O art. 17 da Lei nº 4.595/64 determina que só podem ser consideradas instituições financeiras as pessoas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros.
Em outras palavras, para os efeitos da legislação em vigor, só é instituição financeira a entidade que pratica reiteradamente um conjunto de atos tendentes à finalidade de intermediação econômica, consistente na aproximação entre poupadores e tomadores de recurso. Confira-se o ensinamento da doutrina a esse respeito:
Outra forma tão ou mais importante de intermediação financeira consiste na transferência de fundos dos agentes econômicos superavitários para os deficitários. Indivíduos e empresas trabalham e produzem, gerando renda, ao mesmo tempo em que consomem e investem. Tipicamente, ao longo da vida há fases em que se gera mais renda do que é necessário para financiar os gastos, e outras em que se observa o oposto. No primeiro caso, há um excedente líquido, que pode ser poupado para financiar gastos acima da renda em outras fases.
Um dos principais papeis do sistema financeiro é intermediar recursos entre as unidades econômicas que, em determinado momento, estão superavitárias e as que, na mesma época, estão deficitárias.
(...)
De um lado, as instituições financeiras tipicamente aceitam pequenas aplicações financeiras, como muitas realizadas com o uso da popular caderneta de poupança, juntando-as depois em empréstimos de elevado valor, como costuma ser o caso de créditos imobiliários ou às empresas. Ao fazerem essa transmutação de tamanho, as instituições financeiras permitem que os pequenos poupadores invistam, indiretamente, em grandes operações, sem que seja necessário as partes incorrerem nos elevados custos de transação que seriam inevitáveis no caso de uma operação direta.[1]
No bojo do plexo de operações envolvidas no sistema de cartões de crédito, as administradoras são tidas como emissoras, ou seja, como entidades que emitem e gerenciam os cartões de crédito, mantendo relacionamento com o portador para qualquer questão decorrente da posse e do uso de seus cartões[2].
Assim, cabe a tais administradoras a relação com o portador do cartão de pagamento quanto à: (a) habilitação, (b) identificação, (c) autorização, (d) liberação de limite de crédito ou saldo em conta corrente, (e) fixação de encargos financeiros, (f) cobrança de fatura e (g) definição de programas de benefícios.
Atualmente, no Brasil, dois tipos de instituição podem emitir cartões de crédito, quais sejam: 1) instituições financeiras, que emitem e administram cartões próprios ou de terceiros e concedem financiamento direto aos portadores; 2) administradoras em sentido estrito, que são empresas não financeiras que emitem e administram cartões próprios ou de terceiros, mas não financiam os seus clientes.
Em caso de pagamento inferior ao valor total da fatura mensal, o saldo restante passa, automaticamente, ao crédito rotativo e é corrigido até que ocorra o pagamento integral.
Esse pagamento parcial dá ensejo à celebração de um contrato de mútuo e, nas hipóteses em que as instituições financeiras são as emissoras do cartão, elas próprias assumem a posição de mutuante.
Situação diversa ocorre nos casos em que as administradoras em sentido estrito figuram como emissoras, porquanto, nessas hipóteses, por não captarem recursos junto aos poupadores e não atuarem como intermediadoras financeiras, elas não podem ser mutuantes. Então, para financiar as dívidas de seus clientes, elas representam os portadores perante instituições financeiras, obtendo financiamentos cujos encargos são suportados pelos clientes. Atuam, pois, como simples mandatárias desses.
A permissão para a administradora obter o financiamento é dada pela chamada cláusula-mandato, por meio da qual o titular outorga mandato especial para ela representá-lo junto a qualquer instituição financeira e obter financiamento no valor do saldo devedor.
Isso porque, como dito, independentemente da natureza da entidade emissora, os financiamentos são feitos por bancos, haja vista que as administradoras de cartões de crédito não financeiras são proibidas de financiar seus clientes. Se o fizerem, atuando indevidamente como instituições financeiras, serão submetidas a sanções administrativas e penais, previstas nas Leis nº 4.595/64 e 7.492/86, respectivamente.
