendida como compatível às necessidades do empreendimento:

Denomina-se capitalização a operação através da qual os sócios injetam recursos próprios de que a sociedade necessita, seja à conta de capital, sob forma de participação societária remunerada com a distribuição de lucros (dividendos), ou à conta de empréstimo, a ser remunerada com o pagamento de juros (fixos ou variáveis). (ANDRADE, 2010, p. 4)

Neste diapasão, explica a ciência contábil que o capital social tem como primeira função refletir com delicada aproximação o volume do investimento a que os sócios têm como necessário à consecução do objeto social, abarcando tanto os estágios iniciais de implementação quanto o próprio funcionamento.

Não é outro o entendimento de Fábio Ulhôa Coelho:

A companhia, para dar início à sua atividade econômica, necessita evidentemente de recursos, isto é, de máquinas, tecnologia, serviços, trabalho e outros meios indispensáveis à organização da empresa abrangida no objeto social (COELHO, 2010, p. 162)

Sob esta premissa, o sistema normativo preferiu organizar a estrutura do capital social de forma articulada, conferindo a possibilidade de livre integralização e deixando de estipular um montante mínimo para constituição da sociedade, conforme expõe Cruz Ramos, apoiado nas palavras de Vera Helena de Mello Franco:

O Brasil se afastou de outras tendências do direito comparado, (i) ao não estipular um valor pré-determinado para as quotas, mínimo ou máximo, (ii) ao não consagrar a exigência de integralização inicial de um certo percentual do capital social total, (iii) ao não fixar qualquer prazo para a sua efetiva integralização e (iv) ao não exigir um capital mínimo para a constituição da sociedade. (RAMOS, 2009, p. 356)

Em um segundo momento, a cifra do capital social pode sugerir outro aspecto do empreendimento, servindo de indicador para o mercado acerca da potencialidade de geração riquezas, conforme magistério de Coelho:

O capital Social pode ser entendido, nesse sentido, como uma medida da contribuição dos sócios para a sociedade anônima, e acaba servindo, em certo modo, de referência à sua força econômica. Capital elevado sugere solidez, uma companhia dotada de recursos próprios, suficientes ao atendimento de suas necessidades de custeio. (COELHO, 2010, p. 163)

Neste caso, o capital social tem função de avaliação primária do poder econômico da sociedade através do cálculo realizado sob a equação entre passivo não exigível e o passivo total contabilizado.

Melhor explica Ivans Henrique Hubert:

Isso porque a existência de um capital social elevado tende a denotar solidez e capacidade de atender adequadamente as próprias necessidades de custeio. Permite, também, que se meça, em tese, se a atividade econômica exercida pela sociedade vem alcançando resultados positivos ou negativos, conforme a sua comparação com o patrimônio líquido da sociedade. (HUBERT, 2007, p. 49)

Assim, a partir de uma análise do conteúdo valorativo do capital social, faz-se observar que este não possui teor meramente contábil, como simples entrada ou saída de valores, desdobrando-se em uma série de caracteres econômicos, jurídicos e comerciais que traduzem a sua complexidade e real importância para as relações de Direito Empresarial.

Este mesmo Capital Social desempenha função de medição da responsabilidade pessoal dos sócios, haja vista a consagração da autonomia patrimonial da sociedade.

Do mesmo modo, tem-se no capital social um instrumento de distribuição do poder societário como resultado da participação de cada sócio, permitindo em certos casos o direito de voto e a possível condução das diretrizes da sociedade.

Este ponto, segundo Hubert, é tratado como um dos mais importantes referentes ao estudo do capital social:

A função de distribuição do poder na sociedade, não obstante poder vir a ser tomada como um motivo, mas sim como uma decorrência acessória da estruturação da figura do capital social na sociedade empresária, representa atualmente, diante da crise enfrentada pelas funções de produtividade e garantia, a melhor justificativa para aquele conceito. É que, diante da ausência e dificuldade de se estabelecer regras legais que efetivem o cumprimento daquelas funções, resta ao capital social buscar sua justificativa nesse aspecto ora exposto. (HUBERT, 2007, p. 81)

E é seguindo esta linha de raciocínio que se chega à polêmica e já desacreditada função de garantia aos credores, para quem o capital social deveria representar com exatidão o valor inscrito na cifra inicial, importando em uma singular parcela de capital próprio intocável que deveria deter a sociedade independentemente de sua situação econômica.

