Notas
[1] O Estado Regulador tem como principal característica o ente estatal deixar aos particulares a atuação na atividade econômica, cuja sua atuação deve-se pautar de forma indireta e subsidiária, através de várias providências, principalmente a sua competência normativa. Ver o meu trabalho A legitimidade do Estado Regulador brasileiro: uma análise democrática. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional. N. 43. Ano 11. Belo Horizonte: Editora Forum.. Janeiro/março. 2011.
[2] Maria Tereza Fonseca Dias afirma que a passagem, na Administração Pública, de um sistema baseado apenas na legalidade típica do Estado para uma visão mais ampla da legitimidade referente ao Estado Democrático de Direito substitui a vinculação do executor da administração da lei para a vontade democraticamente captada. Terceiro setor e Estado: por um novo marco jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 60.
[3] O princípio da juridicidade consiste na terceira evolução do princípio da legalidade; em que não se requer mais a adequação de determinado ato apenas à lei, mas ao ordenamento jurídico como um todo, um sistema harmônico (legalidade constitucional). Esse princípio foi positivado no ordenamento jurídico através da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784), no qual em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso I, prevê o princípio da legalidade como a obediência à lei e ao direito.
[4] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 276.
[5] ADEODATO, João Maurício Leitão. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arendt. 1ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 1989. p. 37.
[6]Para uma abordagem mais detida sobre a Legitimidade ver o meu trabalho O problema de legitimidade nas sociedades complexas. Revista de Direito Constitucional e Internacional. N. 74. Ano 19. São Paulo: Revista dos Tribunais. Janeiro/março. 2011; e ADEODATO, João Maurício Leitão. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arendt.
[7] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6º ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995. Ver também BOBBIO. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Batista e Ariani Bueno Sudatti. Apresentação AlaôrCaffé Alves. Bauru. São Paulo: EDIPRO, 2001; eKELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 7° ed., São Paulo: Martins Fontes, 2006.
[8] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. p. 26.
[9] Segundo Canotilho, “existe uma inseparabilidade conceitual entre ´Estado´ e ´Constituição´. Estas categorias jurídico-políticas formam uma unidade específica e integral, no Estado Constitucional. Mas, se o Estado se apresenta jurídico-constitucionalmente crismado, nem por isso a Constituição funda o Estado. A ´vida do Estado´ é o domínio da realidade, o ´substrato real´ no qual resido o momento da ´estatalidade´. O momento da estatalidade ´pré-existe´ à Constituição, é ´encontrado´ pela lei fundamental do Estado. Se a ´vida estatal´ incorpora o momento de estatalidade, anteposto e imposto ao plano de ordenação normativo-constitucional, o Estado não é fundado pela Constituição, nem esta fica legitimada a fornecer os elementos fundantes de um novo Estado. Apenas e só fornecer uma nova ordem jurídica ao estado pré-existente.”. “Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional”. 2º ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 168/169.
[10] Os principais teóricos contratualistas são Tomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau.
[11] Ver KELSEN, Hans. A Democracia. Trad. Ivone Castilho Benedetti; Jefferson Luiz Camargo; Marcelo Brandão Cipolla; e Vera Barkow. 2º ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
[12] CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da informação. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001.p. 161.
[13] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 176.
[14] A independência consiste no instrumento para a realização da função regulatória, o que não impede que esta seja exercida no âmbito da administração direta.
[15] SOUTO. Direito Administrativo Regulatório. p. 234
[16] “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”
[17] Segundo Marçal Justen Filho, a origem da expressa “déficit democrático” decorre de 1979, quando “David Marquand apontou a deficiência na forma de indicação dos membros do parlamento Europeu, os quais eram (à época) indicados indiretamente pelos parlamentos nacionais. Cunhou, então, a expressão ‘déficit democrático’ para qualificar a situação, pretendendo que a solução residiria na adoção de sistema de eleição direta. A questão específica foi superada pelas novas regras atinentes à eleição dos membros do Parlamento Europeu, mas a expressão sobreviveu e ganhou generalização. Passou a referir-se, de modo amplo, ao ‘déficit democrático’ da União Européia visando a indicar não apenas a ausência de mecanismo de participação direta do cidadão na formação da vontade política mas também a inaplicação das concepções clássicas de tripartição de poderes à organização comunitária Européia”. agências reguladoras e democracia: existe um déficit democrático na “regulação independente”?. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 302.
[18]agências reguladoras e democracia: existe um déficit democrático na “regulação independente”?. p. 105.
[19] MATTOS, Paulo Todescan de. Agências reguladoras e democracia: participação pública e desenvolvimento. In: SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 197.
[20] Esse fenômeno foi denominado de “concentração sem centralização”.
[21]MOREIRA, EgonBockmann; e SOARES JÚNIOR, Lauro Antonio Nogueira. Regulação econômica e democracia: a questão das agências administrativas independentes. In: BINENBOJM, Gustavo. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2006. p. 188.
[22] I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa. (grifo nosso).
[23] Para José Afonso da Silva, as emendas constitucionais, através da influência da globalização, “favoreceram a globalização da riqueza nacional (o que, em última análise, significa alienação), de que as privatizações têm constituído um instrumento eficiente”. Poder Constituinte e poder popular (estudos sobre a Constituição). p. 275.
[24] PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Sociedade civil: sua democratização para a Reforma do Estado. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 70.
[25] SILVA, Jose Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.p. 120.
[26] I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
[27] I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[28] I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003); VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
[29] Entende que em virtude do instituto da deslegalização, as normas produzidas pelas agências não consistem em decretos autônomos e nem ferem o princípio da legalidade. Ver o meu trabalho A deslegalização no poder normativo das agências reguladoras. Revista de Direito e Política. Vol. 20. São Paulo: Letras Jurídicas. Janeiro/Junho. 2011.
[30] A legitimação da regulação econômica encontra-se no processo normativo regulatório. Então, discutir a legitimidade do processo normativo das agências reguladoras consiste, em última análise, na própria discussão da legitimidade do modelo regulatório do Estado.
[31] Ver o meu trabalho As agências reguladoras e o procedimento normativo: uma discussão acerca da democracia participativa. Revista dos Tribunais. Ano 100. Vol. 913. São Paulo: Revista dos Tribunais. Novembro. 2011.
[32] Para Habermas, a legitimidade do direito “pode ser obtida através da legalidade, na medida em que os processos para a produção de normas jurídicas são racionais, no sentido de uma razão prático-moral procedimental. A legitimidade da legalidade resulta do entrelaçamento entre processos jurídicos e uma argumentação moral que obedece à sua própria racionalidade procedimental”. Direitoe democracia: entre facticidade e validade. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003. 1ª V. p. 203.
[33] Para aprofundar a leitura do direito de petição como concretização do princípio democrático (legitimadade), ver BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de petição: garantia constitucional. São Paulo: Método, 2004.
[34] Para Habermas, o direito exteriorizado e uma moral interiorizada completam-se reciprocamente. Ademais, no sistema brasileiro, especificamente no âmbito do Direito Administrativo, a relação entre a moral e o direito tem um peso significativo, em razão da positivação, no caput do art. 37, do princípio da moralidade, além da relação quanto às questões de probidade e improbidade administrativas (art. 37, §4°, CF). DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: por um novo marco jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 88.