Resta evidente, por conseguinte, que, nos casos em que não há o pagamento integral da fatura e as administradoras de cartão de crédito em sentido estrito figuram como emissoras, essas realizam mera representação do portador do cartão (seu cliente) perante uma instituição financeira, que assume a posição de credora na relação jurídica do contrato de mútuo.
Tal representação decorre do mandato conferido pelo titular do cartão e não se confunde, de forma alguma, com o conceito técnico de intermediação financeira.
Como mencionado alhures, o art. 17 da Lei nº 4.595/64 evidencia que a atividade de intermediação financeira só pode estar caracterizada quando presentes alguns pressupostos indispensáveis, consistentes na demonstração de que determinado ente atua de forma profissional no sentido de captar recursos junto aos agentes superavitários da economia (poupadores), por meio de um plexo de operações passivas, para transmiti-los aos agentes deficitários (tomadores), por intermédio de um conjunto de operações ativas.
De forma bastante simplificada, essa é a tarefa principal desempenhada por instituições financeiras. E é o descasamento entre os prazos dos dois tipos de operação (passiva e ativa), combinado ao risco das atividades envolvidas, um dos fatores que justificam a fiscalização das instituições financeiras por parte das entidades reguladoras.
Ora, as administradoras de cartões de crédito em sentido estrito não realizam operações passivas de captação de recursos no mercado (poupança, conta corrente etc.), nem operações ativas. Isso porque, na qualidade de mandatárias de seus clientes, elas não figuram como credoras ou devedoras dos financiamentos obtidos junto a bancos.
Na relação jurídica atinente a tais contratos de mútuo, figuram, como credora, a instituição financeira (que não se confunde com a administradora em sentido estrito), e, como devedor, o portador do cartão, representado pela administradora. Há, ressalte-se, mera representação, decorrente do mandato embutido na operação com cartão de crédito, mas não intermediação financeira propriamente dita.
Note-se que o fato de a administradora ser intermediária de operação financeira (entre portador de cartão de crédito e instituição financeira), nesses termos, não significa que ela própria realize intermediação financeira. Mesmo porque, como dito, não faz parte de sua atividade a captação de recursos de poupadores e sua transmissão a tomadores.
A esse propósito, são bastante elucidativas as palavras de Eduardo Fortuna, expostas na clássica obra Mercado Financeiro: produtos e serviços:
As administradoras de Cartões de Crédito não são empresas financeiras e sim empresas prestadoras de serviço, que fazem a intermediação entre os portadores de cartões, os estabelecimentos afiliados, as bandeiras (Visa, Mastercard etc.) e as instituições financeiras. Eventualmente, para, entre outras razões, contornar as dificuldades legais e fiscais envolvidas na cobrança das taxas de juros do parcelamento das vendas a prazo através do cartão, as administradoras estão se transformando em instituições financeiras (...)[3]. (Ressaltou-se)
Ainda, são oportunas as lições do professor Alcio Manoel de Sousa Figueiredo[4]:
Da interpretação conjunta dos arts. 17 e 18, da Lei 4.595/64, art. 1º da Lei 7.492/86, somente são consideradas instituições financeiras as empresas públicas ou privadas que efetuem captação de recursos financeiros em moeda corrente, o que não ocorre no contrato de cartão de crédito entre a administradora e o consumidor, haja vista que a relação jurídica entre consumidor e emissora do cartão de crédito consiste na prestação de serviços, para a aquisição de produtos e serviços no mercado de consumo.
(...)
Da simples análise das operações econômicas entre a emissora do cartão de crédito e o titular do cartão (consumidor), não se verifica qualquer atividade de captação ou intermediação de recursos no mercado financeiro. A busca de recursos para o pagamento das notas de compras em poder dos fornecedores credenciados não possui qualquer relação jurídica com o contrato de adesão e prestação de serviços que originou as notas de compras efetuadas pelo consumidor (...).
Convém destacar, ademais, que os ensinamentos doutrinários de Waldirio Bulgarelli corroboram a argumentação aqui desenvolvida, porquanto evidenciam que o cartão de crédito envolve um complexo de operações e que a ora denominada administradora em sentido estrito, quando atua como mandatária de seus clientes, firma, em nome deles, contratos de abertura de crédito com instituições financeiras.