Ocorre, todavia, que a noção de garantia vem sucumbindo à concepção de patrimônio, não mais se exigindo um valor contábil hipotético, mas sim a sua materialização através do patrimônio social.

E não por menos é desta forma, conforme acentua Coelho:

A exemplo do que se verifica relativamente a qualquer sujeito de direito devedor, é o patrimônio da sociedade que constitui tal garantia. Se ela não paga uma obrigação, o credor pode executar os bens de sua propriedade, sendo, por tudo, irrelevante o maior ou menor capital social. (COELHO, 2010, p. 163)

Continua:

Ao avaliarem uma sociedade anônima, os analistas não atribuem absoluta importância ao capital social constante das demonstrações financeiras, prestando maior atenção a outros indicadores, como resultados, ativo, passivo, liquidez, etc.(COELHO, 2010, p. 163)

Entretanto, a dialética não permite a simples desconsideração da função de garantia desempenhada pelo capital social, mormente quando se observa o fundamento de sua existência: identificar o capital necessário para desenvolvimento da atividade.

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2.2 Escopo Doutrinário

A subcapitalização, também chamada pela doutrina de capitalização insuficiente, thin capitalization, capitalização magra, capitalização disfarçada e capitalização dissimulada (ANDRADE, 2010, p. 4), é um fenômeno que significa a existência de patrimônio líquido negativo, ou seja, o passivo exigível superior ao ativo, atingindo assim a cifra do capital social, enquanto que este se mantém contabilmente estático, protegido pelo princípio da fixidez diante de seu regramento próprio para alteração; e pelo princípio da intangibilidade, que lhe garante o caráter de "imunidade", por assim dizer, à intenção dos sócios de transferir os bens do ativo social para os respectivos patrimônios pessoais sempre que esta transferência possa reduzir o capital social a valor inferior ao fixado no contrato ou estatuto social (RIBEIRO, 2010, p. 74).

Didático é o conceito desenvolvido pelo International Bureau of Fiscal Documentation - IBFD, citada por Andrade:

Partindo do conceito constante no glossário tributário internacional do IBFD, a companhia é dita como subcapitalizada (thinly capitalized) quando possuir uma alta proporção de dívida (debt capital) em relação ao capital social (equity capital). (ANDRADE, 2010, p. 5)

Neste mesmo sentido aponta Claudia Perret:

Entende-se por subcapitalização, segundo OLIVEIRA. Op. cit. nota 4, p. 427, como sendo a desproporção entre o âmbito ou volume de negócios e o capital próprio, de forma que o capital seja demasiadamente pequeno, gerando perigo, ou melhor, receio de iliquidez. Diz ainda: "A subcapitalização poder ser, isso sim, instrumento de um comportamento contrário aos bons costumes, quando caracteriza a intenção de lesar terceiros". (PERRET, 2003-2004, p. 377)

Subcapitalização é, portanto, o resultado positivo da relação entre endividamento (provisório ou não) e o Ativo, abarcando os estados de insolvência e de zona de insolvência.

Mas antes que se confunda, é necessário esclarecer que subcapitalização e insolvência são conceitos similares, mas não sinônimos, haja vista que esta representa uma efetiva crise financeiro-econômica, enquanto que aquela não necessariamente esta situação, podendo estar a sociedade com economia saudável, mas com uma equação contábil inferior ao capital social.

Destarte, a preocupação com o estado de subcapitalização somente se fará presente quando a sociedade superar a zona de insolvência e tornar-se insolvente, impossibilitada de cumprir com suas obrigações perante os credores, visto ser neste momento que se converte a mera probabilidade para a materialização da inadimplência.

Portanto, a noção de subcapitalização tem ligação direta com as formas e às fontes de financiamento da sociedade, não implicando, a priori, em prejuízo para credores, mas sim em um alerta acerca das possíveis condições econômicas da sociedade (proporção de endividamento em relação ao capital social.

Pontua Andrade:

Com base nessa última conceituação exposta, evidencia-se que a caracterização da subcapitalização importa avaliação da proporção entre o endividamento decorrente de aportes dos sócios em contrapartida ao capital social investido, de modo a aferir se presente ou não o excesso de dívida. A subcapitalização resulta, portanto, da escolha dos sócios ou quotistas, residentes ou não, de financiar as operações da sociedade com capital de empréstimo, próprio ou de terceiros, em desproporção ao capital de risco (recursos dos sócios levados à conta de capital) (ANDRADE, 2010, p. 7)

Quanto ao tempo de ocorrência, há a subcapitalização originária e a superveniente, que se diferenciam pelo fato de a primeira ocorrer no momento de constituição da sociedade e a segunda apenas com o decurso do tempo.

Henrique Hubert (2007, p.91), em tese de Mestrado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo acerca do “Capital Social e Suas Funções na Sociedade Empresária”, elabora um quadro comparativo para explicar as diferenças apontadas acima:

2.3 A subcapitalização Quanto ao Aspecto Subjetivo

Já quanto à intenção, a subcapitalização pode ocorrer por 3 formas distintas: (i) não intencional, (ii) culposa e (iii) intencional.

Por certo, a ocorrência mais comum e esperada é a subcapitalização decorrente do insucesso do empreendimento, onde as perdas habituais do negócio terminam por consumir o ativo a ponto de interferir na parcela referente ao capital social.

Objetivamente, as perdas neste caso não provêm de ato específico de um sócio ou administrador, mas sim das reais condições de mercado, princípio máximo do capitalismo. Toda empresa encontra-se submetida à regra geral do sistema, onde empreendimentos improdutivos, sem sucesso, ficam fadados ao fracasso independentemente da atuação culposa de um ou mais sócio ou administrador.

E para sintetizar este raciocínio, é a colocação de Coelho ao analisar as consequências do processo de falência:

Nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos - materiais, financeiros e humanos - empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza[...] as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem. (COELHO, 2011, p. 251-252)

Aliás, a ambição deste trabalho nunca se inclinou à "criminalização" da subcapitalização, muito pelo contrário, haja vista a certeza que o estado de insolvência procede necessariamente deste estágio, sendo oportuno esclarecer que mesmo quando o patrimônio líquido for inferior à cifra do capital social, não se estará necessariamente insolvente, mas sim em uma zona de insolvência.

O intuito é identificar determinadas situações que geram prejuízo a terceiros por conta de práticas nocivas realizadas de forma intencional por aqueles que possuem poder de controle ou direção da sociedade.

É desta forma que se passa a adentrar no conteúdo específico da subcapitalização causada por fatos alheios às regras gerais de mercado, passando a ser relevante a valoração dos atos internos que levaram à situação de subcapitalização.

Nesta esteira, a subcapitalização culposa e a intencional têm como principal característica a possibilidade de ser evitada, impedindo que assim seja causado qualquer tipo de prejuízo a terceiros.

A modalidade culposa faz-se remeter à existência de negligência, imperícia ou imprudência como fatores determinantes do resultado obtido por determinada conduta humana, enquanto que a noção de intenção, faz remeter ao deliberado interesse em produzir determinado ato, independentemente dos seus efeitos.

É exatamente esta última modalidade de subcapitalização que interessa ao estudo do presente trabalho, tendo em vista que somente neste caso é que se pode observar uma conduta manifestamente incompatível com o exercício de direção de uma sociedade empresária, passando ao largo de sua finalidade social para atingir única e exclusivamente interesses particulares em prejuízo dos demais.