Assim, afirma o autor que “o cartão de crédito é um negócio jurídico complexo, verdadeira ‘operação polifacética”, que envolve
contrato de adesão entre o titular por si, ou pela sociedade emissora como sua mandatária, e a instituição financeira, um contrato de abertura de crédito (ou de financiamento em geral, quais sejam as condições, como por exemplo o chamado credit revolving); (...). Desta forma, é difícil de aceitar o papel da sociedade emissora, senão como um providencial intermediário em favor do fornecedor e da instituição financeira.
No trecho, o doutrinador não diz que a emissora realiza intermediação financeira; apenas menciona que ela faz (mera) intermediação de operação, que beneficia a instituição financeira (pessoa jurídica distinta). Em outra passagem da mesma obra, ele deixa clara a distinção entre a sociedade emissora do cartão (em sentido estrito) e a instituição financeira, verbis:
A sociedade emite o cartão em favor do titular, que dele poderá utilizar-se junto à rede de fornecedores, presa por um contrato com a sociedade emissora; o titular autoriza ainda a sociedade emissora a contrair financiamento com os bancos, em seu nome, o que lhe permitirá saldar as contas, em prazo e condições determinados pelos mesmos bancos.[5] (Ressaltou-se)
No mesmo sentido, Waldo Fazzio Júnior esclarece que “a diferença entre os cartões de crédito bancários e não bancários reside na natureza da instituição emissora” e que
a distinção adquire relevância quando se contemplam as relações entre usuários e as sociedades administradoras de cartões. Quando a empresa emissora do cartão não é uma instituição bancária, e em caso de parcelamento do saldo devedor pelo usuário, o contrato já contém estipulação autorizando à administradora valer-se da cláusula-mandato.[6] (Ressaltou-se)
Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça, em vários julgados, reconhece a distinção entre as atividades desempenhadas por administradoras de cartões de crédito em sentido estrito e aquelas desenvolvidas por instituições financeiras.
Nessa linha, cumpre trazer à baila trechos do voto condutor do acórdão prolatado no julgamento do Recurso Especial nº 473.627/RS, em que se discutiu a viabilidade de ajuizamento de ação de prestação de contas com o objetivo de verificar a exatidão e a legitimidade dos valores cobrados por administradora de cartão de crédito:
(...) Os contratos que disciplinam o financiamento parcial das compras do consumidor através de cartão de crédito contêm cláusula segundo a qual a administradora deverá obter, no mercado financeiro, recursos para o parcelamento das compras, o que faz em nome do consumidor, como sua procuradora.
(...)
A natureza jurídica desta cláusula é a de contrato (acessório) de mandato, inserido no contrato (principal) de cartão de crédito firmado entre recorrente e recorrida. Por meio desse mandato, a administradora de cartões de crédito é constituída mandatária para praticar ato no interesse do titular do cartão de crédito, qual seja, o de saldar o seu débito no vencimento com recursos captados em seu nome.
(...)
Ademais, não é crível que a administradora não consiga comprovar o valor das despesas efetuadas junto a instituições financeiras e que são repassadas ao titular, depois de serem somadas à remuneração cobrada por ela, a título de custo de financiamento e demais encargos, se os respectivos débitos são lançados à conta do usuário do cartão em valor determinado pela própria administradora. Destarte, o interesse do mandante é patente, haja vista que, segundo jurisprudência do STJ, esse "tem o direito de saber como a mandatária está cumprindo com a sua obrigação, que deve ser a de preservar o interesse da mandante e celebrar contratos mais favoráveis à pessoa que representa." (RESP 457.391/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 16.12.2002)[7].
Cumpre salientar que o art. 1º, § 1º, inciso VI, da Lei Complementar nº 105/01 não justifica a classificação das administradoras de cartões de crédito como instituições financeiras, porquanto nesse dispositivo está dito, de forma peremptória, que aquelas empresas são consideradas instituições financeiras tão somente para os efeitos da referida Lei Complementar. É o que demonstra o pronunciamento do saudoso Min. Carlos Alberto Menezes Direito no julgamento do Recurso Especial nº 466.784/RS (Terceira Turma, DJ de 25/8/2003), in verbis:
Entendo, tal e qual o Acórdão recorrido, que as administradoras de cartão de crédito não são instituições financeiras, como destaquei em voto no REsp nº 399.353/RS, antes mencionado, pedindo vênia para reproduzir o trecho que se segue, verbis:
“(...)