Como se viu, a subcapitalização é resultado de um descompasso contábil entre passivo e ativo, e por esta razão, para sua ocorrência, é necessário que haja uma oneração excessiva de seu patrimônio a ponto de atingir a esfera de intangibilidade do capital social.

Em regra, a sociedade pode injetar recursos através da capitalização, em que se aporta montante próprio dos sócios, ou através de financiamento, restando devedora de terceiros, e a relevância desta questão se dá pelo fato de que na capitalização com recursos dos sócios, basta a subscrição do capital para que surja uma obrigação irretratável de aporte, surgindo uma obrigação do sócio em cumpri-la, conferindo à sociedade o direito de exigir o seu cumprimento forçado.

No entanto, quando se inverte o pólo da relação através da realização de empréstimos, a relação obrigacional deixa de ser sócio/sociedade para ser sociedade/terceiros, passando a sociedade a ser devedora, enquanto que terceiros poderão exigir o cumprimento forçado.

A mudança de posição de credora para devedora é o fator que ocasionará a oneração do ativo, e a depender das particularidades do negócio e das condições individuais da sociedade, será a pedra de toque para o estado de subcapitalização.

Assim, o que se vê é que a opção pelo financiamento ao revés da capitalização, ainda que ao final provoque o mesmo efeito primário (aporte de novos recursos) pode ser utilizado pelos sócios e administradores como meio de fraude na medida em que ao invés de fortalecer o empreendimento, provocará, a médio e longo prazo, o estado de subcapitalização, minando as riquezas produzidas e burlando a regra da intangibilidade do capital social.

É certo que no Direito Brasileiro não há obrigatoriedade de a sociedade empresária realizar a distribuição de dividendos para os sócios quando não houver lucro livre apurado no período, ficando esta distribuição subordinada à manutenção do lastro do capital social.

Ademais, a impossibilidade de distribuição de dividendos encontra-se expressamente prevista na Lei 6.404/76 (ver art. 201) e constitui princípio geral de direito empresarial com relação aos demais tipos societários:

Por outro lado, caso o patrimônio líquido seja inferior ao capital em virtude de prejuízos, não se poderá efetuar qualquer distribuição de lucros aos acionistas. Nesta hipótese, ainda que o patrimônio líquido seja reduzido a nada, o capital social contabilmente, continuará o mesmo, conforme consta do estatuto social da sociedade.(RIBEIRO, 2010, p. 131)

Portanto, quanto à subcapitalização intencional, a sua identificação se dá quando verificada uma deliberada intenção dos sócios em contratar com “terceiros” a realização de empréstimos com a finalidade de investir recursos na sociedade a ponto de interferir em demasia no seu balanço patrimonial, provocando a subcapitalização.

Objetivando melhor entender a responsabilidade dos sócios e administradores nos casos de subcapitalização, Hubert chega à seguinte conclusão:

"A subcapitalização representa o grande problema a ser enfrentado pela disciplina legal do capital social e sua permanência como fenômeno usual e recorrente, não obstante todo o esforço para sua eliminação ou redução, pode representar a deficiência da própria ideia de capital social como instrumento apto a satisfazer algumas das funções para as quais foi erigido."(HUBERT, 2007, p. 14:15)

Neste mesmo sentido é Coelho:

A questão envolve, basicamente, os direitos dos credores da sociedade e a responsabilidade dos acionistas pelas obrigações sociais. O direito brasileiro, em outros termos, responsabiliza os sócios pela subcapitalização da companhia?

Precise-se bem o objeto da discussão, No ato de constituição da companhia empresarial, os fundadores podem, eventualmente, subdimensionar a necessidade de capital da sociedade e, assim, acabar aportando recursos inferiores aos necessários. Esse erro de cálculo não gera nenhuma responsabilidade dos acionistas [...]. Por outro lado, se a falta de recursos da sociedade é suprida por terceiros, não acionistas, mediante financiamento bancário, mútuo ou securitização, também não se indaga de eventual responsabilidade dos sócios, ainda que na hipótese de falência da companhia.