Mas, de todos os modos, até o momento não encontro razão suficiente para alterar meu convencimento. Nem mesmo com a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, que dispõe sobre o sigilo nas operações de instituições financeiras, entende que as administradoras são instituições financeiras. O que a Lei Complementar estabeleceu foi a equiparação delas às instituições financeiras para efeito do sigilo ‘em suas operações ativas e passivas e serviços prestados’. Mas, não teve ela o condão de modificar a natureza jurídica do contrato decorrente da utilização de cartão de crédito, que, a meu sentir, não é financeira, mas, como assinalou Nelson Eizerik, ‘contrato misto, de prestação de serviços e de garantia do pagamento dos bens e serviços adquiridos por parte do titular’”. (sem destaque no original).
Ressalte-se, finalmente, a existência de precedente do Superior Tribunal de Justiça no qual os Ministros, por unanimidade, reconheceram que, no mercado de cartões de crédito, existe uma ampla cadeia de serviços, na qual atuam as administradoras de cartões de crédito e as instituições financeiras, entidades distintas. O voto da Eminente Relatora, Ministra Nancy Andrighi, é elucidativo a esse respeito:
Na hipótese concreta, há uma verdadeira cadeia de fornecimento de serviços. Há clara colaboração entre a instituição financeira, a administradora do cartão de crédito e a 'bandeira' Visa, que fornecem serviços conjuntamente e de forma coordenada.
Independente de manter relação contratual com o autor, não administrar cartões de crédito e não proceder ao bloqueio do cartão, as 'bandeiras', de que são exemplos Visa, Mastercard e American Express , concedem o uso de sua marca para a efetivação de serviços, em razão da credibilidade no mercado em que atuam, o que atrai consumidores e gera lucro.
Por onde quer que se veja a questão, deve-se concluir que há estreita cooperação entre a instituição financeira, a administradora do cartão de crédito e a 'bandeira', pois só assim a prestação do serviço se torna viável.[8](Ressaltou-se)
Conclusão
Assim, como demonstrado, as administradoras de cartão de crédito em sentido estrito não exploram dinheiro como mercadoria, haja vista que o objeto principal de sua atividade é a prestação remunerada de serviços, consistentes na concessão de autorizações de compras, na resolução de questões decorrentes da posse e do uso do cartão e no pagamento das transações procedidas pelo portador, entre outros.
Destarte, sendo apenas empresas comerciais e prestadoras de serviços, elas não se inserem na definição contida no art. 17 da Lei nº 4.595/64. Por isso, não precisam de autorização do Banco Central do Brasil para funcionar e não sofrem a ingerência direta dessa autarquia e do Conselho Monetário Nacional.
Destaque-se, ao ensejo, que, no caso das administradoras de cartão de crédito que, a um só tempo, são instituições financeiras, recaem sobre elas a referida regulação e a supervisão, nos termos do art. 10, inciso IX, da Lei nº 4.595/64.
Notas
[1] PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, pp. 435 e 437.
[2] Fontes: Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos, elaborado em conjunto por Banco Central do Brasil, Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) e Secretaria de Direito Econômico (SDE): http://www.bcb.gov.br/htms/spb/Relatorio_Cartoes.pdf - Acessado em 6/12/2010; Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços (ABECS): www.abecs.org.br/novo_site/glossariook.asp?a=e - Acessado em 6/12/2010.
[3] FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro: produtos e serviços. 17 ª ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2007, pp. 227/228.
[4] FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Sousa. Administradora de Cartão de Crédito – Instituição Financeira!?. Revista dos Tribunais, volume 819, 2004, p. 103/104.
[5] BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. São Paulo: Atlas, 1999, p. 678.
[6] FAZZIO Júnior, Waldo. Manual de Direito Comercial. 12ª ed., São Paulo: Atlas, 2011, p. 462.
[7] Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 08/05/2003, DJ 23/06/2003, p. 362.
[8] REsp 1029454/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 01/10/2009, DJe 19/10/2009.