Agora, se a sociedade anônima necessita de recursos para absorver perdas ou ampliar sua atividade, e os sócios, em vez de prestá-los por capitalização, optam por outra forma, isto é, emprestam dinheiro para a sociedade ou subscrevem instrumentos de securitização (debêntures ou commercial paper) então se configura, nessa situação particular, uma forma de subcapitalização, em que é cabível pesquisar a responsabilidade do acionista, em especial do controlador, pelas obrigações sociais.(COELHO, 2010, p. 180)

No entanto, muito embora a mais balizada doutrina aponte a necessidade de se apurar eventual responsabilidade nestes casos, a atual interpretação legislativa sinaliza uma falsa imunidade diante da existência de lacuna no ordenamento, haja vista que não há uma norma que trate expressamente sobre a responsabilidade em casos de subcapitalização.

Tal preocupação é compartilhada por Mônica Gusmão:

Não há mecanismo seguro e efetivo para o controle da realidade do capital social e essa omissão legislativa pode gerar fraude e abuso na sua formação porque os sócios podem alterar, artificialmente, os valores relativos ao capital social, cirando capitais inexistentes, irreais ou ilusórios, e esvaziando a garantia dos credores. (GUSMÃO, 2009, p. 203)

2.4 Panorama no Direito Pátrio

2.4.1.Responsabilidade Direta dos Sócios e Administradores por Ato Ilícito

Decerto, não há qualquer previsão legislativa específica no sentido de punir aquele que provoca o estado de subcapitalização da sociedade, sendo aplicada a regra geral de responsabilidade, que para os sócios se limita à respectiva parcela do capital social.

Já com relação aos administradores, enquanto não se falar em descumprimento de dever legal, a responsabilidade perante terceiros é absorvida pela sociedade, não respondendo pessoalmente por seus atos, visto atuarem pura e simplesmente na representação de terceiros:

Ou seja, a regra geral é a de irresponsabilidade pessoal dos administradores pelas obrigações em nome e por conta da sociedade. Os administradores atuam como órgão da pessoa jurídica, praticando atos e contraindo direitos e obrigações em nome e por conta da sociedade que administram. A responsabilidade pessoal dos administradores, perante a sociedade e terceiros, só se dará, como mencionado anteriormente, nos casos de excesso no uso dos poderes de gestão e violação do contrato social ou da lei. Nos casos de prejuízos causados culposamente pelos administradores a terceiros, a sociedade será responsabilizada pelo ato, podendo exercer direito de regresso contra o(s) administrador(es). (RIBEIRO, 2010, p. 24)

A subcapitalização é um tema ainda obscuro na legislação, havendo poucas normas a seu respeito, razão pela qual não se faz possível afirmar com clareza o seu enquadramento como hipótese de ato ilícito.

A configuração de ato ilícito se dá por uma conjugação de fatores a partir dos ditames do art. 186 do Código Civil, onde "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Por este dispositivo isoladamente, conciliando a idéia de antijuridicidade, culpabilidade, dano e nexo causal, a subcapitalização não corresponde a um ato passível de punição, indesejável no mundo jurídico, sendo apenas mais uma consequência das tradicionais regras de mercado.

Não é outro o raciocínio de Dionísio Koch:

Note-se que os dispositivos chamam à responsabilidade pessoas que têm relação com os atos que deram causa ao prejuízo a terceiros. A responsabilidade está expressa literalmente em lei, sem que para isso seja necessária a superação da personalidade jurídica. A responsabilidade pelas obrigações da empresa é atribuída a pessoas (sócios no caso de sociedade de pessoas, diretores, gerentes, ...) quando estas agirem de forma desautorizada pela lei, pelo contrato ou pelo estatuto, não sendo necessário, para responsabilização, decretar a desconsideração da personalidade jurídica, porque a ação desautorizada podia ser praticada pela pessoa sem o uso ou manejo da pessoa jurídica. (KOCH, 2005)

Por outro lado, dispõe o mesmo Código Civil uma modalidade diversa de ato ilícito, dispondo no art. 187 que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

Observe o que aponta César Fiuza:

O Abuso de direito ocorre, quando uma pessoa, ao exercer direito legítimo, excede os limites impostos por seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.

Na verdade, é mesmo ato ilícito, não ato intrinsecamente ilícito, como o homicídio, ou um avanço de sinal de trânsito, mas ato ilícito funcional ..." (FIUZA, 2009, p. 260)

No entanto, sem um maior aprofundamento e sem que se trace uma conexão entre as normas básicas de Direito, a incipiência da ilicitude da subcapitalização intencional termina por tornar impossível o avanço da questão e a consecução de um sistema mais completo.

Destarte, não havendo uma norma clara e específica regulamentando a subcapitalização, torna-se difícil reconhecê-la como ato intrinsecamente ilícito.

2.4.2.A Desconsideração da Personalidade Jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica, advinda da teoria americana do Disregard Doctrine é mais uma das opções para se buscar a responsabilização e o desestímulo daqueles que ensejam a situação da subcapitalização.

A desconsideração da personalidade jurídica é uma medida reconhecidamente de exceção, mas de extrema eficácia, que nasceu da construção jurisprudencial norte americana visando proteger terceiros contra os atos lesivos praticados por sócios através do uso indevido da pessoa jurídica.

São as palavras de William Hazlitt, que desde 1824 já previa o uso indevido da empresa como meio de excluir a responsabilidade dos sócios:

Do ensaísta William Hazlitt vem a seguinte declaração, de 1824:

Os organismos empresariais são mais corruptos e devassos que os indivíduos, porque têm mais poder para fazer o mal e são menos receptivos à desgraça e à punição. Não sentem vergonha, remorso, gratidão nem benevolência. (KOCH, 2005, p. 7)

Através deste instituto, o que se objetiva não é desconstituir de fato e permanentemente a pessoa jurídica, muito menos invalidar qualquer de seus atos, mas sim ignorar circunstancialmente a sua existência a fim de que se possa atingir o patrimônio particular dos sócios que agiram de forma fraudulenta ou com abuso de direito.

Continua Koch ao citar as palavras de Fábio Konder Comparato:

É magistral o ensinamento de Fábio Konder Comparato, ao dizer:

[...] a pessoa jurídica nada mais é que uma técnica de separação patrimonial. Se o controlador que é o maior interessado na manutenção desse princípio, descumpre-o na prática, não se vê por bem porque os juízes haveriam de respeitá-lo, transformando-o, dessarte, numa regra puramente patrimonial. (KOCH, p. 173-174)

Aliás, o que se busca é ignorar a autonomia patrimonial trazida pelo Direito Empresarial atingindo diretamente o patrimônio dos sócios, sendo desnecessária, inclusive, a insolvência da pessoa jurídica, permitindo a opção do credor pelo patrimônio de maior liquidez, meio mais eficaz de satisfação de seu crédito.

Aponta Deonísio Koch:

Em toda análise da disregard doctrine terão relevo os elementos que formam os pressupostos da medida, tais como fraude, abuso do direito, excesso de poder, má administração, confusão patrimonial e desvio de finalidade. Porque, ao menos na concepção subjetiva da teoria, não basta a insuficiência de recursos da pessoa jurídica para saldar seus compromissos sociais para justificar a decretação da desconsideração da personalidade jurídica. É necessário ainda o elemento volitivo da pessoa faltosa que dolosamente usa a pessoa jurídica como meio de fraudar terceiros, com consequente vantagem para si próprio. (KOCH, 2005)

Registre-se que a lei em abstrato busca proteger uma situação facilmente percebida nos casos de subcapitalização intencional, onde os sócios extraem os benefícios da atividade econômica, in casu, deixando a pessoa jurídica sem patrimônio líquido próprio ao tempo em que absorvem livremente os resultados da atividade por meios diversos para evitar que seja alcançado pelas dívidas do empreendimento.

A ilegalidade reside justamente na utilização da companhia como meio facilitador para percepção dos benefícios da atividade, integralizando de forma transversa todos os rendimentos em seus patrimônios pessoais com a finalidade de se enriquecerem indevidamente à custa de terceiros.

Esclarecedor é o exemplo de Hubert:

O abuso, nesse caso, poderia ser o fato de o sócio, sabendo que responde apenas pelo valor por ele subscrito, manter a sociedade propositalmente com capital próprio reduzido e consequentemente bastante endividada, ao mesmo tempo em que goza o sócio, de uma posição de credor privilegiado, com garantias especiais perante esta sociedade. Assim, sabe que, na hipótese de insolvência da sociedade, teria preferência na execução. (HUBERT, 2007, p. 106)

Todavia, mais uma vez é colocada uma barreira inicialmente intransponível de acesso ao patrimônio dos responsáveis pelo ato lesivo na medida em que não se consegue caracterizar a subcapitalização como sendo um dos pressupostos objetivos da desconsideração: a fraude, o abuso de direito, o excesso de poder e a má administração.

Oportuno salientar haver certos julgados^[1] estendendo as hipóteses de aplicação desta teoria para casos de subcapitalização, contudo, é prudente mencionar não ser este entendimento o mais adequado à solução da questão, haja vista que, em primeiro lugar, não se pode confundir insolvência com subcapitalização; depois, a própria noção de liberdade econômica que permeia a atividade empresarial confunde a reprovabilidade da subcapitalização; e por fim, não está a subcapitalização elencada como pressuposto da desconsideração da personalidade jurídica, não havendo no sistema legal a figura do capital mínimo bem como qualquer obrigação expressa de se manter uma sociedade capitalizada ou ainda de recapitalizá-la.

Corrobora Hubert, para quem "não havendo regra explícita para o tratamento da subcapitalização, não há como pretender oferecer um tratamento geral com base na teoria da desconsideração.” (HUBERT, 2007, p. 107)

Confirma Claudia Perret:

Ressalta-se que muitas vezes ao lado da confusão patrimonial, a subcapitalização tem sido apontada como causa ensejadora da desconsideração. Porém alguns autores entendem que seria um sanção excessiva, já que o legislador não impôs a obrigação de capital mínimo, o que seria difícil exigir do sócio uma previsão correta, no momento da constituição da sociedade. (PERRET, p. 414)

2.4.3 Previsão da Lei de Falências

Diploma que mais se aproxima de uma efetiva proteção contra os atos de subcapitalização, a Lei de Falências traz em seu bojo dispositivo que contempla uma obrigação de fazer de relevante importância para o ordenamento pátrio, senão vejamos:

Art. 105. (Lei 11.101/05) O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

Neste diapasão, observa-se a obrigatoriedade do devedor requerer a autofalência no momento em que se inserir em uma posição de crise econômico-financeira que o torne incapaz de reerguer a sua atividade, contudo, não dispõe qualquer sanção para o caso de descumprimento do seu mandamento, o que termina por deixar a norma inócua, sem qualquer aplicação no caso concreto, conforme explica André Luiz Ramos (2009, p.637), para quem "não obstante a lei imponha ao devedor esse dever, não prevê nenhuma sanção para o caso de descumprimento, o que desestimula o devedor a seguir o comando legal".

A inexistência de sanção é assim mais uma barreira à formatação de um modelo de responsabilidade que se coadune com o espírito do ordenamento, terminando por possibilitar uma série de condutas lesivas à toda sociedade devido à existência de lacuna de tamanha relevância.

É desta forma que, para adequar o texto de lei à realidade, a doutrina passa a admitir a autofalência como uma simples diretriz de atuação, uma verdadeira recomendação, mas sem qualquer poder normativo.